浅析劳务派遣用工模式中风险的防范

摘 要：劳务派遣用工模式作为劳动合同用工的补充形式，在中国广泛应用。本文通过阅读文献及案例检索的方式，分析劳务派遣模式的优劣以及对比其与劳务外包的区别，从多个角度给企业提出劳动人事方面的建议。劳动派遣用工模式的灵活性能在一定程度上减少企业在劳动合同用工的成本，但企业也应关注该模式的特殊性。企业应在法律法规允许的范围内，在保护劳动者权益的前提下，选用适当的用工模式，达到公平与效益的平衡。

关键词：法律关系;优势与潜在风险;劳务外包;风险防范

劳务派遣用工模式作为劳动合同用工的补充，在当今中国被广泛运用。劳动派遣作为劳动合同用工的补充形式，具有自主灵活用工、降低成本费用、分担风险和责任、减少劳动争议等优势，在中国广泛应用。

一、劳务派遣用工模式的法律关系

劳务派遣是指，劳务派遣单位与被派遣劳动者间建立劳动关系，由劳务派遣单位将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指导监督下从事劳动的用工形式。

劳务派遣最本质的特征即劳动者的雇佣和使用分离，即雇佣单位为劳务派遣单位，而使用单位为用工单位。因此，劳务派遣为三角结构的用工模式，其法律架构中有两个合同关系，三个法律主体。

（一）劳务派遣的法律主体及责任

1.派遣单位

《劳动合同法》第五十七条明确规定劳务派遣机构应当向劳动行政部门依法申请行政许可，并从注册资本、经营场所和设施、劳务派遣管理制度等多方面对劳务派遣机构进行限制和要求，规范劳务派遣机构的准入条件。

劳务派遣单位与被派遣劳动者之间签订的是劳动合同，需要履行用人单位的义务。在劳动合同期限上，应当与劳动者签订两年以上固定期限的书面劳动合同;在劳动报酬支付上，在工作期间，应当按月支付报酬，在无工作期间，应当按照当地最低工资标准按月支付报酬;在用工形式上，不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者（非小时工）;在社会保险缴纳上，劳务派遣跨地区派遣劳动者的，应当按用工所在地的规定缴纳社会保险费等其他规定。

2.用工单位

用工单位与被派遣劳动者之间虽未建立劳动关系，但考虑到对劳动者合法权益的保护，用工单位需要遵守一定的义务。

在用工数量上，劳务派遣用工的数量不得超过其用工数量的10%;在福利待遇上，应当支付加班非、绩效奖金，保证劳动者同工同酬的权利;在劳动条件上，按照国家标准提供必要的劳动条件，以及给予劳动者工作岗位所必须的培训等其他规定。

（二）劳务派遣单位、用工单位与派遣劳动者之间的关系

1.劳务派遣单位与用工单位

劳务派遣单位与用工单位之间为民事上的合同关系。此民事合同关系的本质是劳动力的租赁，即通过劳务派遣协议，劳务派遣单位将自己的拥有的劳动者的劳动力有偿出租给用工单位使用，并从中获取一定的报酬，用工单位则通过支付租金获得对劳动力的使用请求权。

2.劳务派遣单位与派遣劳动者

劳务派遣单位与派遣劳动者之间是基于劳动合同形成的劳动关系。

3.用工单位与派遣劳动者

这两者之间是否存在劳动关系目前存在较大的分歧。目前学术界主要有一重劳动关系说和双重劳动关系说这两个观点。

我国立法上没有明确界定用工单位与被派遣劳动者之间的关系，但从具体法律规定的立法意旨中可得，我国在立法上兼采上述两种学说。在劳动关系上，根据《劳动合同法》第五十八条明确规定劳务派遣单位是用人单位，即只存在一个劳动关系。但在责任承担方面，《民法典》以及《劳动合同法》都规定了用工单位和劳务派遣机构的连带责任，有利于更大限度的保护被派遣劳动者的权益。

双重劳动关系说认为，劳动者与劳务派遣机构和用工单位都存在劳动关系，即所谓的“共同雇主”，美国法采纳的是这种观点。而德国、日本等国家则认可一重劳动关系说，他们认为，在劳务派遣中只存在劳务派遣机构和劳动者之间一个劳动关系。在一重劳动关系学说中，针对用工单位对劳动者享有指挥监督权的法律基础，有两种观点进行解释，一为劳动给付请求让与说，二为利他合同说。劳动给付请求让与说认为，劳务派遣机构将其拥有劳动者的劳动力出租给用工单位使用，用工单位基于此法律关系拥有对劳动力的使用权，因此指挥监督劳动者工作，并接受劳动者的给付。利他合同说认为，劳务派遣合同的本质为利他合同，用工单位作为利益第三人有请求劳动者提供劳动力的直接履行请求权。

