浅谈女职工劳动权益的法律保护

摘 要：女职工劳动权益保护关系着女性的经济、社会地位，保护不当将直接影响女职工的平等就业。由于我国立法在指导思想和保护力度上拿捏不到位，女职工劳动权益的保护诱发了一系列的负效应，女性平等就业困难、性别职业隔离严重、退休权益受到损害等等。本文欲从我国女职工劳动权益保护的法律体系、我国女职工劳动权益法律保护存在的缺陷及其完善三个角度入手，试图探求到对女职工权益保护的适当方法。

关键词：女职工;劳动权益保护;就业歧视;法律完善

一、引言

女职工劳动保护的主要内容包括三个方面：一是保护女职工的劳动权利;二是防止女职工从事有害女性生理机能的工作;三是做好女性生理机能变化过程即经期、孕期、产期、哺乳期的劳动保护等，即“四期”保护。概括来说前者是对女职工的基础保护，后两者是特殊保护。基础保护是指在法律层面对女职工与男职工平等享有的劳动权益的保护，是从宏观的角度对女职工劳动权益进行保护，如禁止就业性别歧视、男女同工同酬等。女职工特殊劳动保护则更关注女性特征对女职工职业身涯各个阶段的影响，根据女性特殊的生理特点，所采取的有别于男子的特殊保护，以保护其在工作和劳动中的安全和健康。

劳动卫生学一般认为，对女职工提供如此精细的保护，是基于女性的身体特点及生理机能不同于男性。女性最大的一个生理特点就是承载了人类再生产的使命，对女职工的特殊保护正是源于生育这一特点及其带来的其他生理特点。女性生理机能决定了女职工有月经、怀孕、生育、哺乳等生理变化，导致女职工在劳动作业时需要特别的保护。如果在劳动过程中，将女性和男性不加区别地予以对待，会影响女职工的身体健康、生育以及所生婴儿的健康。

二、我国女职工劳动权益法律保护概况

在对女职工基础保护方面，我国《宪法》规定，妇女享有同男子平等的权利，国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬;为了保障妇女的合法权益，促进男女平等，根据宪法和我国国情，全国人民代表大会于1992年专门制定了《中华人民共和国妇女权益保障法》，并设专章对妇女的劳动和社会保障权益进行规定;1995 年《中华人民共和国劳动法》以及2007 年《中华人民共和国就业促进法》都明确禁止女职工就业性别歧视等内容。

除我国《劳动法》和《妇女权益保障法》简要对女职工禁忌从事的劳动以及对经期、孕期、产期、哺乳期（以下简称“四期”）进行保护的规定外，我国对女职工特殊保护的规定主要集中在行政法规、部门规章层面。1988年国务院颁布并实施了《女职工劳动保护规定》，该规定替代了1953年颁布的《中华人民共和国劳动保险条例》中女职工生育待遇以及1955年《国务院关于女工作人员生产假期的通知》的规定，而为了配合《女职工劳动保护规定》的进一步实施，原劳动部也于1990年制定了《女职工禁忌劳动范围的规定》，作为对《女职工劳动保护規定》第十六条（女职工因生理特点禁忌从事劳动的范围由劳动部规定）的补充完善。2004 年，国务院又颁布并实施了《劳动保障监察条例》，该条例第二十三条明确了用人单位违反女职工劳动保护的相关内容将受到行政处罚。2012年，国务院再次颁布并实施《女职工劳动保护特别规定》，替代了《女职工劳动保护规定》，对“四期”女职工的保护及违反规定的法律责任作了更为具体的规定，并设附录详细列示了女职工禁忌从事的劳动范围。

为了尽早与国际接轨，我国1980年加入《消除对妇女一切形式歧视国际条约》，1984年加入国际劳工组织第45号公约《妇女井下作业公约》，之后又先后批准加入了在就业领域消除歧视的核心国际劳工标准——第100号公约《同酬公约》、第111号公约《就业和职业歧视公约》等等。

事实证明，我国从未停止过对女职工劳动权益的保护，但是随着经济社会的发展以及劳资关系的不断复杂，现行女职工劳动权益保护相关立法仍存在着许多不完善的地方，一些用于保护女职工劳动权益的内容有性别歧视之嫌;国际社会立法的理念也在逐步发生改变，不再单纯以过度保护女性为目的，而是通过劳动保护推进两性平等，确保全体劳动者获得体面的工作与工作条件。

三、我国女职工劳动权益法律保护存在的问题

（一）立法指导思想中隐含性别歧视

在多数旨在保障男女平等权益的立法中，存在着大量类似于这样的表述：妇女享有同男子平等的权利。例如，我国《宪法》第48条“中华人民共和国妇女在……各方面享有同男子平等的权利”;2005年修改的《妇女权益保障法》提出，“妇女享有与男子平等的……权利”;2007年颁布的《就业促进法》第27条提出“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利”;这是中国革命史中女性解放以男性标准为标准的法律表达方式。“妇女权利平等的男性标准”依然占据法理学的主体地位。虽然这些保护是为实现男女的实质平等而制定的，但在我国现有的法律语境下，其并没有被纳入基本的权利框架内，习惯性地将女性划入了男性的标准之中，而从未尝试将男性划入女性的标准之中，将女性特殊化实际上是边缘化和弱势化。

