实质融资租赁当事人破产法律关系之构造——以一种利益平衡的方法

冉克平 曾 佳

一、问题的提出

融资租赁是国际上仅次于银行信贷的第二大融资工具，①参见高圣平、钱晓晨：《中国融资租赁现状与发展战略》，中信出版社2012年版，第8页。融资融物、收取租金作为对价的运作方式，就决定融资租赁是个风险行业，伴随着巨大的破产风险。在融资租赁的界定上，《合同法》第237条采取了形式主义的界定模式，只要满足“两个合同、三方当事人、出租人根据承租人选择确定租赁物或出卖人”的表象特征，即为融资租赁。而这一规定与我国《企业会计准则第21号——租赁》第6条对融资租赁的经济实质界定产生矛盾，后者除了外观形式，还考虑租赁物残值的所有权归属、承租人的购买选择权、租赁期限、租赁物上风险与利得的承担等因素。在融资租赁破产问题上，《合同法》第242条并未针对融资租赁交易的复杂性和特殊性做出区别于传统租赁的权利义务关系安排。我国法律上宽泛的界定模式（第237条）加上在破产问题上一刀切的规定方式（第242条），使得实质融资租赁，在当事人破产时，与形式融资租赁及传统租赁被赋予相同的法律效果，削弱了融资租赁物在破产时处分的灵活性，引发了司法实务中的一些复杂问题。

在司法实践中，法院普遍依据《合同法》第242条支持出租人的破产取回权，在实践中产生了一些不合理之处：实践中的大部分融资租赁在租赁期满后，承租人可以不支付或仅支付名义价款获得租赁物的所有权，租赁物的成本以及出租人的利润均已摊派在每月的租金之中，融资租赁的租金实质上是租赁物所有权的对价，而非传统租赁模式下使用权的对价，因此远高于传统租赁下的租金市场价格。而在当事人一方破产时，法院一方面支持出租人取回租赁物，一方面认可出租人取得较高租金的权利，①参见陈锦明与卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司融资租赁合同纠纷上诉案，广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终23261号民事判决书。使得出租人获得双重利益。

融资租赁交易结构复杂，具有不同于一般租赁的特殊性，我国现有破产规则未能对融资租赁的特殊性和复杂性做出应有回应，并不能完全适应承租人、出租人的破产需求。从理论上看，融资租赁当事人破产时的权利义务配置，要兼顾融资租赁交易模式的特殊性及当事人之间的利益平衡，需要特别关注出租人所有权的特殊性以及承租人在租赁物上享有的特殊利益。因此本文将从融资租赁特性、出租人的取回权行使及限制、破产管理人是否继续履行合同选择权等问题出发，力争在现行法的框架内为问题的妥当解决提供一个较为合理的解释路径。

二、融资租赁当事人破产时利益保护失衡的根源探析

（一）融资租赁界定的实质主义与形式主义之争

一项法律关系是否为融资租赁，判断标准存在形式主义和实质主义两种不同认定路径。②参见谢鸿飞：《合同法学的新发展》，中国社会科学出版社2014年版，第594页。形式主义从交易形式的角度出发，只要一项交易的外观满足规定的形式要求即“一个标的物、两类合同和三方当事人”，则该项交易即为融资租赁。③参见韩长印：《破产法学》，中国政法大学出版社2016年版，第144-145页。实质主义更多关注交易的实质而非形式，融资租赁虽以租赁为名，但不同于法律意义上的传统租赁，标准在于与所有权有关的风险和报酬是否转移，综合考虑经济实质上的公平、租金和租期如何计算等问题。④参见金海：《判定融资租赁法律性质的经济实质分析法——以承租人破产时租赁物归属为例》，载《华东政法大学学报》2013年第2期。实践中，美国法院判断的核心标准是出租人在租赁期满后，能否取回租赁物残值，前提是租赁物仍然具有经济使用价值。如果租赁物残值归属承租人，或租赁期满后租赁物已无使用价值，那么该交易会被确认为动产担保，否则为一般的租赁交易。①参见张钦昱：《论融资租赁中的破产》，载《政法论坛》2013年第5期。

