关于危险驾驶（醉驾）犯罪案件不起诉参考标准的论证

寇净磊

今年全国“两会”期间，最高检工作报告指出，“醉驾”取代盗窃成为刑事追诉第一犯罪。2019年全国检察机关主要办案数据显示，危险驾驶罪起诉人数为322041人，占17.7%。“醉驾”入刑门槛低，许多无需刑事处罚的“醉驾”案件都充斥到诉讼中，严重浪费司法资源。对“醉驾”案符合不起诉条件的采用非刑罚化处罚方式，进行针对性的教育和惩戒，减轻行为人的刑事诉累，有效发挥恢复性司法功能作用和刑法价值，既减少犯罪标签对驾驶者的影响，又实现审前分流功能，可以做到法律效果、社会效果最大化。

一、全国各地“醉驾”案件不起诉参考标准

目前，对于“醉酒”型危险驾驶罪，两高尚未出台统一和明确的量刑指导意见，全国各地出台不起诉参考标准差别也比较大。通过检索中国裁判文书网判例发现，即使同一省市内各区县行政区域内同案不同罚的现象也较为明显。

浙江省高级人民法院、检察院、公安厅《关于办理“醉驾”案件若干问题的会议纪要》（浙高法〔2019〕151号，2019年10月8日）。“醉驾”案件酌定不起诉或者免于刑事处罚的参考标准：血液酒精含量在170mg/100ml以下，认罪悔罪且无从重情节。法定不起诉的参考标准：血液酒精含量在100mg/100ml以下，无从重情节且危害不大。值得注意的是，浙高法〔2017〕12号《会议纪要》中规定酌定不起诉的参考标准为酒精含量为140mg/100ml，新标椎则提高至170mg/100ml。

安徽省高级人民法院《关于审理“醉驾”刑事案件量刑工作指引》（2019年6月10日）。“醉驾”案件免予刑事处罚的参考标准：血液酒精含量130mg/100ml以下，且无从重情节；血液酒精含量达到130mg/100ml以上，尚未达到150mg/100ml，且有隔夜醉驾、挪动车位、自动停驶等特殊情形。

湖南省人民检察院《关于危险驾驶（醉驾）犯罪案件不起诉参考标准（试行）》（2019年1月10日）。“醉驾”案件酌定不起诉的参考标准：血液酒精含量在150mg/100ml以下，且无从重情节；血液酒精含量超过150mg/100ml但低于200mg/100ml，且未发生交通事故，有挪动车位、自动停驶、紧急驾车等特殊情形。

重庆市高级人民法院、检察院、公安局《关于办理危险驾驶案件法律适用及证据规范问题的座谈会综述》（2018年9月12日）。“醉驾”案件酌定不起诉的参考标准：血液酒精含量在80至130mg/100ml之间，无从重情节，且认罪悔罪；对于停车入库、挪动车位、隔夜醉驾等特殊情形，适当从宽。

四川省高级人民法院《关于常见犯罪量刑指导意见实施细则（二）》（川高法〔2017〕60号，2017年3月1日）。“醉驾”案件免予刑事处罚的参考标准：血液酒精含量在130mg/100ml以下，无从重情节；血液酒精含量150mg/100ml以下且系初犯，有隔夜醉驾、挪动车位、急救病人、自动停驶等特殊情形。

天津市高级人民法院《关于扩大量刑规范化罪名和刑种的量刑指导意见（试行）》（津高法发〔2016〕71号，2016年7月1日）。“醉驾”案件免予刑事处罚的参考标准：血液酒精含量在100mg/100ml以下且系初犯，认罪悔罪，未造成其他损失或后果。

湖北省高级人民法院《关于扩大量刑规范化罪名和刑种的量刑指导意见（试行）》（2016年6月29日）。“醉驾”案件免予刑事处罚的参考标准：血液酒精含量在100mg/100ml以下且系初犯，认罪悔罪；醉酒程度较轻，有隔夜醉驾、挪动车位、急救病人、自动停驶等特殊情形，无损害后果。

呼和浩特市人民检察院、公安局《关于办理“醉驾”案件适用认罪认罚从宽制度依法作不起诉处理的实施意见（试行）》（2019年12月19日）。“醉驾”案件应当酌定不起诉的参考标准：挪动车位、停车入库等特殊情形，未发生交通事故。“醉驾”案件可以酌定不起诉的参考标准：公职人员血液酒精含量在110mg/100ml以下，其他人员血液酒精含量在130mg/100ml以下，无从重情节，且认罪认罚、真诚悔罪。另外，还可以考虑因抢救病人而醉驾或者有重大立功表现等情节，而酌情作出不起诉决定。