（二）过度保护成为女性就业障碍

出于对男女存在生理差异的客观事实的考量，我国立法者给予了女职工大量的特殊保护，如禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动;同时规定了处于“四期”女职工的保护措施及其禁忌从事的劳动范围;以及女职工年满50周岁、女干部年满55周岁、男职工年满60周岁退休的差异化应对措施。可是这种特殊的保护却在多个方面成为女性就业的障碍，加深了社会对其“弱者”标签的定位，限制了女性的自由选择和平等发展的机会。

1、女职工禁忌从事的劳动范围

性别平等理论中的强调差别的平等理论认为男女之间的生理和社会因素的差异是不可忽视的，在某些情况下，对资源、资质明显不同的人，不问他们之间的具体差别，一律给予同等待遇，反而可能产生一种歧视的后果，不切实际情况而空谈平等，既不正义，也有违宪法的原则。

首先，现实社会中，女性的身体状况并不是一律弱于男性。有些岗位或者行业，一些体弱多病抑或身形矮小的男性无法胜任，部分身强力壮的女性却完全可以胜任。法律在不区分高矮胖瘦、健康抑或疾病、体弱抑或强壮的情况下，简单地将性别作为划分是否能胜任某一职位的硬性标准，未免过于机械，往往还会成为企业拒绝雇佣女职工的一大理由。

其次，法律对女职工特殊保护是因为女性承载了人类再生产的使命，但是，也有一部分家庭或者女性没有生育的需求，更有一部分女性已经完成了生育任务，法律对这部分女性进行高度地保护，极大地限制了其进入高收入岗位的机会。

再次，很多岗位对男职工的危害也很大，男性生殖功能受损可能累及妻子及其后代，损害妻子的性愉悦权、性健康权和生育权。因此，男职工也需要职业禁忌的保护。

对“四期”之外女职工职业禁忌的规定构成了对女性的就业性别歧视，其客观效果是减少了女性的就业机会，在客观上形成了女性的就业障碍，并加剧了职业性别隔离。

2、女职工“四期”保护

《女职工劳动保护特别规定》对处于“四期”的女职工禁忌从事的劳动范围给予了特别精细的规定，尤其是对处于孕期的女职工给予了更加人性化的法律构建，不但规定了十项孕期女职工禁忌从事的劳动，而且对孕期女职工的产假、产前检查、生育费用（生育津贴和医疗费用）以及怀孕女职工与单位的劳动关系（用人单位不得辞退、延长工作时间等等）考虑得非常周到，但是这无疑给用人单位带来了巨大的用工成本;更甚者，女职工利用法律的保护，一旦与企业确立劳动关系，便计划生产，往往使用人企业措手不及，尤其是一些核心岗位或替代性较差的岗位的空缺，会给企业正常运转产生较大影响。雇佣男性劳动力，或者以低工资、低保障、恶劣劳动条件为前提来雇佣女性成为规避手段。这些都会在源头上进一步强化女职工劳动权益保障的恶性循环，极易使得这部分用工成本转移到女职工身上。

3、女职工退休年龄

我国现行退休年龄规定自实施至今已三十余年，女性随着社会生活发展在平均寿命、受教育程度、人权保护意识等方面已发生巨大变化，而且忽视了现今社会以脑力劳动为主的多样化的职业类型，以及女性比男性衰老的速度慢的现实。如果没有充分、客观的证据证明女职工确需提前退出劳动领域才能实现两性平等，那么我国女职工退休年龄早于男职工的规定对女职工劳动权益法律保护的作用就不大，反而剥夺了女职工享受劳动待遇的权利，并在一定程度上造成了人力资源浪费。

四、我国女职工劳动权益法律保护的完善

（一）立法指导思想的完善

针对我国立法指导思想的局限性，我们可以借鉴国外运用社会性别分析理论的一些经验，重新构建女性劳动权益保护。对女性劳动权益的保护应该在能够提取公民共同需求的基础上加以系统保护。所有就业、工作、生活条件要以对男女（更多是女性）都有利的标准为标准，即满足一般人所共同必需的工作生活条件，可以女性保护的必要标准作为男女共同的底线，就低不就高，尊重差异性。此外，在此后的立法中应当特别注意避免以男性权利作为女性权利的衡量标准，可以替换为“男女平等”这类词的运用，使男女平等真正体现到经济社会发展各领域、社会生活各方面。

（二）取消女职工禁忌从事的劳动范围

从国际上来看，一些国家已经开放女性禁忌劳动范围，女性可以从事过去不能从事的工作。如美国，矿主们在平等就业委员会的压力下，向女职工开放了井下岗位;南非近年也恢复了允许女性在矿山工作;而在德国，对女性的特殊保护仅限于孕期及以后的一段时间。