不同于法律上对融资租赁采用不同的界定模式，国家组织和不同国家及地区在会计方面对融资租赁的界定较为一致，即根据交易实质而非形式。《国际会计准则第17号——租赁》第3条规定：“金融租赁是指出租人在实质上将属于资产所有权上的一切风险和报酬转移给承租人的一种租赁。至于所有权的名义，最终可以转移也可以不转移。”可见，国家会计准则界定的融资租赁不强调所有权转移与否，而是与资产所有权有关的全部风险和报酬是否转移给承租人。虽然有些从法律形式上看租赁资产的所有权并没有发生转移，但如果租赁资产的效益大部分已在租赁期内为承租人所获得，那么无论该项交易采用何种形式，都是融资租赁。

按照国际组织及各国会计准则的规定，通常租赁如具有下列情况之一，应认定为融资租赁：1.在租赁期结束时，资产的所有权转让给承租人；2.承租人有购买租赁资产的选择权，其购价预计将远低于行使选择权时租赁资产的公允价值；3.即使资产的所有权不转让，但是租赁期占资产使用寿命的大部分；4.租赁资产性质特殊，以至于如果不作较大修改，只有承租人才能够使用。②参见李漫云、杨波：《融资租赁学》，山西经济出版社2017年版，第7-12页。

（二）形式主义与实质主义在融资租赁破产问题上的区分意义

融资租赁虽有租赁之名，以融物的形式实现融资的目的才是其最本质的特征。融资租赁以租赁物本身作为担保物，将融资与融物结合在一起，承租方在租赁设备的同时解决了一次性付款购买设备的资金问题，实际上相当于出租人提供了金融服务。融资租赁具有银行贷款和商品贸易的双重职能，使贸易、服务和融资同时进行，增加了社会融资渠道。与传统意义上的金融手段、商品贸易、传统租赁相比，融资租赁具有独特融资融物功能，不能被以上任一种法律关系所囊括。

第一，融资租赁权利义务配置具有非对称性。在租赁期内，承租人占有租赁资产使用寿命的大部分，也因此形成租赁物的购买由承租人选择，维修保养也由承租人负责，出租人只提供金融服务的特征。融资租赁合同生效后，供货人违约不影响出租人向承租人行使融资租赁合同项下包括收取租金在内的权利，出租人不承担责任，由承租人直接向出卖人索赔。无论出现何种原因导致租赁物灭失，都属于承租人承担的风险。据此，承租人不仅取得了买方的权利，而且承担了买方的风险。

第二，融资租赁租金分期归流。站在当代高度发展的信用经济角度看，融资租赁是社会金融化高度发达，银行资本和工商资本在信贷联系方面进一步相互渗透与结合的产物。融资租赁既融资也融物，兼有金融和贸易两大功能。③参见江必新：《融资租赁合同纠纷》，法律出版社2014年版，第3页。租金具有贷款本息性质，融资租赁具有分期偿还信贷特征。出租人要从收取租金中得到出租资产的价值补偿和收益，既要收回资产的购进原价、贷款利息、营业费用，还要获取必要的利润。于是经常出现融资租赁合同项下的租金总额相当于分期付款买卖合同支付购买款的总额，在付出的成本和得到的效果上相差无几。例如，一家航空公司为了得到新飞机，采用贷款购买和融资租赁，结果都能够得到对飞机的长期控制权和使用权。

第三，融资租赁合同具有不可解约性，租赁期限长且基本占据租赁物的整个生命周期。就出租人而言，其购入的承租人选定的租赁物，一般不具有通用性，对他人基本不具有相当的使用价值。若承租人一方中途解约，出租人购置租赁物付出的成本难以收回。就承租人而言，往往是缺乏资金获取渠道才产生融资租赁的交易需求，且其可能提前投入配套生产资金。此外，承租人支付的租金较贷款本息高，若其已支付相当的租金，出租人任意中途解约对承租人则不公平。且租赁物特定，承租人如要再即时购进同种租赁物也存在困难。

