贩卖毒品中的既、未遂问题浅析——以司法实践为视角

鲍笑嫣 包亦骅

上海市长宁区人民检察院，上海 200051

毒品犯罪被世界各国公认为是最严重的犯罪行为之一，因此司法机关都对毒品犯罪从严打击。对于贩卖毒品罪既遂的标准有各种学说，有契约说、交易环节说、交付说等。虽然司法实践通行的是交易环节说，然而案件千变万化，交易环节各有不同，笔者通过具体案例来阐述贩卖毒品犯罪中的既、未遂问题。

一、“见面”是关键

司法实践通说认为“贩卖毒品犯罪的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准。至于行为人是否已将毒品出售获利，或是否已实际成交，并不影响贩卖毒品罪既遂的成立。若行为人具有贩卖毒品的故意，由于意志以外的原因毒品未能进入交易环节，则以贩卖毒品罪未遂论处”①对此解释通俗地理解就是“见面”交易。一手交钱一手交货当然是既遂，见面后钱、货尚未交付，也是既遂。

案例一：乙通过微信和电话向甲求购人民币300元的冰毒，并约定了交易的时间和地点。甲向丙要毒品，后甲丙商议一同前往。当日晚甲、丙携带冰毒驾车到达本市某酒店门口，甲下车见到乙即被抓获。

购毒者乙尚未与贩卖者丙见面，乙尚未付钱，丙尚未交货，甲与乙的见面是否认定既遂？我们认为，甲和丙共同前往交易地点，应作为共同犯罪认定，作为贩卖者之一的甲与乙见面即意味着毒品交易的开始，即使乙、丙未见面也应认定为既遂。如果甲与乙尚未见面，则可以认定为未遂。

案例二：周某携带大量毒品入住A酒店，并电话联系夏某寻找下家。后周某与夏某等人在B酒店内，商定交易细节。期间，周某发觉情形不对，以拿货为由离开B酒店并让人将毒品转移。周某虽没有将毒品交付下家，亦未收取毒资，但周某以贩卖为目的，与夏某等人见面谈好交易细节，应认定为贩卖毒品既遂。

从上面两个案例可以看出，贩毒者与购毒者就毒品交易的品种、数量、价格等关键性因素达成一致，贩毒者携带毒品在约定时间、地点与购毒者见面，即使钱、货尚未交付也应认定为既遂。如果仅有约定未曾见面，一般认定为未遂。

二、约定地点交易

案例三：甲约定向乙贩卖毒品，乙通过微信向甲支付毒资，甲指使丙将毒品放在楼下信箱内，乙尚未取到毒品即被抓获。

如乙到甲楼下的信箱内取走毒品，甲的行为当然是贩毒既遂无疑。现在甲将毒品放在楼下的信箱后，乙还没有去取就被抓获，甲是既遂还是未遂？笔者认为，也应认定为贩毒既遂。理由是：第一，从“交易环节”角度来看，乙先通过微信转账将毒资支付给甲，甲将毒品放到楼下信箱这一事实告诉乙，双方对毒品交易的细节达成共识，毒品也放到“交易地点”。第二，从“交付”角度来看，毒品放在约定信箱，对贩毒者甲来说毒品已经交付，毒品的实际所有权和风险已经归购毒者乙。第三，甲将毒品放置在约定的信箱，导致毒品流入社会，社会危害性显而易见，自然是犯罪既遂。

三、快递送货

案例四：甲在暂住旅店房间内通过微信聊天与乙约定，以人民币550元人民币的价格将一包冰毒贩卖给乙。甲将毒品藏于一次性拖鞋内，通过快递送至乙住处时被民警查获。

案例五：彭某与刘某事先微信联系，约定以每克人民币150元的价格向刘贩卖50克冰毒，并约定由彭将毒品快递至本市普陀区刘某住处。彭某将装有50克毒品的快递件交给快递员时即被民警抓获，购毒者刘某尚未付钱。

如果快递送达，毒资付清，自然是既遂。如果两者缺一，快递送达、毒资尚未付清，或者如果毒资已付、快递尚未送达，也应认定为贩毒既遂，如案例五，甲虽然没有收到毒资，但已经通过快递将毒品送达乙处，应当认为已经进入交易环节。

