跨国代孕亲子关系的国际法规制

陈子媛

摘 要：人工辅助生殖技术的发展使得代孕无论在合法还是非法的外衣下在许多国家成为一种事实，为了实现规避法律之目的，代孕的跨国发生日益增多。跨国代孕给传统的家庭关系造成了冲击，跨国代孕所生儿童的国籍其法律地位难以确定，相关权益无法得到切实保障。本文将围绕着跨国代孕这一问题，总结跨国代孕法律冲突的表现及原因，探讨跨国代孕亲子关系的冲突法调适问题，力图在既有的法律体系下通过冲突规范解决这一系列难题，并进一步指出目前中国在该问题上应采取的应对措施。

关键词：跨国代孕;亲子关系;冲突;规范

一、跨国代孕法律冲突产生的表象

代孕作为一种新型人工辅助生殖技术，在伦理、法律等方面都引起了全球广泛的争论，世界各国的代孕立法也不尽相同。这些代孕立法规定的不同也使得各国就跨国代孕问题产生了法律冲突。

1.对于代孕的接受度大相径庭

（1）明文禁止代孕型

在代孕未完全合法化的今天，世界上很多国家采取了禁止代孕的法律模式，以欧盟为例，以欧洲人权法院2014年所作的调查在36个缔约国中，有15个国家明文禁止代孕，包括德国、奥地利、法国、西班牙、爱沙尼芬兰、冰岛、意大利、瑞士、塞尔维亚、土耳其、斯洛文尼亚、摩尔多瓦、马其顿。

由于美国是联邦制体制，各州立法有很大的差异，除了一些无法律规定的州以外。仍然有七个州明文禁止代孕，分别是：哥伦比亚特区、密西根州、纽约州、亚利桑那州、印第安纳州、路易斯安那州及内布拉斯加州。

我国也是采明令禁止代孕态度的国家。虽然我国没有直接的法律规定，但卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》中均规定禁止代孕和买卖精子、卵子和受精卵等行为。

（2）实质禁止代孕型

除了明文禁止代孕的，另有很多国家如日本、新加坡等立法上虽未明文禁止代孕，但从其采取的一系列措施来看该类国家实质上禁止代孕。日本的法律受到大陆法系国家的影响，在代孕立法上也具有相似性，主要主张的是禁止代孕的态度。日本虽未立法管制，但为实质禁止国家，日本产科妇科学会禁止会员（产科妇科医师）施行代孕生殖手术。

2.对跨国代孕协议的效力认定存在差异

（1）认定代孕协议无效

禁止跨国代孕的国家如德国、法国、日本，一般否认代孕协议的效力。德国联邦法务部委员会在1988年8月曾发布一个有关代孕的报告书，该报告书禁止与代孕相关之医疗行为、代孕之中介，并认为代孕契约在民法上无效。

（2）认定代孕协议有效并有强制执行效力

而在允许跨国代孕的国家，有的国家完全认可代孕协议，例如美国的加州与印度，加州法院一般完全认可当事人之间签订的代孕协议;印度2008辅助生殖技术法草案规定只要意向父母与代孕母亲之间签订的代孕协议有效即可。而且这些国家规定代孕协议还拥有强制执行效力，即意向父母可以根据有效的代孕协议直接获得孩子的亲权。

（3）认定代孕协议有效但无强制执行效力

有的国家的虽然承认代孕协议的效力，但代孕协议并不足以使得意向父母直接获得亲权，也就是代孕协议没有强制执行效力，这种规定在大陆法系国家尤为明显，例如在比利时和丹麦，意向父母只能通过收养程序而获得亲权。

（4）部分类型的代孕协议有效

此外，还有的国家只承认部分類型的代孕协议，英国只承认非商业代孕协议而禁止任何人在英国境内以商业手法进行代孕，即否认非商业性代孕的效力。英国的《代孕协议法》主要就禁止商业性代孕行为，即代孕不得请求酬劳，并且禁止各种类型的代孕广告等方面作出了规定。

因此各国对跨国代孕的认定不同是跨国代孕法律冲突的另一个重要表现。

3.对代孕子女身份的认证各有不同

（1）对代孕子女出生证明的态度

在跨国代孕中，代孕子女输出国有权机关颁发的出生证明是确定代孕子女与意向父母间亲子关系的有利证明，但问题是这个出生证明并不一定会得到代孕子女输入国的承认。一些国家有条件地承认出生证明，如法国和日本均是基于基因联系而承认外国出生证明，也就是认定了代孕子女的国民地位，下文将会具体论述;但大多数国家则对出生证明持否定态度，这是因为他们认为跨国代孕有损国家的公共秩序，因此会以公共秩序保留为借口拒绝承认出生证明。

（2）对输出国法院判决的承认执行

代孕输出国有效的司法判决相比出生证明更容易得到代孕输入国的承认，实践中许多国家都有承认外国判决的实例，就连禁止代孕的德国也曾经承认过美国加州的判决，确认代孕子女的地位。但大多数情况下，对于该类判决的承认，输入国法院会以公共秩序保留或者法律规避为借口拒绝承认，从而使得代孕子女的地位无法确认。

