雇主工伤补偿与侵权赔偿竞合的救济模式选择

沈肖伟 孟高飞

内容提要：因雇主原因导致的工伤，存在工伤待遇补偿责任与侵权损害赔偿责任的竞合。工伤保险制度的演进逻辑和权利竞合的处理规则决定着上述两种责任的竞合应采替代模式，即以工伤保险补偿取代民事侵权赔偿，雇员一般不得再依侵权责任法要求损害赔偿。对替代模式“制裁不足”与“赔偿不足”的缺陷，可设置例外情形进行弥补，即雇主存在故意或由法律明文规定的重大过失时，雇员可另主张精神损害赔偿。该程序可单独提起或附带提起，但工伤补偿程序终结后不得再提起。雇员对工伤事故的性质和雇主的主观过错负举证责任。

工伤事故的发生，多由第三人侵权或雇主侵权所致。对第三人侵权引发的工伤补偿请求权与侵权赔偿请求权的竞合，学界和实务部门进行过持续的探讨和探索，并随2014年《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的出台而暂告段落，①参见杨科雄：《第三人侵权造成工伤的救济模式探讨》，载《法律适用》2014年第10期。但对雇主侵权造成的工伤补偿责任与侵权赔偿责任的竞合（以下简称“两责竞合”）却较少涉及，且远未形成共识。雇主对自身原因导致的工伤事故，是否当然不承担侵权责任？若仍应承担，则承担的条件、范围为何？是否需要专门的诉讼程序？这些问题均需进一步研究。

一、“两责竞合”应选替代模式

对雇主侵权所致“两责竞合”的处理，学理上总结出四种“理想型”模式，分别为替代、选择、兼得和补充模式，并均存在相应立法例。②参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第三册），中国政法大学出版社2005年版，第252-255页。我国对此应采何种模式，学界众说纷纭，实践做法亦不统一。①如2017年《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第14条、第15条对安全生产事故工伤和职业病采相同项目补差、不同项目兼得的模式，上海市高级人民法院《2015年工伤与侵权交叉案件、劳务纠纷案件适法统一研讨会综述》第5条对安全生产事故工伤和职业病采精神损害抚慰金项目兼得、其余项目替代的模式，而另有一些地方法院按2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人身损害赔偿司法解释”）第12条采完全替代模式。后者可参见周良保诉常熟市异型钢管有限公司人身损害赔偿纠纷案，江苏省高级人民法院（2012）苏民再提字第0111号民事判决书；赵明旺诉天津市兴业龙祥建设工程有限公司、天津市建材建设房地产开发公司工伤事故赔偿纠纷案，天津市高级人民法院（2015）津高民提字第0006号民事判决书等。我们认为，雇主侵权的“两责竞合”原则上应采替代模式，即以工伤保险补偿取代民事侵权赔偿，雇员一般不得再依侵权责任法要求损害赔偿。②对选择、兼得和补充等模式的批判不能必然得出替代模式的正当，故本文对后三种模式较少涉及，而将行文重心放在论证采取替代模式的正当性上。对后三种模式的评析，可参见李志明：《工伤保险补偿与民事侵权损害赔偿竞合问题研究》，载《社会保障研究》2009年第2期。

（一）工伤保险制度的演进逻辑决定应选替代模式

自近代工业革命以来，包含工业事故与职业病在内的工伤风险就客观地存在于人类的生产经营活动之中，人类对工伤风险性质及相应法律调整机制的认识，逐步深化。先认为工伤风险是自我承担的个人风险，雇主不承担责任；再认为系可以转移的个人风险，雇主需要承担过错的全额责任；后认为为个人与雇主共担的个人风险，雇主需要承担无过错的限额责任；现认为乃社会性风险，要由社会成员共同承担。从侵权损害赔偿到劳工伤害补偿再到社会保险保障，工伤事故的救济经历由民法调整到社会法规制的演变历程。③参见王显勇：《工伤保险与侵权法竞合的理论与立法构想》，载《社会科学》2009年第5期。