综合分析浙江省、安徽省、湖南省、湖北省、四川省、天津市、重庆市、呼和浩特市等八省市对于醉驾案件不起诉或者免于刑事处罚的指导意见，行为人血液酒精含量是能否不起诉的主要考量因素，其驾驶资格、车辆种类、道路种类、行驶路程、实际损害后果、醉驾原因及时空环境、认罪悔罪态度、有无酒驾前科等也是重要参考因素。仅就血液酒精含量一项指标而言，北京市一般严格按照80mg/100ml的标准执行；浙江省则酒精含量在170mg/100ml以下，就可以不起诉；其他地方不起诉的标准：湖北省和天津市为100mg/100ml，四川省、安徽省、重庆市和呼和浩特市为130mg/100ml，湖南省为150mg/100ml。呼和浩特市对公职人员醉驾不起诉的标准限缩至110mg/100ml。对于系短距离挪动车位、非因检查原因自动停止驾驶、隔夜醉驾等情形酌定不起诉的标准，安徽省和四川省提高至150mg/100ml，湖南省则提高至200mg/100ml，湖北省没有明确具体数值，只提到了“醉酒程度较轻”。没有出台规范性文件的省份，检察院的不起诉标准也不统一。

关于情节显著轻微，属于法定不起诉的情形，浙江省和江苏省进行了有益尝试。如浙江省规定，醉酒驾驶机动车，血液酒精含量在100mg/100ml以下，且无从重情节；醉酒驾驶摩托车，血液酒精含量在180mg/100ml以下，认罪悔罪，这是两种情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的情形，可以作法定不起诉处理。江苏省规定，血液酒精含量未超过醉酒标准20%，在农村人员稀少、偏僻道路上醉酒驾驶摩托车，没有损害后果或者仅有自伤后果，可以认定为情节显著轻微，不认为是犯罪，即可以作法定不起诉处理。

目前，全国各地规定“醉驾”情节轻微不起诉的标准不一致，且社会情况及执法理念不同，“醉驾”具体量刑可能差异较大，特别是能否缓刑、不起诉等。天津市南开区人民检察院（津南检二部刑不诉〔2019〕4号）不起诉决定书载明：被不起诉人齐某酒后驾车被查获，现场呼气检测血液酒精含量为135.1mg/100ml，经鉴定其血液酒精含量为142.6mg/100ml。湖北省黄冈市黄州区人民检察院（鄂黄州检刑不诉〔2019〕26号）不起诉决定书载明：被不起诉人佘某酒后驾车被查获，经鉴定其血液酒精含量为120.1mg/100ml。河北省石家庄市桥西区人民检察院（石西检公刑不诉〔2019〕20号）不起诉决定书载明：被不起诉人宋某酒后驾车被查获，经鉴定其血液酒精含量为113.89mg/100ml。山东省济宁市任城区人民检察院（济任检一部刑不诉〔2019〕82号）不起诉决定书载明：被不起诉人郑某某酒后驾车被查获，经鉴定其血液酒精含量为94.3mg/100ml。

具体到个案中，可能情节类似的醉驾行为在不同地区的处理结果大相径庭，客观上造成定罪标准不一、量刑不规范的问题。对此，需要相关司法解释，综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑，进一步细化参考标准，避免出同案不同判的现象。

二、“醉驾”案件酌定不起诉问题

危险驾驶罪是刑法分则中唯一一个主刑设置为拘役的罪名，其轻罪的罪质特点决定了对行为人从宽处罚时，往往需要综合醉驾行为的社会危害程度以及行为人的人身危险大小等重要参考因素，在缓刑、酌定不起诉、法定不起诉三者中权衡。对醉酒型危险驾驶罪的构成要件符合性进行判断时，不能停留在法条的字面含义上，而是要进行法益侵害的实质性解释或判断。a参见周磊、秦波：《醉驾案件定罪问题与出罪路径研究》，载《法律适用》2018年11期。对于血液酒精含量不高、犯罪情节轻微、嫌疑人认罪认罚且没有从重情节的“醉驾”案件，可以作出不起诉决定，这是宽严相济刑事政策，也是罪刑相适应原则的具体体现。b参见王丹：《轻微醉驾行为的出罪化法律问题研究》，安徽财经大学2019年硕士学位论文。对于不同情节的“醉驾”，处罚应逐步精细化，如何拟定一个合法合理的区分标准，是当前争议较大的问题。不宜采用单一标准如血液酒精含量，应当充分考量犯罪行为的情节、后果以及犯罪行为人的主观状态、认罪悔罪态度等，对犯罪行为人和犯罪行为进行综合评判。c参见徐敏：《醉驾不应一律入罪及其法治路径——犯罪构成要件及司法认定的视角》，载《江西社会科学》2016年第8期。

