论国际税收分配的再平衡——对“价值创造地征税”原则的反思与解释

朱 望

(华东政法大学，上海 200042)

一、数字经济的税收挑战

(一)数字经济的价值创造模式

数字经济是信息和通讯技术(ICT)转型过程带来的产物。ICT的革新使得科技变得更加廉价、更具影响力、更为标准化，在经济的各个流程中不断优化商业流程和激励创新。[1]数字经济已然形成潮流，但其并不是独立的经济形态，而只是融入经济的各个领域，促使或者加剧经济特性的发展。

数字经济使零售业的场景扩展至线上网络，客户可以在网上完成商品的浏览、对比、下单、支付等环节。在更多满足需求侧的便利性、多样性等要求的同时，作为供给侧的生产者和销售者得以更加容易和全面地获取客户数据，分析客户需求并有针对性地投放广告和服务。这对促进商品的生产和流通意义重大。对于制造业，产品的设计研发、生产制造正呈现出对数字技术的极大需求。无线下载技术(OTA)赋予工业产品以生命，使其即使在交付使用后，也可以通过定期升级服务不断得到完善。在交通运输和物流方面，全球定位系统(GPS)等技术的运用使得车辆和货物的位置可以被实时追踪，针对车辆和货物的系统化管理也大幅提升了运输的效率，甚至车辆行驶信息本身就是具有商业价值的数据。数字经济同样也促进了教育的普及和发展，尤其是高等教育和职业教育领域，视频课程、在线课程突破了课堂在时间和空间上的限制，为教育资源的公平配置提供可能。而在医疗领域，远程诊断和遥控手术、电子化病历信息管理成效颇丰，但泛滥的医疗和药品广告又令人胆寒。对于金融业，数字经济的应用更是堪称颠覆。尽管投资者和金融消费者仍然可以在券商、保险、银行的线下网点实地办理业务，但越来越多的人选择在线的方式管理自己的财务资产、了解新的理财产品和进行在线交易。数字技术也使得金融产品的创设更为复杂和精妙，并由此产生了诸如高频交易等的新型交易模式。

(二)数字经济特性及对税收框架的冲击

数字经济的特性伴随着信息和通讯技术在经济领域的运用而得到彰显，也正是这些特性，对早先形成的国际税收法律框架产生了巨大的冲击。

流动性可以被视为数字经济最显著的特性，并且这种流动性与诸多要素相结合，共同影响着税收法律的有效性。首先，数字经济所高度依赖的无形资产具有流动性。数字经济的核心价值和发展动力源自于对无形资产的投资、开发和利用。以专注电子商务、云计算和人工智能等业务的亚马逊为例，其年度研发费用早在2016年就已经超过160亿美元，占全年营业收入比例超过10%。同年，美国超过 70%的风险资本投向信息通信技术产业部门。[2]无形资产的转移和流动往往会导致所有权与开发使用活动相分离。分离所带来的利润转移已经引起了OECD等组织的高度关注。其次，数字经济的用户具有流动性。传统商业活动往往仅在用户进行跨界流动时才提供商品和服务，而在数字经济的冲击下，居住于A国的用户可以通过网络与B国生产者发生联系，商品的交付和服务的提供形式也趋于多样，这模糊了各国对销售活动的管辖范围。

数字经济也表现出对用户信息和数据的高度依赖。传统意义上，商品经生产、销售，在完成交付后即与企业彻底分割，并且每一用户使用商品的过程各自独立，互不影响。但在数字经济全新的商业模式中，企业与用户紧密相连。以社交网络为例，一方面，用户享用企业提供的平台获取资讯；另一方面，用户的互动内容本身也成为企业所提供的产品和服务的一部分，用户发表或转载的内容也是其他用户所期待从社交网络平台获得的。从用户那里搜集的信息和数据在相当一部分数字业务中发挥着极为显著的作用，这些信息和数据既有由用户直接提供的，也有经企业分析加工所获的，但毫无疑问都是企业重要的商业资产，用户是这类平台类企业价值创造的核心群体。用户的贡献正在对国际税收的分配标准产生影响。