这种演变的背后，是传统的侵权损害赔偿制度对工伤事故伤害救济的无力或不足。对雇员而言，其一，侵权责任构成要件的举证不能问题。有些事故的原因在于雇员自身或受当时科学技术发展程度所限而难以查找或避免。即使雇主存在过错，雇员往往也不掌握书面证据，而大多数证人不愿出庭作证而结怨于雇主。若不能证明侵权责任构成要件尤其是其中的雇主过错要件，则面临败诉风险。其二，诉讼显性和隐性成本的承受不能问题。提起侵权诉讼，可能耗时数月或数年，尤其是需要支出大量的律师费用，时间、精力、金钱等成本较高，还会增加被雇主解雇、报复等风险。其三，实际的赔偿不足或不能问题。受到举证责任、过失相抵等方面的限制，法院实际判决的赔偿金额可能不高，不足以完全填平工伤雇员的全部损失。另，受限于雇主的财产偿付能力，还存在不能拿到赔偿或不能及时拿到赔偿的风险。其四，后续的生活保障不能问题。若雇主有责任能力，并获得实际赔偿，但赔偿金一般一次性支付完毕，而丧失劳动能力的雇员或其遗属需要长期稳定的待遇，以保障基本生活。对雇主而言，不确定的工伤风险和相对确定的赔偿责任，使其可能面临众多的工伤纠纷和巨额的工伤赔偿。后来，商业保险公司发展出了工伤事故雇主责任保险，较好地降低了雇主大额赔偿的风险，也提升了给付能力。但商业保险的自愿购买性质，导致一些雇主不愿购买或不愿高额购买，加之保险公司的可能拒绝承保等，雇主责任保险制度未能完全解决侵权损害赔偿的缺陷。因此，必须摆脱“损失要么由加害人承担，要么由受害人承担”的二元视野限制，探索新的制度，以弥补传统的民事侵权赔偿制度在救济工业伤害事故上的缺陷，甚至取代该制度。①参见冯彦君：《民法与劳动法：制度的发展与变迁》，载《社会科学战线》2001年第3期。

表面上看，工伤事故发生在某个企业，导致个人人身受到伤害，但实际上，工伤风险是由工业不断发展所致的社会性风险，风险后果应以集体性的方式，由从工业发展中获益的社会成员共同承担。并且，一个健康的劳动力因工伤事故而不能继续为社会创造财富，社会整体也因此遭受损失。故应当从分配正义与全体正义的角度，对经济风险与社会损害进行合理的调整。基于此，许多国家创设工伤保险制度，以制定法形式，规定工伤认定条件、工伤等级标准及对应的工伤待遇。与雇主责任保险相比，将保险费的缴纳由“自愿”变为“强制”，将运营机构由“私人化”变为“社会化”、“国家化”，将支付条件由过错赔偿调整为“无过失补偿”。②参见周开畅：《理顺“工伤保险和民事赔偿”关系应澄清的几个问题》，载《中国劳动》2006年第11期。工伤事故的处理便从传统的侵权法分离出来，成为现代社会法的一部分。这种分离由多重因素促成，但“最主要原因是为了弥补传统侵权责任在工伤事故损害救济方面的缺陷和不足，其创立的初衷就是为了在工伤事故救济领域替代侵权责任的救济”。③张新宝：《工伤保险请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，载《中国法学》2007年第2期。工伤保险制度来源于并超越于侵权损害赔偿，替代侵权损害赔偿乃题中应有之义。

（二）权利竞合的处理规则要求采取替代模式

上文是从工伤保险制度的发展历史以及制度演进背后的法理逻辑角度，论证应采替代模式。接下来跳出工伤保险制度本身，分析在客观上已存在工伤保险制度和侵权赔偿制度前提下，如何处理“两责竞合”，亦即站在雇员角度的工伤补偿请求权与侵权赔偿请求权的竞合。根据相关学说，就一个给付，有数个请求之并存，而得依其中任何之一，请求给付时，谓之请求权之并存。通常的请求权并存，是同一人之间并存，即一个权利人对一个义务人有同一内容之数个请求权，因其一请求权之满足，其他请求权亦归于消灭。④参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第30页。比如《民法总则》第186条“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任”规定的违约责任与侵权责任的竞合。根据这种界定，请求权竞合应当同时具备多个特征：1.存在数个权利；2.数个权利由同一个事实引起；3.行使数个权利是为达致一个目的；4.权利义务存在于同一当事人之间；5.行使其中一个权利，则其他权利归于消灭。