从我国目前情况来看，女职工禁忌从事的劳动范围已经出现与女职工劳动权益保护背道而驰的情况，而女职工各方面能力发展、社会配套制度完善等都动摇了女职工禁忌从事劳动范围的必要性，从实现两性劳动平等的最终目的出发，我国女职工禁忌从事劳动范围的规定应予废除。

此外，可替代以“可能存在高度健康风险的劳动范围”的规定，并明确阐释这些岗位对劳动者可能产生怎样的危害，可以仍然以附录的形式列示，由强制性禁止规定改为授权性规定，由职工自主选择是否从事某项存在健康风险的职业，此处的职工自主选择也包括男职工。

最重要的是，在前述规定的情形下，法律应当强化企业的告知义务。在雇用职工前，企业应当将该项岗位可能存在的风险充分告知求职者，否则应当承担不作为的法律义务。

由此，既保障了女性自由选择职业的权利，防止男性对高收入岗位的垄断，减少职业性别歧视;又达到了对男女双方职业健康安全的平等保护。

（三）合理分配“四期”女职工的用工成本

对处于特殊生理时期的女职工进行保护是必要的，因此，不能将“四期”女职工的特殊保护废除，而应当从合理分担女职工用工成本的角度试图减少企业对女职工的歧视。

从家庭层面来看，可以通过制度安排，合理调整家庭内部夫妻间的负担。就这个问题，获得较多认可的是“育儿假”和“父育假”的安排，以及生育保险制度中男性责任的安排。

从社会层面考虑，可以通过科学设计生育保险制度，以兼顾生育社会保险中的女性利益和企业利益。职工生育保险在维护女工权益的同时也要强调女职工的义务，女工有怀孕告知的义务，使企业有回旋余地。

（四）逐步取消男女职工退休年龄不同的规定

有统计结果（非洲和美洲2009，欧洲和亚太地区2010）显示，在169个设定男女法定退休年龄的国家和地区中，男女退休年龄相同的有107个，占63.31%。即使与其他男女退休年龄不同的国家相比，我国也是世界上两性退休年龄差距最大的國家。

为此，考虑到不同岗位的工作性质不同，我国可以考虑实施弹性退休制度。

针对主要是脑力劳动付出的岗位，可以考虑男女同龄退休，并设置领取养老金的最低年限，在达到最低年限后，由劳动者自主选择是否继续工作抑或领取养老金（继续工作和领取养老金是二选一的选项）。同时，考虑到社会就业压力问题，还应设置强制退休年龄，此类工作者虽然可以选择继续工作，但仍不能超过最高年限。

针对主要从事重体力劳动的劳动者，运用前文提到的“就低不就高”法则以及考虑到女性平均寿命大于男性的客观事实，可以将男职工的退休年龄逐步提前至和女职工相同。

五、结语

女职工劳动权益法律保护立法层面的不足会直接影响司法及执法层面，为此，立法层面的完善是首当其冲的。当前，我国对女职工现有的法律保护虽有不足，但也是立法者结合我国国情以及借鉴国际立法在经过深思熟虑后慎重作出的，有很多值得肯定的地方。但是，随着社会的不断发展变化，立法者也应当不断思考现有法律的滞后之处，在维持法律稳定性的同时适时作出修改。女职工劳动权益的法律保护研究虽然关注女职工群体的劳动权益，但最终目的在于劳动平等、男女平等的贯彻实施，应持续关注女职工劳动权益法律保护的完善，根据时代发展及客观需求，不断充实、修正相关内容。

参考文献

[1] 马忆南：《“女性禁忌从事的劳动”再思考》，妇女研究论丛，2009年3月。

[2] 陈敏：《从社会性别的视角看我国立法中的性别不平等》，法学杂志，2004年3月。

[3] 苏映宇：《城镇化进程中女性农民工劳动权益保障研究——基于马克思主义劳动观视域的思考》，福建师范大学，2016年。

[4] 刘明辉等：《社会性别与法律》，高等教育出版社，2012年。

[5] 林林：《比较法视野下的女性主义》，湖南大学出版社，2016年。

[6] 蒋月，王铀镱：《国际公约视野下我国女性职工劳动权的保障》，天津师范大学学报，2015年第2期。

[7] 苏雪萍：《论企业女职工生育成本的分配》，北京市工会干部学院学报，2011年3月第1期。

[8] 赵越：《我国女职工劳动权益的法律保护研究》，中国青年政治学院，2016年6月。

[9] 吴亚平：《对男女平等的再认识——兼论男女是否应当同龄退休》，中国劳动关系学院学报，2009年第4期。

作者简介：吴洪丽（1995—），女，山东枣庄人，上海大学法学院2018级经济法专业硕士研究生。研究方向：经济法学。