(三)常设机构规则的失灵与应对

为避免对跨国所得的重复征税，在各国税收管辖权的协调问题上，OECD税收协定范本和联合国税收协定范本都以“供应理论”为基础，一致规定适用常设机构规则。“供应理论”认为，营业利润来源于那些产生利润的资源要素(资本和劳动)运作的场所。企业利润包含两个部分：一部分是所谓的权益资本的正常回报；另一部分则是企业从特定的竞争优势条件中赚取的经济利润。其中，相应于权益资本的正常回报的这部分利润的来源地应认定为资本的实际运作发生的地域，而消费市场并不被认为是能够为企业创造价值的因素。至于经济利润的来源地，应该指向产生这部分利润的地域租金的所在地。在OECD税收协定范本中，根据常设机构规则，缔约国一方居民从事企业经营活动所获取的营业利润，原则上应仅在纳税人的居住国课税，尽管缔约国另一方根据其国内税法认定这种营业利润是来源于其境内，也不能主张行使来源地课税权征税。但如果上述营业活动在缔约国另一方境内构成常设机构存在，则缔约国另一方有权对可归属于该常设机构范围的利润所得行使来源地课税权征税。[3]常设机构规则对税收分配的判断逻辑是将拥有固定营业场所并通过或授权其实施营业活动作为一国居民在另一国投入资本、从事劳动的标志，由于这些价值创造要素在投入他国创造营业利润的过程中接受了市场地国政府提供的公共产品和公共服务，市场地国有理由认为其营业利润来源于境内，并负有缴纳所得税的义务。而如果某企业在一市场地国不设有常设机构，即使其在居住国与该国发生了经济联系，也因联结度的缺失而难以认定存在资本等要素的投入，该国就此失去对其营业利润征税的基础。

在数字经济到来之前，企业意图直接面对他国市场，更加便利和快速地向他国消费市场提供产品和服务，就不得不建立常设机构。然而伴随数字经济的到来，越来越多的商品和服务被以数字化的形式传输给用户，磋商谈判、合同签订、单证制作和价款支付等交易环节也可以经网络平台完成，在市场地国的物理存在不再是跨国企业开展业务的必备条件。现行的常设机构原则在新兴的经济形态中失去了适用的空间。这也在一定程度上诱发了税基侵蚀和利润转移的避税行为。常设机构的门槛设置限制了来源地国对在该国提供数字化产品的跨国企业的利润行使来源地税收管辖权，同时，诸如苹果、亚马逊等跨国企业通过合同安排，将无形资产转移到位于低税率的避税港的关联实体名下持有，从而使位于避税港的关联企业能够在现行的转让定价税制下分配到高额的利润份额，造成了营业利润绕开跨国企业的居住地国而流向避税港的情况，形成了“无归属国收入”。

为此，多个国际组织和国家意图通过对常设机构原则的补充完善，将数字经济的跨境所得在不加剧国际税收分配失衡的前提下纳入现有的国际税收法律框架。但正如OECD在2015年《应对数字经济的税收挑战》行动报告和2018年《数字化税收挑战的中期报告》中所承认的，数字经济对税收规则带来的影响是复杂的，制定统一的数字化税收方案难度极大，目前也难以提出能够取得国际共识的解决方案。OECD也在《数字化税收挑战的中期报告》中提出采用临时措施的让步性选择，但由于各方难以就临时措施的正当性和合理性达成一致意见，临时措施方案也被搁置了。

在此背景下，多个国家和地区开始了应对数字经济税收挑战的理论探索。

二、现有国际税收分配理论的反思

(一)“价值创造地征税”原则的启发

在《BEPS项目2015年成果最终报告》中，OECD开宗明义地提到，其应对BEPS的15项行动计划都是旨在“确保利润在经济活动发生地和价值创造地纳税”[4]。尽管在涉及OECD/ G20 BEPS项目的所有出版物中，对于为何应该将价值创造作为在各国之间分配征税权的基本原则，都无法找到相关的解释。OECD也一直没有试图针对价值创造的相关要素和地点加以界定[5]，但这并不影响“价值创造地征税”原则在保护税基和证明税收管辖权方面发挥作用。

“价值创造地征税”原则也可以视作是对传统国际税收分配中“供应理论”的修正。如前文所述，在“供应理论”语境下，消费市场并不是为企业创造价值的因素之一。然而对于数字企业而言，其所提供的跨境业务通过市场参与和用户的互动，获取新的信息与资源，拓展了企业的业务并创造利润。市场帮助企业以较低的边际成本创造了新的价值，理应被认可为价值创造地。“价值创造地征税”原则认为用户是价值的创造者之一，市场是一项资本的增值因素。尤其在新兴市场国家，如果不存在海量的潜在用户或目标消费者，企业的跨境投资可能极为有限。企业在没有实体存在的情况下，对跨境经济活动的参与度由于用户日趋活跃而得到提升，在此价值创造的过程中，市场所在地国可以主张与企业的居住地国分享税基。

此外，由于避税港基本无涉资本要素的价值创造，“价值创造地征税”原则也从反面论证了通过合同安排向避税港转移利润的不正当性。

“价值创造地征税”原则无疑是国际税收管辖权分配理论的一大进步，各国开始从“价值创造”的维度关注企业跨境经营中的应税行为。诚然，不宜将市场力量等同于价值创造，但市场作为价值创造过程中不可或缺的因素，逐步成为改善国际税收分配失衡状态的要害所在。