雇主侵权的“两责竞合”，在本质上亦属违约与侵权的竞合。雇主与雇员之间的劳动关系，是为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。劳动力与生产资料的结合是基于双方的合意与约定，雇员将劳动力使用权转移给雇主，雇主支付作为市场对价的劳动报酬，故双方关系具有平等性与财产性的一面。劳动力使用权转移，纳入雇主的生产组织体系之中，雇员需要服从雇主的指挥、管理，雇主需要提供劳动保护、劳动条件和职业危害防护，双方关系也因此具有从属性与人身性的另一面。①参见董保华：《劳动法论》，世界图书出版公司1999年版，第41页。雇员因雇主侵权受到损害，雇主承担侵权责任自无疑问，但这种损害也是雇主对合同义务及所附随的安全保障义务的违反。在某种意义上，工伤保险制度似可解释成是为应对这种义务违反后的赔偿救济而设立，故工伤补偿责任亦可理解为一种违约责任②参见李遐桢：《论我国安全生产事故损害赔偿》，载《河北法学》2011年第2期。，雇主侵权时存在违约与侵权责任的竞合。

雇主侵权的“两责竞合”，基本符合前述请求权竞合的五个特征。一是雇员取得两个请求权，即基于劳动关系而取得工伤待遇补偿请求权，基于侵权行为而取得损害赔偿请求权。二是两个请求权是基于同一个事实，即雇主侵权。三是侵权损害赔偿与工伤保险补偿，基于矫正正义与分配正义的不同价值定位，而存在功能差异③参见吕琳：《劳工损害赔偿法律制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第219-233页。，但从雇员行使权利的目的角度看，二者的功能主要体现在填补损害，故可谓是为达到同一个目的。四是侵权损害赔偿请求权发生在雇员与雇主之间。根据相关法律，雇员工伤保险待遇包括由工伤保险基金支付部分和由雇主支付部分。但若雇主未依法参加工伤保险，则应由工伤保险基金支付部分亦由雇主承担，工伤保险基金仅是基于雇主缴纳工伤保险而代为承担支付责任，故工伤保险补偿请求权亦发生在雇员与雇主之间。五是依《人身损害赔偿司法解释》第12条第1款，雇主侵权所生的两个请求权，雇员只能行使其中的工伤待遇补偿请求权。这可理解成为维护社会整体利益，发挥工伤保险制度的功用，由国家替代雇员作出了选择。④参见张照东：《工伤案件赔偿请求权竞合问题研究》，载《河北法学》2007年第3期。故从权利竞合角度看，雇主侵权的“两责竞合”亦应采替代模式。

二、对替代模式需作例外补充

学界对雇主侵权“两责竞合”持续争议的重要原因在于替代模式本身也存在缺陷，批评主要有两个：⑤参见吕琳：《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》，载《法商研究》2003年第3期。一是对雇主主观上过错的制裁不够，认为替代模式忽视对雇主过错的制裁，降低了对加害行为的制裁与对工伤事故的预防。二是对雇员客观上损失的赔偿不足，认为替代模式剥夺了雇员获得完全赔偿的权利，雇员不能主张非财产上损害的赔偿，对财产上损害的工伤补偿数额通常也低于实际损失。我们认为，“制裁不足”与“赔偿不足”的批评，切中了替代模式缺陷的肯綮，但对此需要全面、辩证的看待，并可在现行制定法框架下设置一些例外，作为对替代模式的补充。

（一）“制裁不足”的辨析及弥补

1.对“制裁不足”的深度认识

其一，工伤保险制度已对雇主课以较重负担。工伤保险补偿不考虑雇员可能存在过错和雇主可能不存在过错而给予全额赔偿，意味着雇主已经在承担相应的责任。比如现行法规定的停工留薪期工资、停工留薪期护理费、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇，均由雇主负担。虽然一次性伤残补助金等待遇由工伤保险基金支付，但上一年工伤保险费的使用、工伤发生率等情况，影响着雇主缴纳工伤保险的费率。故雇主已对因自身过错导致的工伤事故负担了代价，该代价的支出必将发挥相应的制裁与预防功能。争议的实质在于该代价发挥的制裁与预防功能是否已经足够、是否已经与其可能的过错相适应。若结论为否，则进一步的措施应该是加重上述代价，而不是重回原有的老路。