第四，租期结束，承租人对租赁物有留购、续租和退租三种选择。从出租人的角度，出租人一般是金融企业，并不需要也不使用租赁物，购买租赁物的目的完全是为了满足承租人的需要，且租赁物在租赁期满后一般均已达到使用期限，所以出租人通常不期望收回租赁物。这就是说，融资租赁一般是一次性租赁，租赁期满时，租赁物价值基本已经耗尽。如果仍有残余价值，通常也会首选将其转让给承租人。从承租人的角度，租金包括出租人成本及利润的摊提，随着租赁的进行，承租人在租赁物上的利益逐渐累积，收回租赁物可能使承租人在租赁物上的价值利益受损。且租赁物在很多情况下是与其他设备配套使用，剥离租赁物可能造成承租人整体资产的贬损。在承租人支付名义货价后获得租赁物的所有权，对出租人、承租人均有利，所以对租赁物的处理多采用留购这种方式，留购价格通常不是届时租赁物的市场价值，而是基于承租人已支付的租金情况双方事先商定的一个象征性价格。

可见，融资租赁早已脱离承租人为临时性需要支付使用权对价而获得租赁物短期使用权的传统租赁交易模式，而与其相较甚远。融资租赁交易中的融资特质已经明显超越了租赁属性而占据主导地位，因此在处理融资租赁破产问题时，需要针对其特殊性做出与传统租赁不同的交易安排。

形式主义界定模式显然只关注了融资租赁的租赁面向而忽视其融资本质。形式主义与实质主义的区分将影响出租人与承租人对租赁物的权利界定，进而影响当事人破产时租赁物的处理方式。形式主义的缺陷在于，当事人破产时，合同任由管理人在继续履行和解除合同之间选择。如果解除合同，则既可能使承租人租赁目的落空，又使出租人取回一个没有使用价值的租赁物。实质主义的价值在于，把融资租赁区别于传统租赁，根据租赁期限与租赁物的经济使用价值的期限对比，通过协商解除合同或者通过别除权制度加以对待。相较于形式主义，实质主义对融资租赁进行了特殊的制度供给，更加注重当事人的利益平衡。对于形式主义下的融资租赁，除了表象特征，经济安排、当事人的权利义务配置等与传统租赁无甚差别，遵循传统租赁当事人破产时的处理方式不会有违公平直觉。而对实质融资租赁来说，在当事人权利义务配置方面会对其做出与其他租赁不同的安排。若不对实质融资租赁破产给予特殊的制度供给和变通的法律安排，会造成实质的不公平。

（三）我国的立法选择及不足之处

在立法上，关于融资租赁破产问题的规定主要见于《合同法》，但《合同法》融资租赁专章主要规定融资租赁合同的形式和内容，对融资租赁破产时的相关问题规定尚不完善。

《合同法》第237条，《企业会计准则第21号——租赁》第5、6条以及《金融租赁公司管理办法》第3条均对融资租赁的界定作了规定，但三者的定义并不统一。如出租人根据承租人的选择购买设备并出租给承租人，但租期届满不转移租赁物所有权的，依据《合同法》和《金融租赁公司管理办法》应认定为融资租赁，而依据会计规则却应认定为租借。可见，我国《合同法》采取的是形式主义的界定模式，范围明显大于会计规则。

《合同法》第242条在当事人破产的问题上，没有进行区别对待，而是统一认可出租人的破产取回权。尽管租赁物的所有权归出租人所有，但租赁物上有部分利益却属于承租人。第242条的规定没有考虑租赁物残值的所有权归属、承租人的购买选择权、租赁期限、租赁物上风险与利得的承担等因素，规定过于笼统，忽视了承租人的经济实质利益，造成融资租赁当事人破产问题的处理较为粗糙。再加上第237条形式主义的界定模式，使得虽同有“融资租赁”之名但在本质上不同的交易模式被赋予相同的法律效果。如果把实质融资租赁也按照一般动产租赁进行处理，显然忽视了其所具有的实质性特征和不同于传统租赁的交易目的。

总结来说，《合同法》第237条只是对融资租赁合同所具有的一般租赁的形式特征的确认，没有体现融资租赁合同权利义务的不对称性以及承租人对租赁物的特殊利益；第242条一概将租赁物排除出破产财产的范围对承租人不公。相比较来说，承租人的利益保护没有得到应有的重视。