笔者认为，司法实务中可以探索从醉驾行为的社会危害程度和行为人的人身危险性大小入手，以“定性+定量”的方式来衡量是否属于犯罪情节轻微而决定不起诉。不可否认，虽然血液酒精含量不是唯一决定因素，但从醉驾的犯罪构成考量，目前认定醉驾的标准还是以血液酒精含量为主，因此可以考虑以血液酒精含量为基础定量分析，加上其他重要参考因素定性分析来衡量是否系犯罪情节轻微，尔后作不起诉处理。

其一，血液酒精含量在100mg/100ml以下的，认罪悔罪，且无《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条规定的从重处罚情节的，可以认为犯罪情节轻微，作不起诉处理。其中，对于血液酒精含量在90mg/100ml以下，且无从重处罚情节的，一般应当作不起诉处理。

其二，血液酒精含量在100mg/100ml以上120mg/100ml以下的，认罪悔罪，无从重处罚情节，社会危害程度较小或主观恶性较小，如醉驾时间或驾驶距离均较短，驾驶路段比较偏僻或路上行人车辆很少，驾驶时段在深夜凌晨，没有发生交通事故或者剐蹭车辆，以及寻求代驾未果、隔时宿醉驾车等，可以认为犯罪情节轻微，作不起诉处理。满足本项规定情形的，血液酒精含量在100mg/100ml以下的，一般应当作不起诉处理。

其三，血液酒精含量在120mg/100ml以上160mg/100ml以下的，认罪悔罪，无从重处罚情节，社会危害程度较小或主观恶性较小，且事出有因，如挪动车位型、救治病人型、尚未驶出型、主动停止型等，可以认为犯罪情节轻微，作不起诉处理。满足本项规定情形的，血液酒精含量在120mg/100ml以下的，一般应当作不起诉处理。

其四，具有自首、立功等情节，血液酒精含量在160mg/100ml以下的，综合衡量社会危害程度和主观恶性大小后，再决定是否作不起诉处理。血液酒精含量在160mg/100ml以上（即超过80mg/100ml入罪标准1倍）的，原则上应当排除酌定不起诉。

上述定量加定性的分析方法，总体思路是血样酒精含量越低，附加条件越少，血样酒精含量越高，则附加条件越多，同时遵循“入罪举轻以明重，出罪举重以明轻”原则，综合考量适用酌定不起诉的条件，并区分“应当”和“可以”两种模式，做到宽严相济，罪责刑相适应。

三、“醉驾”案件存疑不起诉问题

“醉驾”案件同样也存在存疑不起诉的情形，如抽取血样采用醇类药品（如爱尔碘）对皮肤消毒，或未使用抗凝管，导致血样受污染的；对于血样提取中见证、同步录音、录像或血样提取登记表制作等相关程序操作不规范，导致血样来源存疑的；对于提取血样后未按照规定期限送检，或未低温保存，导致血样可能变质的。对于“醉驾”案件中出现的使用爱尔碘等乙醇类消毒液、超期送检血样、违规存储血样等程序违法问题，各地检察院、法院把握的标准不同，有的认定程序违法检察机关做不起诉决定，有的超期送检法院认定鉴定意见无效，被告人无罪，有的虽然存在超期送检的情况，但法院认定鉴定意见有效，还有的送检超期，法院认定鉴定意见无效，但综合全案认定“醉驾”成立的情况。

（一）采用醇类药品对皮肤消毒问题

强制性国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定：抽取血样应由专业人员按要求进行，不应采取醇类药品对皮肤进行消毒。如果从《血样提取登记表》上或者在抽血过程同步录音录像中发现，医务人员使用了酒精（醇类）消毒液，会对血液酒精含量鉴定结果的真实性造成影响，可能导致无法认定行为人是否系醉酒驾驶。如重庆市石柱土家族自治县人民检察院（石检刑不诉〔2016〕19号）不起诉决定书载明：2016年4月28日，检察院因办案民警使用含有乙醇的消毒液进行消毒，决定对张某不起诉。张某血液酒精含量为162.1mg/100ml。

司法实务中，也有因使用爱尔碘抽血不采信鉴定意见，而以呼气酒精含量认定醉驾的案例。如宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01刑终320号二审刑事判决书载明：当事人血样抽取登记表证实对上诉人秦某提取血样使用的消毒液系爱尔碘，经查爱尔碘成分含乙醇65%，本案提取血样违反了国家强制性标准，该证据不能作为有效证据使用，司法鉴定意见书无效，上诉人秦某的血液酒精含量以呼气酒精含量198mg/100ml认定，判处秦某拘役二个月。