其二，工伤保险制度本身即在淡化对雇主过错的评价。根据前文论述，侵权责任法要求雇员对雇主存在过错承担举证责任，而实践中面临重大的举证障碍，故主要为弥补该缺陷而创设工伤保险制度，创设之后当然不宜再对雇主过错过于苛责。并且，即使再对雇主过错进行制裁，仍然面临工伤保险制度创设之前面临的举证难题。雇主参加工伤保险制度，除国家强制要求之外，还在于能够减轻和转移因自身过错发生工伤事故后巨额赔偿的负担和风险，工伤保险制度需要激励雇主积极参加，故也宜弱化对雇主过错的制裁。

其三，工伤风险的性质决定着雇主侵权责任的部分转移或减轻。前文已述及，工伤风险系工业革命以后存在社会生活中的一种客观风险，产生的原因是社会性的，并非完全或主要由雇主原因导致，对此也应当采取集体性的措施，由社会共同承担与化解，故工伤保险制度本身意味着雇主侵权责任的部分转移或减轻。另外，部分工伤事故的发生在概率上难以避免，课予雇主过重负担可能可以降低事故发生几率，但未必是社会整体收益最大化的选择。

2.对雇主主观过错的制裁应限定于故意或由法律明文规定的重大过失

其一，对替代模式的突破必须存在重大且必要的理由。前文已述，替代模式是处理工伤补偿责任与侵权赔偿责任竞合的基本原则，背后有着深厚的法理基础，并且符合工伤保险制度的发展逻辑与潮流。对该模式设置例外，必须具有重大且必要的理由，达到不作突破将产生严重的实质不公的程度。从危害的规模与程度、危害与预防的可能性、主观过错的程度等角度看，因生产安全事故发生工伤或患职业病的情况下，需要对雇主过错施以额外惩戒，可以适当突破替代模式。对此，《安全生产法》第53条与《职业病防治法》第59条作有相应规定，即“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求”与“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。

其二，对除《安全生产法》与《职业病防治法》设定情形外的重大过失，不应再赋民事赔偿之权。雇主对生产安全事故导致的工伤和雇员患发职业病，往往存在重大过失，①根据国家安监总局政法函〔2007〕39号文，因自然灾害引发的事故，若不能预见或不能抗拒，则属自然事故；反之，若能预见或能防范而因生产经营单位防范或救援不力，则属生产安全事故，区分的标准即有无重大过失。但对其他情形下的重大过失，不应另赋民事赔偿权利。根据前文分析，工伤保险制度创设本身即包含着淡化对雇主过错评价的本意，再赋雇员民事赔偿之权，将重新回到该制度创设之前的老路。并且，在工伤补偿之外，若雇员民事索赔成功，则可能获得超额赔偿；若民事索赔不成，则徒增当事人与社会的诉讼成本与负担。当然，若雇主对生产安全事故和职业病工伤的发生仅具有一般过失，也不应再承担民事赔偿责任。

其三，雇主存在主观故意时，应再赋雇员民事赔偿之权。雇主存在故意的情况下，需要承担两个责任，一是故意制造工伤可能涉嫌构成刑事犯罪，可以通过刑事诉讼的途径追究雇主的刑事责任。二是故意制造工伤，从保护无辜雇员权益的角度，仍应认定构成工伤，由工伤保险基金支付相关工伤保险待遇。但明显存在对雇主故意的惩戒不足，故赋予工伤保险基金以事后追偿之权的同时，应另赋予雇员以民事赔偿之权。雇主故意制造工伤，已不符合工伤保险制度转移、分散工伤风险的目的与初衷，赋予工伤保险基金以追偿权，在保护工伤雇员的同时，将转移、分散的工伤赔偿负担再转回给雇主。②参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第三册），中国政法大学出版社2005年版，第261页。若不同时赋予工伤雇员以民事赔偿之权，雇主仅通过工伤保险基金的追偿而承担工伤补偿费用，则受到的制裁可能等于甚或轻于存在重大过失之时。