但案例五中，彭某的行为是既遂还是未遂，司法人员各有不同观点。认为未遂的理由是，双方仅仅达成合意，尚没进入交易环节，毒品也没有流入社会，属于意志以外原因，应认定为未遂。认定为既遂的理由是，虽然毒资未付、毒品未收，但是双方就购买毒品的数量、品种、价格、快递等细节已商定，而且彭某已经叫来快递员将毒品交给他，说明他已经开始实施毒品交易行为，应当认定为进入毒品交易环节。“毒品交易双方约定交易地点后尚未见面，在途中即被抓获的，对于卖方，仍应认定为犯罪既遂……”。②我们认为，本案的焦点是如何认定交易环节。因快递的介入，交易环节不再是以前单纯的一手交钱一手交货。我们把快递作为彭某的延伸，彭某和刘某约定交易毒品，刘某尚未付毒资，彭某带着毒品前往交易地点，未曾与刘某见面，此时一般认定为未遂。而且现有证据状况也无法证实彭某的毒品系购买所得，故从有利于被告人的角度，认定为贩卖未遂较为妥当。

四、为了贩卖而买入毒品

案例六：陶某经与刘某微信联系，约定在陶暂住的本市某酒店房间以人民币600元的价格向刘某贩卖1包毒品，刘某通过支付宝向陶某转账人民币600元。陶某从上家买入毒品后，刘某尚未到酒店取毒品，两人即被抓获。陶某的行为是典型的为了贩卖而买入毒品，法院以贩卖毒品罪既遂判处刑罚。

案例七：某日上午，甲通过电话与短信与乙约定以人民币500元的价格向乙购买1克冰毒，并按乙的要求将500元汇入乙的银行卡内。同日下午，乙在本市某酒店房间内欲向丙购买冰毒时被公安民警抓获。

乙以贩卖为目的向丙收买毒品，如果乙与丙的交易完成取得毒品，不管乙是否将毒品交付给甲，都构成贩卖毒品罪既遂。本案中，乙、丙因民警及时赶到而被抓获，使得乙不可能再从丙或其他人处取得毒品，属于意志以外的原因而未得逞，应当认定为未遂。当然，对于丙来说，两种情况都是贩卖毒品罪既遂。

笔者认为，有证据证明为了贩卖而买入毒品，应当认定为贩卖毒品既遂。理由如下：第一，从本罪的定义看，刑法学界普遍接受和认同的对于贩卖毒品罪的定义：“贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。”③根据这个解释，为了贩卖而收买毒品的行为当然是既遂而非未遂。很多人纠结于“贩卖”这个词的字面解释，认为“为卖而买”并不是贩卖，但他们忽略了“贩卖毒品”并不是一般的“贩卖”行为，而是一种世界公认的严重犯罪行为，自然不能以日常人们对“贩卖”的理解来解释，对此的扩张解释并不违背常理与法理。第二，从社会危害性看，为了贩卖而收买毒品的行为毫无疑问地侵害了国家对毒品的管理秩序。如果说，贩卖毒品罪是对公众健康的抽象危险犯④，为了贩卖而收买的行为已然导致毒品向不特定多数人扩散的危险性发生。在司法实践中，收买者往往已经谈好下家甚至收取毒资，一旦收买成功立即转手，其社会危害性绝不是准备工具、制造条件的犯罪预备或者意志以外未能得逞的犯罪未遂可以涵盖和评价的，若将此认定为预备或者未遂必然会放纵犯罪。第三，从证据角度看，任何犯罪的审判都是证据证明的过程，毒品犯罪是没有被害人的犯罪，交易相当隐蔽，不少案件都是通过特勤、特侦等非常手段破获，到起诉审判阶段证据状况很难达到理想中的完美状态，要求收购人将毒品出售作为既遂的证据标准明显过于苛刻。从证据角度推断行为人的主观故意并且评价实行行为的危害性，是在打击犯罪与保障人权中找到的平衡点，兼顾了刑法理论与司法实践的要求，也符合我国历来坚持的主客观相统一的立场。

注释：

①张穹，主编.刑法各罪司法精要（修订版）［M］.北京：中国检察出版社，2002：751.

②张军.在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上的讲话（节录）.刑事审判参考（2009年第2集）（总第67集）［M］.北京：法律出版社，2009：212.

③最高人民法院1994年颁布的《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉若干问题的解释》.

④［日］大谷实.刑法各论［M］.黎宏，译.北京：法律出版社，2003：304.