三、融资租赁当事人破产时利益平衡的路径选择

针对目前立法和司法实践偏重保护出租人作为所有权人的取回权利和租金利益，忽视融资租赁中承租人的特殊法律地位从而使承租人在租赁物上的利益保护不足的问题，学界主要通过两种路径进行当事人之间的利益平衡：一是认为出租人对租赁物享有的是担保物权，在承租人破产时，只能行使别除权对租赁物优先受偿，在任何情况下都不能取回租赁物。二是认为出租人作为所有权人当然拥有取回权，但是考虑到融资租赁交易的特殊性和复杂性，在特定情况下，应对出租人的取回权进行限制。

路径一认为融资租赁出租人的所有权不同于作为破产取回权基础的传统所有权，融资租赁中出租人的所有权发生了弱化而仅具有所有权的外壳，主要功能在于担保租金债权的实现，从而对出租人行使破产取回权造成了理论障碍，而为出租人行使破产别除权提供了理论基础。①参见黄晓林、杨瑞俊：《融资租赁中破产取回权的基础与限制》，载《山东科技大学学报（社会科学版）》2017年第1期。出租人处分租赁物时，不是对租赁物本身的处分而是对租金债权的处分。②参见金海：《判定融资租赁法律性质的经济实质分析法——以承租人破产时租赁物归属为例》，载《华东政法大学学报》2013年第2期。承租人支付的租金是租赁物所有权的对价，对租赁物本身的价值享有一定的权利。出租人行使破产别除权，能够使其租金债权得到更充分甚至完全的清偿，也有利于承租人破产财产的增加。③参见程卫东：《国际融资租赁法律问题研究》，法律出版社2002年版，第147页；宋丽丽：《中国融资租赁法律问题研究》，载《大连海事大学学报（社会科学版）》2008年第2期。

路径二认为出租人作为租赁物的所有权人，拥有破产取回权是应有之义。但租赁物上确有部分利益属于承租人享有，因此出租人的所有权并不应像租赁合同中出租人的所有权那样获得“绝对”的保护，取回权的行使不应毫无限制。④参见许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第220页。路径一没有根据法律规定的行使条件进行确定，不符合我国现行法的规定。⑤参见王英州：《论破产一般取回权的行使条件》，载《黑龙江工业学院学报（综合版）》2018年第6期。

法律的作用就是调和各利益主体之间的利益冲突，对某些在价值衡量上更值得保护的利益予以优先保护。破产法的首要目的是保护债权人的公平受偿，以实现债权人利益的最大化为目标。而近代破产法的精神愈发体现了对债务人的同情和救济。融资租赁破产问题就更加复杂，还涉及出租人与承租人的利益平衡。那么解决破产时租赁物的处理问题时，实质上就是以何种利益为优先考量的问题。破产取回权保护的是财产所有权人的利益，而融资租赁承租人拥有租赁物的占有、使用权，保障承租人平静占有租赁物是出租人的义务。若出租人取回租赁物，会导致破产财产受损，且影响破产企业的再生能力，这与破产法的目的相违背。因此，出租人能否行使取回权不能简单依据所有权归属，而是如何更公平地配置风险和损失。

路径一使承租人在租赁物上的价值利益得到了重视和充分保护，但在实践中运用时会有法律适用上的障碍。出租人对由其出资购买的租赁物享有所有权，破产财产的划分以物权为基础，在承租人破产时，租赁物不属于破产财产，获得了理论上和立法上的一致认可。①参见赵威主编：《国际融资法理论与实务》，中国政法大学出版社1995年版，第188页。承租人在租赁物上的价值利益不容忽视，但是“给设备所有人以强有力的保护是融资租赁的优势”，②参见刘敬东：《国际融资租赁法律问题研究——兼论中国融资租赁立法与国际融资租赁法律的接轨问题》，中国政法大学2001年博士学位论文。因此上述特性尚不足以动摇出租人行使破产取回权的基础。

虽然各国都认可出租人的所有权，但对出租人的破产取回权都或多或少进行了一定的限制。比如美国、德国等规定出租人取回租赁物的前提是承租人破产管理人拒绝继续履行合同。另外，美国规定在融资租赁一方当事人破产时，管理人可将未履行完毕的融资租赁合同项下全部的权利义务整体进行转移，尽可能降低一方破产给融资租赁合同双方当事人造成的损失。