我个人对一重劳动关系理论和双重劳动关系理论持有保留态度。对于双重劳动关系说，我认为，劳动关系具有隶属性，即在劳动过程中应当遵守用人单位的指示，服从用人单位的管理，双方形成领导与被领导的关系。同时劳动关系也具有排他性，即劳动者同一时间内只能与一个用人单位签订劳动合同，成立劳动关系。任何劳动者都不能与两个及以上用人单位同时签订劳动合同，建立劳动关系。因此，我认为同一时间内建立双重劳动关系的观点有待商榷。

对于一重劳动关系中的争议点，用工单位为何拥有指挥监督劳动者的权利，我认为两种观点也是存在瑕疵的。劳动请求权让与说认为，将劳动给付请求权让与给用工单位，我理解的劳动给付请求权即劳动力，但劳动力具有人身性质，用马克思的话说，是存在于人体中并在生产时运用的体力与智力的总和。因此我认为，劳动力不能简单的类比成商品，不能单纯的套用合同法中的债权请求权。利他合同说也是一样的理由，不能把他人的劳动力作为合同的标的。

二、企业采取劳务派遣用工模式的优势与潜在风险

（一）企业采取劳务派遣用工模式的优势

1. 降低企业成本

由于用工单位与被派遣劳动者之间不是劳动关系，因此用工单位无需為该部分的劳动者缴纳社会保险费等用工管理成本。在退回被派遣劳动者后，也无需支付解除或终止劳动合同的经济补偿金，从而节省了离职成本，有利于提高企业的经济效益和管理效率。

2.人事管理便捷

通过劳务派遣机构派遣劳动者的方式，企业则不需要进行员工招聘、统筹保险、工伤申报等各种人事、劳动手续，有利于减轻企业人事管理得负担和节约人员管理费用。

3.转移企业风险

企业通过与劳务派遣机构签订劳务派遣协议，明确用工的标准、人数、待遇等，由劳务派遣机构负责组织招聘、筛选、录用。非因企业的过错造成劳动者发生工伤或者劳动者离职时，由劳务派遣机构支付工伤保险待遇和解除或终止劳动合同的经济补偿金，从而达到转嫁用工成本的目的。

4.减少劳动争议

依法设立的劳务派遣机构需满足各项准入条件，因此具有经营许可资质的劳务派遣机构多半具有较强的经济实力和较为规范的内控制度，一般有较为专业的团队对劳动人事的相关事宜进行把控，在人员招聘、劳动合同签订、规章制度的安排、工资支付、社会保险缴纳等方面进行规范性操作，使得发生劳动争议的概率低于企业直接聘用员工。

（二）企业采取劳务派遣用工模式的潜在风险

劳务派遣用工模式存在诸多灵活性，因此备受企业的青睐。但企业在采取劳务派遣用工模式时也要依照法律法规的相关要求，保护劳动者的合法权益，谨慎防范此种用工模式存在的潜在风险。

1.工作岗位要求：临时性、辅助性、替代性

《劳动合同法》第六十六条第一款、第二款[]对劳务派遣的工作岗位进行限制，劳务派遣用工作为劳动合同用工的补充，只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。并且对“三性”的具体内涵做了较为详细的解释与说明。因此，用工单位在使用劳务派遣用工模式时，应对其适用的岗位进行考量。

2.劳务派遣用工比例限制：用工总量10%

《劳动合同法》第六十六条第三款、《劳务派遣暂行规定》第四条、第二十八条对用工单位的劳务派遣用工比例进行规定，其用工数量不得超过用工总量的10%。此处所称的“用工总量”是指用工单位订立的具有劳动合同的人数与使用被派遣劳动者人数的总和。因此，这大大限制了用工单位使用被派遣劳动者的数量。

3.劳务派遣单位的资质要求

《劳动合同法》第五十七条规定劳务派遣机构的准入门槛，若劳务派遣机构在未取得劳务派遣经营许可证时展业的，其是否能被视为与“被派遣劳动者”之间建立劳动关系，现行法律没有明确规定，仍需法律或司法解释进行进一步的说明与规定。

4.违反劳务派遣相关规定的法律后果

用工单位若违反上述对劳务派遣用工模式的相关规定，劳动行政部门有权责令限期改正，逾期不改正的，处以罚款并吊销经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

（三）企业采用劳务派遣用工模式的注意事项

劳务派遣用工模式具有灵活性的同时，也存在着潜在风险。因此企业在实践中采用劳务派遣用工模式时，应当尤其关注以下注意事项：

1.严格核实劳务派遣单位资质

企业在选择劳务派遣单位时，应当核查该单位是否具备劳务派遣经营资质。若劳务派遣单位不具备派遣资质，则派遣机构和“被派遣劳动者”之间无法成立劳务派遣的法律关系，进而无法界定二者是否存在劳动关系，则企业用工的劳动人事的法律关系不具有合法性，可能会存在潜在的风险和纠纷。