（二）“赔偿不足”的审视及扩充

1.对“赔偿不足”的客观评价

工伤补偿和侵权赔偿，均是针对雇员受到的人身损害而言。雇员受到的人身损害包括财产损害和精神损害，工伤补偿系针对财产损害，而不包括精神损害，故替代模式存在补偿上的不足。财产损害包括具体损失和抽象损失，具体损失是指那些已经实际发生、可以量化计算、由相应证据证实的损失，比如医疗费、停工留薪期工资（误工费）、护理费、交通费等；而抽象损失指将来发生、只能抽象评价、按固定标准计算的损失，如工亡补助金、残疾赔偿金等。③参见邓舒：《论工伤保险与侵权损害赔偿责任关系》，载《天津法学》2016年第1期。对具体损失，工伤补偿与侵权赔偿的计算方法确有不同，但计算所得结果差异并不明显，④参见张新宝：《工伤保险请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，载《中国法学》2007年第2期。以致实践中有意见认为，该部分损失系重复赔偿项目，可按“就高原则”进行处理。对抽象损失的赔偿，工伤补偿与侵权赔偿基于所采理论学说的差异，损失计算结果谁高谁低难以一概而论。

因雇主侵权而致残时，依《工伤保险条例》等，雇员可主张的一次性伤残补助金、伤残津贴等工伤待遇，按受伤前的本人工资乘以因工致残程度等级对应的系数计算；可主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤待遇，按劳动合同终结时上年度统筹地区职工月平均工资乘以因工致残程度等级对应的系数计算。工伤待遇针对不同补偿项目而采取不同计算标准，但背后似乎均系劳动能力丧失说。①参见余飞跃、李月月：《因工伤残一次性补助金的本质、水平及政策启示研究》，载《重庆大学学报（社会科学版）》2017年第6期。而依《人身损害赔偿司法解释》等，雇员可主张的残疾赔偿金等赔偿项目，按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入，乘以丧失劳动能力程度对应的系数计算，采取的主要是劳动能力丧失说。②参见最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第317-318页。因雇主侵权而致死时，依《工伤保险条例》等，雇员可主张的一次性工亡补助金为因工死亡时上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍，采取的是继承丧失说。③参见刘夏：《关于一次性工亡补助金的性质与分配问题》，载《山东法官培训学院学报》2013年第4期。依《人身损害赔偿司法解释》等，雇员可主张的死亡赔偿金为受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的20倍，亦采继承丧失说。④参见最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第363页。

概言之，因雇主侵权而致残或致死时，工伤补偿待遇与侵权赔偿项目所采取的理论学说均相同或类似，只是在相同或类似理论学说下选择的参照标准存在差异。另外，工伤补偿不考虑受害人是否存在过错而予全额补偿，而侵权赔偿将基于受害人重大过失以上的过错而减轻雇主的赔偿责任。故对抽象损失，不能笼统地认定工伤补偿数额低于或高于侵权损害赔偿。对替代模式“赔偿不足”的批评，可概括为，就精神损害的补偿确实存在不足，而对财产损害的补偿难谓存在不足。

2.对雇员客观损失的赔偿可扩至精神损害

替代模式对精神损害的赔偿确实存在不足，应予扩充，允许雇员在工伤保险待遇之外主张精神损害抚慰金。相应地，对现行《安全生产法》第53条等的解释应采补充说，雇员只可另主张精神损害抚慰金的赔偿。对《安全生产法》第53条“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求”规定中，工伤保险待遇与民事赔偿权利的关系，存在兼得说、补充说、替代说⑤分别参见曹艳春：《工伤保险与民事侵权赔偿适用关系的理性选择》，载《法律适用》2005年第5期；陈吉生：《侵权责任与工伤保险责任关系之探讨》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2011年第2期；陈现杰：《〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的若干理论与实务问题解析》，载《法律适用》2004年第2期。等多种理解。因雇主侵权而受工伤，雇员财产损害中的具体损失、抽象损失已在工伤补偿程序中获得了填平和赔偿，不应在民事侵权诉讼中再获赔偿。兼得说等于让雇员获得两份或双重的财产损害赔偿，并且与“除……外，尚有……的”的法条行文逻辑相悖，故不可取。