一方面融资租赁标的物的所有权属于出租人；另一方面租赁物上存在承租人的部分利益。在承租人破产时，出租人不仅可以取回租赁物，还可以获得较高租金，获得双重利益。而承租人在租赁期间未实现的利益在出租人行使破产取回权时被出租人占有，明显不公平。因此在融资租赁破产法律关系的构造上，重点问题在于风险、利益、损失如何分配，关键是出租人作为所有权人的利益与承租人在租赁物上的特殊利益如何平衡。

四、融资租赁当事人破产时法律关系的具体构建

（一）构建融资租赁当事人破产时处理规则需要考量的因素

1.考量因素一：租金是否摊销租赁物成本。我国法律对融资租赁采取宽泛的界定方法，使得真正符合经济实质的融资租赁的特殊性被忽视。法律和会计规则上融资租赁本质属性的不同是影响当事人破产时权利义务分配的决定性条件，需要对同有“融资租赁”之名但在本质要素上并不一致的两种情形（即形式融资租赁与实质融资租赁）作区分处理，因此融资租赁的不同类型是进行规则设计时的重要维度。笔者拟对符合法律界定的融资租赁，择出其中符合会计规则界定的部分，对这一部分进行更精细的规则设计，以兼顾出租人的物权利益和承租人的经济实质利益。

通过法律和会计准则对融资租赁界定的比较，似乎关键点在于租期届满承租人是否可以直接或以名义价格获得所有权，但在租赁物所有权期满归属背后还有更实质的层面，即租金是否摊销租赁物成本。这是当事人约定租赁物在期满后归属的出发点。若租金不摊销租赁物成本，出租人作为理性经济人，按照事物一般发展规律（出租人出于赠与意思等除外）自然不会同意在期满后租赁物自动归属于承租方。而双方既然约定承租人可以自动或支付名义价格取得租赁物，那么在确定租金时必会考虑这一因素，而对租金数额做出相应调整。

若双方约定租金数额时，未将租赁物成本考虑在内，从当事人签约时的意愿可以看出，只是希望获得租赁物的使用权而非所有权，租期结束后承租人也没有以名义价格获得租赁物的权利。那么在这种情况下，除了具有出租人根据承租人的选择取得租赁物并出租给承租人的形式外观以外，不存在区别于传统租赁的实质特殊性，可以比照传统租赁的操作模式进行处理，不会在当事人的利益保护上有所偏颇。因此本文对这一部分不做具体讨论。

若在确定租金时将成本和利润计算在内，当事人往往会约定期满后出租人可以自动或支付名义价格取得所有权，或在租期届满后，租赁物使用寿命基本已经完结，这表明出租人根本就没有获得所有权的意愿，所有权只是起到如期如数获得租金的担保作用。在租金定价、风险承担等方面都将承租人作为所有权人来设计，当事人的利益状态发生了变化，利益平衡的路径设计自然也要相应改变。

2.考量因素二：已支付租金及已经过租期的比例。因融资租赁契约涉及双方当事人，在出租人和承租人破产的不同场合，影响也有所不同。“衡平利益说”也为融资租赁当事人破产时的租赁物处理规则提供了启发和思路，①参见程卫东：《国际融资租赁法律问题研究》，法律出版社2002年版，第194页。不可否认的是，随着租金支付金额的累积，承租人在租赁物上的价值利益越来越大，在租赁物上的利益也更需要特殊的保护。租赁物与出租人破产财团关系问题并不是一成不变的，时间因素和已支付金额因素因此具有了重要的意义。法律关系当事人的利益需要平衡是不言自明之理，也是民法构建的基石。但正因为利益平衡在传统民法中的基础性地位，往往倾向于抽象化和理论化，从而在实践中不具有可操作性，一方面给予裁判者较大的自由裁量权，可能造成裁判尺度的较大不一致，影响当事人的预期。另一方面，裁判尺度的不明晰，也会使裁判者为避免出错被追责，而采用保守、僵硬的裁判方法，从而致使利益平衡的法律目标得不到实现。笔者认为，利益平衡这种抽象的法律术语在具体法律关系中也可以被量化，才能使利益平衡真正在实践中被落实。因此，笔者将当事人破产时已经过租期的长短及已支付租金占全部租金的比例两个量化指标作为参照来确定处理规则。