还有认为爱尔碘消毒对抽取血样污染小，不影响鉴定意见的案例。如福建省将乐县人民法院（2018）闽0428刑初108号刑事判决书载明：福建广信司法鉴定所对所送检的被告人庄某血样中乙醇含量进行检测，结果为171.29mg/100ml，使用含醇类消毒液对皮肤进行消毒，对所抽取血样的污染小，认定鉴定意见合法有效。

（二）血样送检超期问题

公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第2条第5项规定：“交通民警对当事人血样提取过程应当全程监控，保证收集证据合法、有效。提取的血样要当场登记封装，并立即送县级以上公安机关检验鉴定机构或者经公安机关认可的其他具有资格的检验鉴定机构进行血液酒精含量检验。因特殊原因不能立即送检的，应当按照规范低温保存，经上级公安机关交通管理部门负责人批准，可以在3日内送检。”血样长时间未送检导致血样酒精浓度变动情况：自然酒精挥发而降低酒精浓度；如果血样腐败变质则会发酵产生新的酒精，从而增加酒精浓度。

司法实务中，血样送检超过3天，但有法院判定鉴定意见有效的案例。如湖北省巴东县人民法院（2019）鄂2823刑初113号刑事判决书载明：民警第5天将被告人血样送检，法院判定鉴定结果有效，被告人郑某血样酒精含量为144.1mg/100ml，被判处拘役一个月。

但也有血样超期送检，法院认定鉴定意见无效的，判无罪的案例，如四川省达州市达川区人民法院（2018）川1703刑初31号刑事判决书载明：被告人血样10日后送检，法院认定程序违法，鉴定意见不予采纳，被告人邓某无罪。邓某血液酒精含量184.1mg/100ml。

还有法院认定超期送检的鉴定意见无效，但仍认定“醉驾”犯罪成立的案例。如内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2018）内0502刑初333号刑事判决书载明：被告人血样第12日送检，法院认定违反了上述公安部的指导意见，故对该司法鉴定检验报告书不予采信，但认为公诉机关指控被告人孟某犯危险驾驶罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人孟某血液酒精含量248.95mg/100mL，被判处拘役一个月零十五天，缓刑三个月。

（三）血样违规存储问题

《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定，抽取血样中应添加抗凝剂，防止血液凝固。而使用促凝管则违反了上述国家规定。经医学实验表明，使用促凝管存储的血样酒精检测值一般会大于使用抗凝管存储的血样乙醇检测值，从而导致鉴定结果丧失真实性、客观性。重庆市永川区人民检察院（渝永检刑不诉〔2016〕41号）不起诉决定书载明：倪某某危险驾驶案中，送检血样先后存于促凝管和抗凝管内，因在促凝管内时已经受到污染，不具备鉴定鉴定条件，故鉴定意见不作为证据采信。

血样还有可能因为未低温保存而发生变质腐败。经实验表明，不加防腐剂，常温下放置，血液腐败会产生乙醇，低于5度时，通常一周才有可能产生甚至几乎不产生乙醇；超过20度，24小时后即有乙醇产生。

笔者认为，对于“醉驾”案件作存疑不起诉，应当严格程序标准，严把事实关、证据关和法律适用关，必须慎之又慎。《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，血液酒精含量检验鉴定意见是认罪犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。可见，对于“醉驾”案件，鉴定意见何其重要，但程序瑕疵不必然排除鉴定意见，只有程序严重违法、样本错误、无鉴定资格等情形，才能排除鉴定意见，考虑作存疑不起诉处理。

其一，采用醇类药品消毒。此种采集血样行为对鉴定意见有一定影响，但一般不会产生根本性、颠覆性的实质影响，不能一律严格排除鉴定意见。若血液酒精含量在120mg/100ml以下的，使用了醇类药品消毒，则可以按照有利于犯罪嫌疑人的原则，考虑作存疑不起诉，尤其是呼气式酒精检测值在80mg/100ml附近的，原则上应当作存疑不起诉处理。

若血液酒精含量在120mg/100ml以上的（即超过入罪标准80mg/100ml的50%以上），使用了醇类药品消毒，是否作存疑不起诉处理，可以比对鉴定意见中酒精含量值与现场呼气式酒精检测值，看两者之间是否有明显差异，若无明显差异，且行为人无异议，则可以定罪处罚。行为人有异议的，可以做侦查实验，即可以用醇类药品和非醇类药品分别消毒后，抽取血样进行鉴定，对比分析两者数值之间的差异，并重复若干次实验，求得平均数差值，若无明显差异，且血液酒精含量减去最大差值后，仍在80mg/100ml以上的，可以定罪处罚，血液酒精含量以该数值或呼气值孰低为准；若有明显差异，则可以按照有利于犯罪嫌疑人的原则，应当作存疑不起诉处理。