(二)“用户参与”理念的进阶

在将目光投向数字企业经营业务的跨境市场之后，英国以市场的主体要素——用户为突破口，探索更具明确性和可行性的国际税收分配理论。

2017年11月，英国发布《公司税收与数字经济：立场性文件》，阐述了政府关于数字经济给企业税制带来挑战的看法及其解决方案。2018年3月，英国政府更新了这份文件。更新后的文件重申了数字化给税收政策带来的挑战，特别是在企业税收领域，一些商业模式的发展挑战了政府对企业如何创造价值以及在哪里创造价值的理解。这些商业模式的价值创造有赖于用户，而税收制度显然没有跟上这种变化。[6]对此，英国政府表达了以下立场：首先，用户参与是某些数字商业模式价值创造的一个重要方面，这具有多种表现形式，比如用户提供内容或参与品牌等无形资产的创造和增值。其次，解决由此形成的税收挑战的首要选择和最可持续的办法是改革国际企业税收框架，以反映用户参与的价值。这也是OECD在制定多边税收协调方案上正在努力的，英国政府愿意协助相关方案的推广和实施。再次，在各国尚未就前述方案达成共识的情况下，有必要考虑采取一定的临时性措施，以缓解科技巨头与传统企业间税负的不公平，以及损害企业税收制度的可持续性和公众可接受性的问题。

“用户参与”被定义为用户通过其参与和积极贡献为某些类型的数字业务创造价值的过程。用户参与所创造的价值至少在内容生产、深度交互、网络效应和品牌贡献四个方面有所体现。这四个方面展示了用户的参与如何帮助企业从市场中获取价值。

1.内容生产。内容生产是一些数字企业在线平台的核心要素。视频网站YouTube就是这类模式的代表，YouTube为用户上传和推广原创音频或视频内容提供了平台，尽管其主要营业利润来源于该平台的广告销售业务，但是影响其他企业在其平台投放广告的决定性因素并非来源于YouTube本身，而是用户所生产内容以及由此产生的对其他用户的影响力和吸引力。对于YouTube等在线平台而言，如果失去了大量用户，也就意味着失去了创造营业利润的可能性。

2.深度交互。深度交互主要发生在擅长使用大数据工具抓取和分析用户信息的商业模式中。用户常常对此类平台有较高的参与度，并且允许平台对其行为进行监视，愿意展现其对平台所提供内容的偏好、兴趣以及消费习惯等信息。这种持续的交互使企业可以为每个用户量身定制其平台和内容，提供更为个性化的用户体验以追求用户效用的最大化。

3.网络效应。网络效应表明用户从平台获得的价值与该平台上其他活跃用户的数量密切相关。建立大型的用户网络对于数字企业的发展至关重要。用户网络的价值根据梅特卡夫定律(1)梅特卡夫定律，指一个网络的价值等于该网络内节点数的平方，且该网络的价值与联网的用户数的平方成正比。的描述快速增长，伴随极低的边际成本，明显促进数字企业的价值创造。当然，网络效应也和用户的内容生产和用户与企业的深度交互密不可分。

4.品牌贡献。品牌贡献源于用户对数字企业所提供的产品或服务的认可，用户在某一平台的集聚和内容生产有利于该平台的品牌建设和声誉提升。实际上，用户参与形成了对数字企业在线平台的审查和评级机制，帮助特定在线平台获得更好的商誉，形成独特的市场竞争优势。而不可忽略的是，在线平台的核心产品或服务极有可能就来自于用户的内容生产和深度交互。所以，数字企业创造价值的过程也是用户参与向企业品牌建设贡献力量的过程。

在上述理论的支持下，用户参与形成价值创造被纳入税收分配的考虑范围，也塑造了英国数字服务税的制度框架。

三、“价值创造地”的解释性重塑

(一) “价值创造”的范式构造

在“用户参与”的语境下，“价值创造地征税”原则可以被解释为用户的活动对企业价值的创造有着突出的贡献，用户所在地应当居于价值创造地的地位，用户所在地国据以获得对该类企业的税收管辖权。但正如一些文献所表达的，“价值创造”的概念过于模糊[7-8]，这加剧了对“价值创造地征税”解释的不确定性。因此有必要对“价值创造”的范式进行分析，重新检视其在应对数字经济发展所带来的税收框架调整中发挥的作用。而在此过程中，用户参与对价值创造的实现路径同样值得探讨。

以卡尔·门格尔为代表的奥地利经济学派认为，商品或服务的价值在于消费者的主观意识而非商品自身。[9]在此意义上，供给不能完全独立于需求之外而创造价值。然而现行税收框架却将价值的创造分配给了供给方，这显然忽略了创造价值的需求侧。事实上，市场的作用不应被忽视。市场在一般情况下汇集了供需双方，其独特的作用决定市场地国在国际税收的分配中理应占据一席之地。这样的推理似乎无涉“价值创造”的概念就已经形成了逻辑自洽。显然，“价值创造”的概念在供给侧更具有适用空间。