2002年颁布的《安全生产法》第48条与上述第53条的内容相同，但随后2003年《人身损害赔偿司法解释》第12条第1款规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理”，排除了雇员获得工伤保险待遇之外赔偿的权利。对此，有观点认为，查遍当时有效的“有关民事法律”，均未规定雇员在享有工伤保险待遇之外，“尚有获得赔偿的权利”，既然不存在工伤保险待遇之外的民事权利，上述司法解释索性直接规定替代模式，免去法律适用中的争议和分歧。我们认为，上述司法解释的制定依据系《民法通则》《民事诉讼法》等有关法律规定，而未明示包括《安全生产法》。上述解释是在一般意义上对常见人身损害赔偿案件的法律适用作出的规定，可理解成系一般法，而不包括某些专门或特殊领域的人身损害赔偿法律适用。并且，当时的《民法通则》第119条对侵权赔偿作有统一规定，安全生产事故所生侵权被认为系侵权种类之一种，不能认定2002年之时的“有关民事法律”未规定雇员可以获得的其他赔偿权利，亦不能当然推定最高人民法院作出了违背法律规定的司法解释。故替代说也依据不足。

而补充说不仅符合损害填平原则，与法条的行文逻辑一致，且与上述司法解释第12条第1款的内容不相悖，故应符合立法的本意，雇员在工伤保险待遇外未获赔偿的损失即精神损失可再行主张。《职业病防治法》第59条的理解类似，不再赘述。

三、例外补充的三个程序事项

（一）提起程序的选择

雇员主张精神损害赔偿是单独提起，还是须在工伤保险待遇补偿纠纷中附带提起？我们认为，一是采取作例外补充的替代模式本身，说明在雇主侵权所致工伤的纠纷处理中，工伤保险补偿程序占据主要或者优先地位，但并不意味着必须先走或同时走工伤保险补偿程序。工伤发生后，雇主可能主动支付了工伤保险待遇，无须启动对雇主的工伤补偿索赔程序，但雇员仍可主张精神损害赔偿，故应赋单独起诉之权。二是《安全生产法》第53条等规定雇员在工伤保险待遇之外，还可主张民事损害赔偿，是对雇员赋予实体权利而未涉及处理程序的顺序。但若工伤保险待遇索赔程序终结后，针对同一雇主、就同一行为再另提起侵权之诉，有徒耗司法资源之嫌，2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第6条“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理”的背后学理可供参考。故宜确立如下规则：若启动对雇主的工伤保险待遇索赔程序，雇员可一并提起精神损害赔偿，仍作劳动争议纠纷处理；若未启动工伤保险待遇索赔程序，雇员可单独主张精神损害赔偿，作为侵权纠纷处理；①2012年《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第5条、《劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第121条似均认为，可单独提起，但作劳动争议案件处理。若启动工伤保险待遇索赔程序而未主张精神损害赔偿，在该程序终结后不得再行主张。

（二）工伤性质的证明

法律法规未对雇主侵权的举证责任作特别规定，应适用谁主张谁举证的一般规则，由雇员证明存在生产安全事故或患有职业病。实践中，职业病工伤认定本身已经说明患有职业病，对此举证并无太多障碍，争议在于对安全生产事故的认定与证明。根据《安全生产法》《生产安全事故报告和调查处理条例》等，生产安全事故是指生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或直接经济损失的事故，由县级以上人民政府负责调查和处理，故认定是否属于生产安全事故，属行政机关职责范围，法院不宜在民事诉讼中直接认定。故雇员主张系生产安全事故工伤，应当提供相关行政部门的认定凭据。未经安全生产监督管理部门认定属于生产安全事故，雇员不能获得除工伤保险待遇外的其他赔偿。②已有类似裁判意见，参见陆保向诉珠海格力电器股份有限公司龙山精密机械制造分公司社会保险纠纷案，广东省高级人民法院（2016）粤民申6468号民事裁定书。

（三）雇主过错的认定

有观点认为，只要发生生产安全事故，造成雇员损失，雇主就要承担无过错责任。③参见李遐桢：《论我国安全生产事故损害赔偿》，载《河北法学》2011年第2期。根据前文论证，为弥补替代模式对雇主主观过错制裁的不足而设置一定的例外作为补充，但限于雇主存在故意或对生产安全事故工伤和职业病的发生具有重大过失。既然要求雇主存在上述的过错，当然承担的不是无过错责任，并且应由雇员负举证责任。对雇主重大过失的认定，可以主要从雇主劳动保护、职业危害防护义务的违反角度和未提供相应劳动条件的角度进行审查。④参见李坤刚：《工伤补偿制度：起源、问题与解决》，载《法律科学》2007年第6期。当然，若雇员对生产安全事故或职业病的发生存在重大过失以上过错，雇主可以主张过失相抵。