若血液酒精含量在200mg/100ml以上的，使用了醇类药品消毒，此种情形原则上不宜再作存疑不起诉处理，可参照呼气酒精含量值定罪处罚。

其二，血样送检超期问题。根据《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》相关规定，经批准，血样可在3日内送检，鉴定机构应当在3日内出具检验报告，当事人对检验结果有异议的，可在3日内提出重新鉴定检验申请，之后再将第二份血样送检。换言之，若重新鉴定，第二次鉴定时，血样最长在12日内进行检验都是符合程序规定的。因此，若第一次血样送检在12日内的，虽违反《指导意见》的有关规定，应属程序瑕疵，但不必然排除鉴定意见；若超过12日送检，有血样中酒精自然挥发降低的可能性，也有血样腐败变质产生新的酒精的可能性，按照有利于犯罪嫌疑人的原则，应当作存疑不起诉处理。

其三，血样违规存储或来源存疑问题。采血时使用促凝管，或未低温保存，可能导致血样变质的，处理方法类比采用醇类药品消毒的情况。对于血样提取中见证、同步录音录像或血样提取登记表制作等相关程序操作不规范，导致血样来源存疑的，一般应当按照有利于犯罪嫌疑人的原则，作存疑不起诉处理。

其四，关于血液检验鉴定问题。“醉驾”案件，一般原则上不对血液酒精含量作重新鉴定，但鉴定机构或者鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定样本错误、鉴定程序严重违法的除外。若无重新鉴定可能性或其他无法补证的情形的，一般应当作存疑不起诉处理。

四、“醉驾”案件法定不起诉

醉酒驾驶是抽象危险犯，这在理论界与实务界已经达成共识。当前司法实务中普遍存在着对醉驾案件进行形式违法性审查的现象，即认为只要血液酒精含量达到80mg/100ml就是醉酒，在道路上驾驶机动车就一律构成犯罪。a参见周磊、秦波：《醉驾案件定罪问题与出罪路径研究》，载《法律适用》2018年11期。《量刑指导意见（二）》中，增加了“对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚”的规定，从《刑法》第13条的“但书”条款规定来看，该量刑指导意见增加的部分并不违反“但书”规定。如前所述，关于法定不起诉的情形，浙江省和江苏省进行了有益尝试。“但书”的意义在于刑事立法以及抽象地指导刑事司法，通过刑法解释释放出构成要件之量的要素，以及出罪事由或者从轻、减轻、免除处罚的事由。

笔者认为，若对“醉驾”案件作法定不起诉处理，必须达到情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的。此种情形比较特殊，适用条件也更为苛刻，原则上应当同时满足以下两个条件：

其一，行为人的人身危险性很小。血液酒精含量标准应当掌握90mg/100ml以下，认罪悔罪，且事出有因，如寻求代价未果、救治病人、挪动车位、隔时宿醉等。

其二，社会危害性很小。如醉驾的时间和距离极短即被查获，醉驾时段道路上几乎没有行人车辆，几乎没有发生交通事故的可能性，且无从重处罚情节。

然而，对“醉驾”案件作法定不起诉处理，应当相当谨慎，以免造成负面影响，引发错误导向。但如果确实符合上述条件，原则上也要敢于探索适用，以减少社会对立面。

综上所述，对于危险驾驶（醉驾）案件作出不起诉决定，可以有效减轻诉累、减少对抗、增进互信、化解矛盾，但不意味着行为人不受处罚，除了刑事处罚之外，还会有党纪政纪处分以及交管部门行政处罚措施，也可以起到一定的惩罚、震慑作用。a参见蔡长春、张晨：《“醉驾入刑”具体问题具体分析更科学合理》，载《法制日报》2019年10月10日，第3版。另外，还可以探索在宣告酌定不起诉决定时，给被不起诉人增加必要的负担义务，让其积极参与社会公益服务，以补偿其犯罪行为造成的实际损害和不良影响。b参见蔡巍：《“醉驾”不起诉裁量权的适用及完善》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2019年第5期。对于“醉驾”案件不起诉，应当区分不同情形适用认罪认罚从宽制度，酌定不起诉的，可以适用认罪认罚从宽制度，法定不起诉或存疑不起诉的，则不宜适用认罪认罚从宽制度。