二、跨国代孕亲子关系的冲突法调适

1.跨国代孕亲子关系调适的法理基础

（1）儿童利益最大化原则

《联合国权利公约》明确规定了儿童最佳利益原则。实际上，世界上绝大多数国家包括中国都已认可以人工生殖技术出生的子女之权利等同于与自然生育子女的权利，以此类推，代孕子女的权利应与自然生育子女的权利相同。因此，不论是法院还是行政当局都应从代孕子女的最佳利益出发，充分保障其权益。

（2）人权保护的需要

跨国代孕所生子女法律地位的确定问题影响的不仅仅是代孕子女，亦影响了意向父母的权利。出于对意向父母和代孕子女的人权保护，一些地区已经开始以人权公约去重新审视针对跨国代孕所作出的判决或其他决定，在这其中较为有影响力的是欧洲人权法院根据《欧洲人权公约》对成员国判所作出的的指导性判决。

2.跨国代孕亲子关系的冲突法解决思路

（1）限制公共秩序保留原则的适用

诚然，代孕子女输入国适用公共秩序保留原则去拒绝承认代孕子女与意向父母之间的亲子关系，是为了保护国内的公共利益和公共政策。但是，在跨国代孕子女问题上，它所涉及的不单单是一国国内利益，而是更为广阔的国际利益。此时，一国的冲突法就不应只关注一国法律的主权利益，而忽视代孕子女、意向父母的利益诉求。因此，在处理这一问题时，代孕子女输入国不应只以国内利益为本位而应以国际社会利益为本位去看待公共秩序保留原则，并对公共秩序保留原则的适用作出一定的限制。同时，亦可为了顺应国际社会利益的潮流，在公共秩序保留原则中引入国际公共秩序理论。国际公共秩序是指有关整个国际社会或人类生存，和平与发展的共同利益或根本利益之所在。当代孕子女输入国面临着针对外国法院关于跨国代孕亲子关系的判决或是登记机关给予的出生证明的承认问题时，应当基于国际社会共同利益谨慎地限制适用公共秩序保留原则，尽最大限度地给予承认。

（2）统一跨国亲子关系确立的连结点

纵观世界各国的冲突法，当在确定儿童的法律地位或者是涉及到亲子关系问题时，大部分国家都采用儿童的国籍作为连结点来决定适用的准据法。但除美国等少数采用出生地来确定国籍的国家，绝大部分国家都是采用先确定亲子关系再确定国籍的方式。然而，在跨国代孕中，亲子关系本就处于不确定状态，需要依据准据法来亲子关系和儿童的国籍，因此在法律指引环节中不可能以儿童的国籍作为连结点去寻找适用的法律。当然，一些国家也会采用其他的要素作为连结点。一种较为常见的做法就是对连结点的适用顺序作出区分。如我国《涉外民事法律关系适用法》第25条的规定：“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”。但实际上，即使在采用区分连结点顺位的国家中，对连结点的规定也不尽相同，这就导致了各个国家在确定有关跨国代孕下亲子关系的标尺不一，难以确定统一化。

三、中国对跨国代孕所生亲子关系的应对

1.意向父母向人民法院提起诉讼请求确认亲子关系

笔者认为，代孕子女与意向母亲之间的关系在形成抚养关系之前属于一种姻亲关系，类似于继父母子女关系。而继子女与继母在形成抚养关系后，就是法律拟制的血亲关系;但对于非婚生子女与父或母的配偶之间在事实上形成抚养关系后为何种法律规定并无法律规定。笔者认为，可类推继父母子女关系，在形成抚养关系后，非婚生子女与父或母的配偶形成拟制血亲关系。这两种关系惟一不同的是非婚生子女可能在父或母与其配偶婚姻关系存续期间受胎或出生，而继子女只能在继父或继母与生父或生母没有婚姻关系期间受胎。但子女出生的时间对子女与生父母的配偶之间的关系没有影响。因此，在跨国代孕的背景下，若意向母亲与代孕子女形成了事实上的抚养关系时，双方为法律拟制的血亲关系。而随着亲子关系的确立，跨国代孕子女的国籍问题也能得到相应的解决。

然而，当意向父母与跨国代孕所生的子女均无基因关系时，意向父母就将无法被确认为法定父母。在这种情况下，应当允许意向父母采用跨国收养的方式与代孕子女建立亲子关系。但是目前法律并无有关跨国代孕子女收养问题的规定。但不可否认的是，跨国代孕子女收养问题具有涉外性，可以适用《涉外民事关系法律适用法》。根据该法第28条的规定：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。”

但问题在于该法第28条，将收养人和被收养人的经常居所地作为唯一的连结点在处理跨国代孕子女收养的问题上是极为不妥的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十五条解释了“经常居所地”的含义：“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外”。显而易见的是，代孕子女常常并不具有经常居所地。同时，有的代孕子女能够进入中国境內，有的代孕子女不被许可进入中国境内。特别是后一种，若为了使代孕子女具有经常居所地，而强行让其在境外居住一年以上，显然不利于代孕子女的保护。因此，为处理该种收养关系，未来应对该连结点作出修改。

2.意向父母请求人民法院承认与执行外国亲子关系的判决

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十一条“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行”，第二百八十二条“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行”的规定，在条约缺失的情况下，法院往往会以违反公共利益，而不予承认执行。但在此情况下，意向父母同样可以基于跨国收养与代孕子女形成法律拟制的亲子关系。