具体而言，随着租期的进行，出租人与承租人在租赁物上的利益呈现出此消彼长的态势，出租人在租赁物上的利益越来越小，而承租人则相反。笔者以“《合同法》第二百四十二条”为关键词，在案例检索平台进行检索，发现超过95%的案例有“租赁期满且承租人付清全部租金及其他款项（或承租人支付名义货价）后，由出租人向承租人出具《租赁物所有权转移证明书》，租赁物即归承租人所有”的类似表述。可见，融资租赁交易中，承租人一般可以期待在租期结束后获得租赁物的所有权，这与保留所有权买卖交易十分类似，两种交易的目的都是实现所有权的转移。标的物的所有权在合同履行完毕前属于出租人和出卖人，承租人和买受人都是在一段时期内分期支付约定好的金额，方可在期满时获得标的物所有权，且二者支付的金额都是标的物所有权的对价。在这段时期内，保留所有权买卖的买受人和融资租赁交易的承租人都享有标的物的占有、使用和收益权。依据公平清偿原则，相似的债权应被给予相同的对待。融资租赁可以参照保留所有权买卖的相关规定。对于保留所有权买卖，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》规定，即使管理人未及时支付价款，但在买受人已经支付标的物总价款的75%以上时，出卖人就不能取回标的物。①《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第36条规定，买受人已经支付标的物总价款的75%以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号）第37条规定，买受人管理人无正当理由未及时支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人依据合同法第134条等规定主张取回标的物的，人民法院应予支持。但是，买受人已支付标的物总价款75%以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。那么，在融资租赁交易中，出租人能否取回租赁物，应该考量承租人的租金支付比例，在承租人已支付绝大部分租金的情况下，出租人不得取回。至于何为“绝大部分”，笔者认为可以参考我国和美国的会计准则、保留所有权买卖的相关规定，以75%为宜。

（二）出租人破产时的法律关系构建

1.破产管理人决定继续履行合同。承租人可以继续保持对租赁物的占有和使用，完成最初的交易目的。但在出租人破产清算的情形下，主体资格将被注销，难以继续维持租期较长的融资租赁合同。承租人一般无力一次性支付剩余租金，要求承租人提前支付租金在经济上不具有可行性和合理性。《企业破产法》第46条规定“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期”，这里的“债权”是指他人对破产企业享有的债权，而非指破产企业对他人享有的债权。若规定破产企业对他人的债权因为破产加速到期，不仅对债务人不公，也会滋生债权人通过破产实现债权的道德风险。

对于上述困境，不妨借鉴美国破产法上租赁合同整体转让的做法。美国《破产法典》第365条明确规定了在破产程序中，可将待履行合同转让。②参见［美］大卫·G.爱泼斯坦等：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第229页。出租人既不想承担取回租赁物需要支出的额外费用和无法通过转让租赁物取得收益的风险，又无力继续履行合同，美国破产法上独特的“合同转让权”不仅满足了出租人收回投资的目的，还满足承租人继续使用和占有租赁物的经济目的，并促进破产程序的效率。若无法及时找到合适的合同受让方，管理人自然会衡量利弊得失，选择解除合同。

2.破产管理人决定解除合同。融资租赁合同具有不可解约性，若允许出租人或承租人中途解约，出租人购置租赁物付出的成本难以收回，承租人投入的配套生产资金以及后续的生产将会受到影响。而且出租人往往是专门的融资租赁公司，进入破产程序后受影响的承租人范围也会很广泛。①参见许德风：《论破产中尚未履行完毕的合同》，载《法学家》2009年第6期。但破产管理人的解约权不能因此一味被否定，破产管理人选择权的制度目的是使全体债权人的利益最大化，破产管理人会综合考虑租期、租金、租赁物价值等各种因素，做出最有利于全体债权人的选择。且破产管理人代表的是全体债权人的集体利益，在发生冲突时以破产管理人的选择权为先，并不意味着相对人的个人利益被忽视。且正如有学者所指出的，在租赁交易中，只有攸关公民重大生存利益或其他公共利益的情况下，才需要对破产管理人的合同解除权进行限制。②参见陈本寒、陈超然：《破产管理人合同解除权限制问题研究》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2018年第3期。

