论冷冻胚胎的法律地位及其法律规制

赵晨笑

改革开放以来，经济高速发展，人们的生活方式和生活环境都发生了巨大变化。生活节奏的加快，使得人们不得不承受着来自各方面的高强度压力，生育年龄逐渐推迟。另一方面，环境污染、食品安全等问题屡见不鲜、屡禁不止。社会生活的变化，已经以主动或被动的方式，严重影响人们正常的生育。据不完全统计，每年仅不孕不育者就高达690万，还有近3000万人面临生育障碍。医学科技的发展在极大程度上改变人类文明发展的同时，也影响着人类生育方式的选择。而生殖辅助技术作为攻克不孕不育问题的利器，给人类社会带来了新的繁衍后代的“希望”，但也由此产生诸多前所未有的纠纷与社会问题。

一、问题的引出

2014年，全国首例人体冷冻胚胎纠纷案，便是一例因对冷冻胚胎法律属性界定不清而产生较大法律争议的案件，引发了社会各界对于冷冻胚胎法律地位、权利归属和处置规则的深入探讨。

在该案件中，沈某与刘某因生殖障碍，选择人工辅助生殖并冷冻了数枚胚胎，并与医院签署了协议，同意冷冻胚胎由医院按相关要求代为处理，若超过了保存期限，就表示沈某与刘某同意将胚胎丢弃。然而二人不幸在车祸中丧生，因而双方父母和医院之间对胚胎的归属问题产生了争议。作为一种新兴的社会问题，由于目前我国法律并没有相关的规定，一审法院和二审法院对此作出的判决大相径庭。一审法院所秉持的观点是即使胚胎尚未发展成为生命体，但是有一定的伦理道德特征，因而不得成为继承的标的，胚胎不可由夫妻双方父母继承。而二审法院认为，出于胚胎具有已故夫妻的血脉特征这种伦理道德的考虑和顾及失去子女的老人需要精神寄托的现实，遗留下的冷冻胚胎可以由已故夫妇的父母继承。

该案经由一审二审，法院得出截然相反的判决结论。这其中二审的判决以符合法理契合社情民意的方式兼顾各方利益，其通过富有创造性的给予冷冻胚胎一定的新法律属性而达到法理结合的客观审判结果。但冷冻胚胎的法律地位、适用规则等方面，理论尚未达成共识，仍存在巨大争议。

目前我国尚未制定明确具体的法律去界定人体冷冻胚胎的性质。虽然2003年卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生育技术规范》等，规定了“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎”、“禁止实施胚胎赠送”、“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”等内容，但其规定所适用的范围较为单一而未提及冷冻胚胎的法律属性及处置规则等问题。a参见杨永华：《人类冷冻胚胎的法律属性及处置问题研究》，载《云南民族大学学报（哲学社会科学版）》2018年第2期。目前，我国在该领域的立法仍属空白，具体司法实践中引发了较大争议。

二、冷冻胚胎的法律地位

目前学界，关于人体冷冻胚胎的法律定位并未达成一致，具体存在三种主流观点。

（一）关于冷冻胚胎法律地位的主要学说

第一，主体说。持有冷冻胚胎应作为民事主体观点的学者认为，冷冻胚胎存在日后成为生命体可能性，出于对人生命尊重的考量，可将其视为民事主体予以保护。但是将其视为主体也存在诸多问题。首先，冷冻胚胎还并未发展成自然人，在未将其复苏之前只是具有发展成为生命体的可能性，从医学上对于最初生命体形成的时间来看为时尚早。其次，法律规定民事主体自其出生之日起就享有民事权利，若在冷冻阶段就视为民事主体，那就意味着不得抛弃或者销毁冷冻胚胎。然而，目前我国选择冷冻胚胎为日后生育所用的群体在不断增加，但并非所有人最终都会选择此种人工生殖的手段，且在实践过程中一般都会冷冻不止一枚胚胎以供备用，这便产生了一定数量弃之不用的胚胎，若将其视为民事主体，则对于放弃冷冻胚胎此种人工辅助生育方式的群体而言，此行为便是遗弃；对于因保存了过多弃之不用的胚胎只能作销毁处理的医院而言，此行为便是和杀人无异。可见，将冷冻胚胎定为民事主体的观点不论是放在医学对于生命体的界定下还是在法律对民事主体保护的相关规制中都不具有现实可采性。a参见白彦：《试管婴儿技术中人类胚胎的法律地位探析》，载《中国卫生法制》2001年第3期。