2.禁止自设自派

根据《劳动合同法》第六十七条规定，“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”。企业在实践操作中需严格落实法律法规的相关规定，不自设自派，保护劳动者的核发权益。

3.注意规章制度的协调性

被派遣劳动者既要遵守用人单位（劳务派遣单位）的规章制度，又要遵守用工单位的规章制度，因此，二者的协调性需要提醒企业关注。

劳务派遣单位作为劳动者的用人单位，有权依法制定员工规章制度，对被派遣劳动者进行管理和约束，劳动者也有义务遵守执行。接受劳务派遣的企业作为用工单位，为了生产经营能够正常有序进行，也可以在一定限度内规范劳动者的行为。因此，企业在选择劳务派遣用工模式时就应当考虑到规章制度的协议性。一是在签订劳务派遣协议前互相告知对方己方的规章制度，二是在派遣协议中明确约定，若两单位的规章制度发生冲突时应以某一方的规章制度为准。

4.使用劳务外包、非全日制员工

综上可知，《劳务派遣暂行规定》等相关法律法规为了保护被派遣劳动者的合法权益，对劳务派遣有较为严格的管制和约束。因此，企业可以在符合法律规定的情况下，将原来的劳务派遣转变为劳务外包，对于平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的员工，则可以考虑采用非全日制用工。多种用工方式，既保护劳动者的合法权益，又能实现企业灵活用工的经济效益。

在实践中，有的劳务派遣单位和用工单位虽然签订的是劳务外包协议，但实际工作地点、管理方式并未发生变化。为遏制企业“假外包，真派遣”的现象，《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”

三、劳务派遣用工模式与劳务外包的区别

劳务外包是指当事人各方在平等协商的情况下达成的，将企业的部分业务发包给相关机构，由该机构自行安排劳动者完成相应的工作。劳务派遣与劳务外包的相同之处在于，用工单位或发包单位都不与劳动者签订劳动合同，但二者最显著的区别在于劳动者是否需要听从用工单位或发包单位的安排和指挥。

（一）劳务派遣和劳务外包的区别

1.适用的法律不同

劳务派遣适用倾向保护劳动者合法权益的劳动合同法，劳务外包则适用平等主体之间的合同法。

2.主體对象不同

劳务外包的对象可以是个人，也可以是法人或其他实体;而劳务派遣单位必须是符合劳动合同法的设立条件的法人实体。

3.劳动者管理的责任主体不同

劳动者是否需要听从用工单位或发包单位的安排不同。劳务外包模式下，发包单位对劳务外包单位的员工不进行直接管理，其工作安排由劳务外包单位自行确定;而劳务派遣单位的员工需要遵守用工单位的规章制度，按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动。

4.履行义务的内容不同

劳务外包一般按照根据劳务外包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”，比如完成一个工程或项目，发包方购买的是“劳务”;而劳务派遣一般是按照约定派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”，用工单位购买的是“劳动力”。

5.违法的后果不同。

由于劳务外包适用规范平等主体之间权利义务的合同法，发包单位与承包单位之间按双方合同约定来承担权利义务;而劳务派遣适用倾向于保护劳动者合法权益的劳动合同法，在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣用工单位承担侵权责任，因此用工单位需要对被派遣员工需要承担一定的责任。

（二）实践中“假外包，真派遣”的用工模式

《勞务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”

司法实践中，区分劳务派遣与劳务外包主要以相关人员的控制和管理权为判断依据。例如，在上海市第二中级人民法院审理的（2014）沪二中民一（民）终字第408号案子，法院认为，区分劳务派遣和劳务外包很重要的一点，即关注员工是否接受企业的指导、监督以完成相应的工作。

因此，若企业虽与劳务派遣有限公司签订《劳务外包合同》，但在合同中约定，企业有权对劳动者和劳动生产的管理权，直接对劳动者进行指挥、监督和管理，而劳务派遣有限公司不直接参与劳动者的管理，不对劳动者实施指挥、控制。这样的《劳务外包合同》实质上可能会被认定为劳务派遣合同。

劳动者是一个企业的重要组成部分，企业与劳动者有着休戚与共的关系。企业作为市场经济的主体，从理性经济人的角度出发，追求成本低效率高的用工模式无可厚非，但不能因此损害劳动者的合法权益。我国从多部法律多种角度对劳动关系及其他用工模式进行规制和约束，企业应当自觉遵守各项法律法规的规定，在法律法规允许的前提下，寻求灵活的用工模式，达到公平与效益的平衡。

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作者简介：吴元星（1996-），女，福建福州人，上海大学法学院2018级经济法专业硕士研究生。研究方向：经济法。