但“不应以相对人的利益损失来获得破产财团的财产增加”，③参见丁文联：《论企业破产程序中的利益平衡》，对外经济贸易大学2005年博士学位论文。因此，为了不使利益的天平有所倾斜，破产管理人的选择权优于相对人的主张的同时，也要受到一定的限制。合同解除后，若承租人已支付租金比例达到75%，则出租人不得取回租赁物。相反，若未达到上述比例，则出租人作为所有权人可以取回租赁物。但因为融资租赁交易中所确定的租金金额，不单是租赁物使用权的对价，出租人取得租赁物的各种成本以及要获得的利润也被计算在内，那么出租人取回租赁物时应该进行清算，将承租人在租赁物上的价值利益考虑进去。比照与租赁物使用权相对应的市场价格，将实际支付租金高于上述价值的部分返还承租人，并赔偿承租人因租赁物取回受到的损失。以上将作为一般债权参与破产分配。

（三）承租人破产时的法律关系构建

1.破产管理人决定继续履行合同。承租人破产清算时，基本都存在拖欠租金的情况。依据《合同法》第227条，出租人此时享有合同解除权。那么出租人的合同解除权就与承租人管理人决定继续履行合同的权利产生了冲突。上述两种权利何者优先，是一个价值选择问题。赋予破产管理人选择权的目的在于使众多债权人获得最大程度以及公平的清偿，这不仅涉及融资租赁合同当事人双方，还关系债权人群体的利益，从利益衡量的角度出发，应以破产管理人的选择权为先。但这并不意味着出租人的权利不受保护，即使优先保障破产管理人选择继续履行合同的权利，出租人仍可继续获得租金并主张相应的担保。

管理人选择继续履行合同，同样面临主体资格消灭后如何继续履行的问题。根据《企业破产法》第46条的规定，一旦管理人通知出租人继续履行合同，出租人对剩余租金的债权视为在破产申请受理时到期。同时根据《企业破产法》第42条的规定，出租人对租期内剩余租金的债权属于共益债务，由债务人财产随时清偿。为了避免管理人通过继续履行合同的方式来实际限制出租人的取回权，出租人可要求承租人对违约行为作出补救并为将来的履行提供了充分的担保作为继续履行的条件。

在承租人无法按要求提供担保时，同样根据已支付租金比例决定出租人能否取回租赁物。取回租赁物时须进行清算；不能取回时，对于在破产程序开始前承租人应当支付给出租人的租金债权，出租人可以一般债权参与破产分配。破产程序开始后管理人决定继续履行产生的债权为共益债权。

2.破产管理人决定解除合同。出租人能否取回租赁物也要看支付租金比例。取回租赁物时须返还承租人在租赁物上享有的利益；不能取回时，出租人对承租人享有的发生在破产前后的债权分别按一般债权和共益债权处理。出租人可以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。即使取回租赁物，出租人利益也可能受到损害，因此无论是否取回租赁物，都应认可出租人的损害赔偿请求权。我国法律还可以借鉴美国法律的做法，赋予管理人融资租赁合同转让权。不仅出租人能够继续收取租金，承租人也可以增益破产财产。

结 语

融资租赁为并有租赁与融资双重性质之契约，其在租赁物的选择、租金构成、租赁期限、租赁物的风险及责任承担以及租期届满租赁物的归属等方面的特殊性已使得租赁的光芒被掩盖而融资属性占据了绝对的主导地位。

第一，出租人破产时，若破产管理人决定继续履行，可整体转让融资租赁合同；若破产管理人决定解除合同，在承租人已支付租金比例达到75%的情况下出租人不得取回租赁物，相反则可以取回并进行清算。清算规则为比照与租赁物使用权相对应的市场价格，将实际支付租金高于上述价值的部分返还承租人，并赔偿承租人因租赁物取回受到的损失。

第二，承租人破产时，破产管理人的继续履行选择权优先于出租人的合同解除权，出租人可要求承租人对违约作出补救并为将来的履行提供担保，并约定继续履行的最后期限。在承租人不提供担保或无法继续履行时，或管理人决定解除合同时，可赋予管理人融资租赁合同转让权。出租人能否取回租赁物也要根据已支付租金比例决定。取回租赁物时须进行清算。不能取回时，对于在破产程序开始前承租人应当支付给出租人的租金债权，出租人可以一般债权参与破产分配；破产程序开始后管理人决定继续履行产生的债权为共益债权。出租人因合同解除所受到的损害可要求承租人赔偿。