第二，客体说。客体说认为冷冻胚胎应该界定为民法上的物，由提供精子和卵子的两方共享所有权。梁慧星教授在民法典学者建议稿中提出：“考虑到科学技术的发展，特别是医学上的器官移植技术、人工生殖技术的发展……规定自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序和善良风俗为限，可以成为民事权利的客体。”王利明教授也提出：“人身不是物，但是从人体分离出来的某些部分，如器官、乳汁、血液、卵子等，也可以作为物并成为物权的客体。”b王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》，法律出版社2005年版，第242页。冷冻胚胎同样作为一种脱离人体的组织，作为一种有体物，符合“物”的特征，将其视为民事权利客体不存在太多理论上的争议，可以纳入民事客体的总体范畴进行讨论。同时考虑到胚胎有发展成为生命体这一可能性，蕴含了一定的人格特征，拥有人格利益，其所具有的伦理性的特征使其法律地位及其相关保护要高于一般的物。杨立新教授将人格利益定义为“人的伦理价值具体化”，这是作为主体的人格的物化，将抽象不可见的人格集聚于具体可见的“物”上，体现了对于人的尊重，同时也是赋予物以人格，是对冷冻胚胎日后可能发展成人这一特征的回应，是对冷冻胚胎不受侵害的有力保护。c参见冷传莉：《人格物的司法困境与理论突围》，载《中国法学》2018年第5期。因此，可以将冷冻胚胎作为一种特殊的物对待。

第三，中间说。持有中间说观点的学者认为，冷冻胚胎不符合民事主体的特征，但考虑到其具有伦理道德特征，也不应视为普通的物随意交换处置划入民事客体的范畴，最佳的定位应是冷冻胚胎处于主体和客体的中间状态。这种观点认识到了冷冻胚胎不同于传统意义上的民事主体，但是有必要对其采取一定程度上高于客体接近主体地位的尊重和保护，因而将其定义为人和物的中间状态。然而，此种“折衷”的做法一方面仍是对冷冻胚胎的属性界定不清，另一方面，在我国民法领域通行二分法，即非人即物观念的背景下，将冷冻胚胎的熟悉定义为人和物的中间状态，并没有足够的理论作支撑，且随着社会发展，出现了新的事物就改弦更张另立概念势必会增加不必要的成本。d参见张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期。新事物在发展初期需要先考虑的是其是否可以纳入原有的概念范围，通过扩张解释或在原有概念范围的基础上作出新的解释等方法，在用原有内容涵盖定义新出现事物的同时也是对原有概念的更新和丰富。因此将冷冻胚胎定义为处于主体和客体中间的第三类范畴缺乏足够的理论支撑。

（二）各类学说的客观适用性分析

主体说突出的漏洞是无医学科学依据，因为医学界普遍坚持的观点是胎儿不是由胚胎在受精之后立即生成的，通常是胚胎着床第九周后才能称之为胎儿。而且直到出生后，才是权利主体，享有相应的民事权利能力。很明显冷冻胚胎在未能达到胎儿这一医学科学定义上的权利主体阶段时，是无法拥有民事主体的法律资格和地位的。因此，主体说主张的将冷冻胚胎定义为“人”的观点，即用保护民事主体的方法来最大化地保护冷冻胚胎，其面对的难以避开的困难便在于医学上的客观鉴定：冷冻胚胎只是潜在的“人”，并非真正意义上的“人”。查找有关给胎儿预留遗产份额的继承法规定，可分析得出目前我国立法上并不承认胚胎是民事权利主体。

客体说则是将冷冻胚胎看作是民法上一般的物，因其附带人类基因遗传密码与人格权益。但是，这一定程度上降低了人类生命的意义和价值，更严重的后果是一旦把冷冻胚胎的法律属性界定为一般的物，即代表着合法化冷冻胚胎的转让交换，甚至导致变相贩卖人口及人体生命组织，引发严重影响社会稳定的胚胎商品交易。故关于冷冻胚胎应该如何处置的问题，持续受到社会各界广泛关注与激烈讨论，因如果对冷冻胚胎规制不当，将会严重威胁着人类社会的伦理道德秩序，因此有必要严格规制对这一特殊物的权利行使问题。

中间说在一定程度上试图缓和主体说与客体说的冲突与矛盾，通过打破大陆法系传统的“非物即人”二元体系，构建一个介于人与物之间的第三种概念，显然这是一种颠覆传统法律的路径。完善法律的首要考虑是通过司法解释，而非创新的法律。原因如下：首先，后者的时间和经济成本高昂，且短期收效慢，对于已出现的人体冷冻胚胎问题，其很难在短时间内解决；其二，后者容易与原有法律体系产生冲突与碰撞，且易牵一发而动全身，导致风险和成本都大大增加；其三，新创造出来的法律概念不见得比原有的更进一步，而且也会破坏法律的稳定性。除此之外，折中说归根结底还是将冷冻胚胎视为特殊的客体，这在一定程度上认可了冷冻胚胎物的属性，事实上仍未摆脱传统民法的人、物二元体系。

（三）冷冻胚胎的其他延伸法律问题

冷冻胚胎的医学属性与法律属性的相互依附影响性，延伸出了其他法律问题，其中比较突出的便是冷冻胚胎的继承问题。

冷冻胚胎法律属性不明的前提下，无法合理给出其遗产继承标度。故又因其具有的特殊性，需对其进行特殊保护而使其顺利孕育成人，使其不但可以继承其父母遗产，还一定程度上可延续其父母生命。这样的法律判定可实现社会公平正义，体现以人为本。然而，在实际涉及相关冷冻胚胎继承权的法律案件中，判决往往是缺乏人性化与灵活性。大多数情况下，只是以只言片语略过冷冻胚胎这一“盲区”。但许多时候只有原被告在取得对胚胎的继承权之后，关于冷冻胚胎相应的处置权和监管权才有后续的合理处置结果。

冷冻胚胎能否被界定为民法上的物从而成为继承标的，对此我国法律并未进行明确规定。但是对于遗产的范围，我国法律则有所规定，并且《继承法》第3条第7项将公民合法遗产的范围进行了兜底性规定。如前所述，既然冷冻胚胎的本质属性乃特殊之物，接下来我们当然可以借助法律解释的途径把冷冻胚胎纳入公民遗产的范畴，从而成为继承标的。而大部分案件中，只有冷冻胚胎在继承之后，相关人员才可顺理成章地取得冷冻胚胎的处置权。反之若是冷冻胚胎不能被继承，那么最终处理结果便是医院迫于无奈进行销毁，将有发育成人可能性的冷冻胚胎当作医疗垃圾废弃。如此不尊重生命，与以人为本的理念大相径庭的，该处置规则不具有合理性。

三、冷冻胚胎的法律规制

冷冻胚胎的法律规制，建立在当下较为空白的相应法律背景下，具有实足的开创性，绝不能纸上谈兵，要切实加强相关领域的立法工作，密切联系实际。

（一）冷冻胚胎的处置问题

1.提供者双方去世对胚胎的处置

参考被称为人体冷冻胚胎第一案的二审审理结果，出于伦理道德的考量，照顾老人失去子女的痛苦感受，若选择将胚胎交予医院按协议作销毁处理，无疑是对老人的双重打击，因此出于情理伦理的考量可以将提供者双方遗留下的胚胎交予老人处置。

交予老人并非是将胚胎简单的视为一种普通的物由老人继承，胚胎在发展成为生命体之前，虽然具有发展成人的可能性，但是作为一种特殊的物，是否将其孕育成人是由其所有人决定，在提供者去世的情况下，将冷冻胚胎交予老人而非由医院按协议销毁处理，对于老人而言，不论最终是将胚胎孕育成人还是作为一种哀思的寄托，都是符合情理。根据中国传统文化中传宗接代的思想，失去子女的老人往往会期望将子女留下的胚胎孕育成人，对于老人而言“继承”的并不是一个普通的物而是拥有子孙后代的权利。但由于我国有禁止代孕的规定，在二审判决胚胎归于老人后，老人不得已而选择在国外找人代孕孕育了子女留下来的胚胎。可见，虽然二审依据情理合理作出老人拥有胚胎的所有权的判决，但是这并无法解决老人希望，将其孕育成人的最终需求。此外，不仅是对于失去子女的老人，若夫妻双方冷冻了胚胎但女方却不幸逝世，男方想要孕育出和已故女方的孩子的需求也无从满足。

可见，目前面对越来越多的人选择冷冻胚胎这种人工生殖技术之情况，却可能存在胚胎所有人无法自己孕育胚胎等种种情况，可以有限度的放开代孕制度。禁止代孕的主要原因是为了避免产生将人作为生育工具对待的情况以及在孩子出生后和代孕母亲的伦理道德关系难以界定等诸多问题。然而，在禁止的同时，此类需求也在不断增加，有此种需求的群体希望通过合法的途径孕育后代，然而在法律禁止的情况下别无他法只能寄希望于非法机构，且在没有法律保护的情况下，有代孕需求的一方的权利受到侵害也无法得到法律保护，这也使得非法代孕机构群体更加猖狂。因此，面对代孕需求旺盛的社会现实，可以有限度的放开代孕制度。a参见李昊：《冷冻胚胎的法律性质及其处置模式——以美国法为中心》，载《华东政法大学学报》2015年第5期。首先在主体的限定上要求一方是因有生殖问题或是特殊情况如女方不幸逝世而不得已选择代孕的群体，代孕的一方需要是身体健康适合孕育子女的女性；其次是需要规定有提供代孕行为的机构，可以是医院或者是单独设立此种有资质的机构，将正规机构作为双方提供联系的媒介，规范双方行为，禁止私下签订代孕协议的行为；最后还要求双方明确要为代孕母亲提供何种的医疗养护和照顾，在孩子出生后代孕母亲和孩子的关系应该如何处理以及在孕育过程中若不幸出现意外应该如何赔偿和弥补等问题。在法律规定的限度内将代孕的行为正规化，一方面可以满足强烈的社会需求，另一方面也是对于代孕母亲和胚胎提供主体双方的保护。

2.提供者离婚胚胎的处置

除了在胚胎提供者双方缺失的情况下对胚胎的处置权归属要做出明确的规定，夫妻双方在冷冻胚胎后若因离婚、观念不同等原因对是否孕育胚胎存有争议时，对于如何处置胚胎。也应予以明确。

发生在广州市天河区的一起案件就是对于在提供者双方解除关系后，一方是否可以单独决定孕育二人共有的胚胎而产生了争议。案件中王某与张某共同冷冻了几枚胚胎，并成功孕育了两个孩子，在法院认定二人感情破裂后，女方又以代孕的方式孕育出了一个孩子王某三，女方要求男方也要承担王某三的抚养权。法院最终判定王某三并不是男方的孩子。此案便是否认了离婚的夫妻一方享有决定孕育二人共有胚胎权利，是否孕育冷冻胚胎需要双方达成协议。一般情况下，出于提高孕育成功机率的考虑，按照医疗操作惯例，医院会保存多枚胚胎。因此便产生了在双方离婚后，一方未经另一方同意又孕育了其他胚胎的行为，此时孩子的抚养权该如何决定的问题。生育权是男女双方共同享有的权利，双方在感情存续期间选择冷冻胚胎目的是为了孕育子女，因而在感情破裂后对于是否孕育胚胎也应双方达成合意。

此案件法院认为一方单独决定孕育胚胎，并不能代表另一方的意思，则在孩子出生后不知情一方和孩子不存在父母子女关系，无需承担抚养权。然而，虽然依照规定，冷冻胚胎的处置权是由双方共同所有，一方若单独决定复苏胚胎则不得对另一方产生影响，但试想若一方在对方不知情的情况下孕育了胚胎，另一方知晓了和自己有血缘关系的孩子的存在，必然不会完全置之不理。但这不论是对于孩子的日后成长，还是对离婚双方日后关系的处理，重组家庭的心里负担而言都极为不利。胚胎作为携带双方基因和情感的特殊的物，一旦发展成为生命体便关乎到伦理情感，因此需要进一步强化对于胚胎的处置权归于双方共同所有的规定的认识。此外，在规定一方不得单独行使处分权的同时，作为胚胎管理保存者的医院，应负担起更加严格的审查责任，然而本案医院在并未认定孕育王某三也是男方的意思表示时就允许女方使用双方的冷冻胚胎，存在审查不当的问题。因而要进一步严格规范医院审查行为，同时明确胚胎提供者双方对胚胎有共同的处置权。

3.废弃无主胚胎的处置

为了提高孕育的成功率，医院一般会保存多枚胚胎备用。多数情况下，作为胚胎所有者的夫妻双方会在冷冻胚胎前协议约定剩余不需要的胚胎应如何处置，但在没有提前明确约定的情况下，由于存在夫妻在孕育胚胎成功后便对剩余胚胎不再理睬，医院联系不上提供者的各种情况，这便造成了医院保留了大量的无主胚胎。对医院而言，由于无法与胚胎所有人取得联系，出于胚胎承载着生育困难父母的希望这种伦理道德的考量，有时尽管冷冻胚胎超过了规定的保存期限，医院也不会立即将其销毁。然而，因为冷冻胚胎的保存成本较高，加上越来越沉重的保存胚胎需求的压力，使得医院面临着两难抉择。我国目前没有关于胚胎保存期限的正式规定，一般都是医院根据实际情况设立一定的期限，因此在规定不够明确、执行力较弱的情况下，考虑到我国人口密度较大、医疗资源紧张的现实情况，应对无主胚胎的保存期限尽快作出正式合理的规定。且为了避免产生纠纷，胚胎所有人若选择在保存期限到期前放弃胚胎，则需要作出明确的表示，以书面的形式明确表示放弃胚胎所有权。此外，由于生育问题关乎人文情感，也可以由胚胎所有权人和医院作出法律规定范围内的特殊约定。

若胚胎提供人在超过法律规定的时限内仍然没有明确表示是否放弃胚胎，考虑到科研或是夫妻一方或双方有生育困难有领养需要的特殊情况，可以认定医院对胚胎有有限的处置权。

（二）冷冻胚胎的利益保护问题

1.准人格冷冻胚胎的继承权问题

在讨论冷冻胚胎法律属性的延伸问题时，已经谈到了冷冻胚胎作为一种有发展成为生命体可能性的特殊的物而难以界定的继承判定。由于其上承载着提供者双方的基因信息和遗传因素，因而若出现了在将冷冻胚胎孕育成人之前提供者死亡的情况，冷冻胚胎是否可以享有继承权的问题。目前我国已经对胎儿的继承权作出了明确的规定，规定若胎儿出生时为活体，则享有继承权。为尚未出生的胎儿提供保护，不仅是对尚未出生的生命体在出生后可能享有的利益的保护，也体现了对生命的高度尊重。

同样，冷冻胚胎虽然尚未发展成为生命体，但其存有日后成为民事主体的极大可能性，且从胚胎产生之日起，不论对该胚胎享有所有权的主体日后是否会将胚胎孕育发展成为生命体，但是在产生之时，所有权人必然是有一定的期望将胚胎孕育成人，将财产留给孩子继承。因此，参考胎儿继承权的规定，同样也应赋予胚胎以继承权。规定在胚胎尚未发展成为生命体前，继承权是作为一种期待权存在，在发展成为民事主体之后，该期待的民事权利变成现实的权利，享有相应的继承权。

2.关于侵害冷冻胚胎的相关法律责任

冷冻胚胎受到侵害时，不同法律地位的冷冻胚胎享有不同的法律保护。

第一，具有准人格地位的冷冻胚胎的人格利益受到法律保护。具有准人格地位的冷冻胚胎特殊利益来源于夫妻的人格利益以及自身有限的生命利益，因此，侵害冷冻胚胎的法律责任来源于两个方面：一方面是源自侵害人格权本身而享有的排除妨害和防止妨害请求权，由于冷冻胚胎不具有行为能力，其人格请求权由保护人代为行使；另一方面是基于冷冻胚胎承载着夫妻的人格利益，对夫妻造成严重精神损害的，应当准许其请求精神损害抚慰金赔偿。

第二，侵害具有伦理物地位的冷冻胚胎的法律责任。该法律责任的追究主要是基于医学实验目的产生的以及夫妻及其继承人放弃了的冷冻胚胎。因其作为不可流通的特殊的物，受到他人毁损、伤害的，医疗机构只能请求财产损害赔偿。而对于冷冻胚胎的来源（供体），即父母而言，更不能有侵害自己的冷冻胚胎的违法行为，统一法律责任判定的尺度也尤为重要。