(二)“用户参与”的路径选择

如果将价值创造定位于供给侧，用户参与何以在供给侧发挥价值创造的作用呢？这关系到税收分配调节介入的方式，需要进一步的探讨。

一个可能的回答是用户参与在帮助企业进行价值创造的同时，模糊了供需双方的职能界限，实现了生产者与消费者双重角色的融合。阿尔文·托夫勒曾提出“产消者”理论(2)著名未来学家阿尔文·托夫勒在《第三次浪潮》中首次提出“产消者”一词，指那些为了自己使用或者自我满足而不是为了销售或者交换而创造产品、服务或者经验的人。2006年阿尔文·托夫勒又在《财富的革命》一书中提出产消合一经济。，即消费者或用户实际上是通过参与生产过程来为价值创造作出贡献的。对此，不妨从用户参与的四个方面进行论证。内容生产、深度交互、网络效应和品牌贡献四个方面的用户参与对价值创造具有同一性，但能否构成参与生产的要素则需要分别探讨。

1.内容生产。内容生产相较于后三者发挥着更为积极的作用，用户对于价值创造的参与更为主动。但能否将其等同于对企业价值的共同生产行为，并反映为企业的利润，进而影响税收分配的规则需要论证。对于大部分用户而言，数字企业的在线平台业务仅作为其社交的手段。发布内容更多出于表达观点和自我娱乐的目的。大多数用户不需要通过金钱激励来实现“生产”。 这种仅用于满足自身需求的用户参与并不具有可税性。实际上，即使对于以内容运营和推广合作为主要业务的关键意见领袖或“网红”，在线平台也仅是劳动资料而非劳动对象，其内容生产的激励来源于合作厂商或其他企业而非在线平台本身。从公司业务的角度来看，不需要追求用户内容生产的质量，只要确保足够活跃的用户参与度，在线平台就可以吸引广告投放以获取营业利润。这与纸质媒体的盈利模式在一定程度上是一致的，广告投放者在选择投放载体时的主要考量因素是出版物的订阅量而不是内容质量。所以如果在供给侧进行价值创造的分配，用户的内容生产不能等同于企业的生产行为。

2.深度交互。深度交互在数字经济到来之前体现为生产者收集消费者使用产品的反馈，通过筛选反馈意见获取有价值的信息，促动产品的改进和完善。这当然是有助于价值创造的，只是信息技术的特性使得数据的价值在数字经济中处于无可比拟的地位。大数据、云计算、物联网等技术的出现，使得数据的经济内涵更加丰富。深度交互形式的用户参与不具有内容生产般的主动性，经用户同意或授权的企业对用户行为进行观察，在搜集海量信息的基础上抽象形成用户画像，用以指导为用户提供更好的产品和服务。用户允许行为被观察的作法很难被界定为是一种创造价值，因为用户的兴趣偏好和消费习惯并不会增加社会福利，也不能构成产品的生产或服务的提供。深度交互所产生的数据的经济效用，取决于企业对数据的储存、提取、整合和分析等能力，即对大数据分析等技术的掌握程度，可以说，深度交互所产生的价值创造有赖于企业的后续生产活动，而不是用户被动的数据提供行为。深度交互本身同样不能认定为是企业的生产活动。

3.网络效应和品牌贡献。网络效应和品牌贡献都是消费外部性的表现形式。消费外部性并不囿于在数字经济领域发挥作用，比如企业免费赠送电话卡或者办理信用卡的行为，就是意识到只有拥有足够多的用户，其产品才会有被更多潜在用户所选择。这一效应在数字经济中尤为明显，拥有大量用户的网站总是更容易取得竞争(甚至垄断)的优势。比如，一个用户对Facebook的使用往往会影响到该用户的好友们使用该平台的意愿，而当足够多的好友都在使用Facebook时，这种影响更为突出。伴随用户的快速增长，Facebook的市场份额迅速上升，并且自然地对其他类似的线上社交平台发展形成障碍。但消费外部性尚不足以对税收产生影响，至少在传统商业领域，电信公司和商业银行都不会因从免费赠送电话卡或免费办理信用卡中获利而征收额外的税款。而数字经济在这一方面也尚不具有充分的特殊性，数字企业创造和利用消费外部性的行为并不涉及用户的积极作为。

综上，用户参与难以被解释为是一种参与企业生产的行为，沿袭“产消者”理论的路径证明用户所在地是价值创造地，从而使用户所在地国获得税收管辖权的论证并不成立。

(三)“用户关系”的概念创设

重新考察用户参与所发挥的作用，不难发现用户确实为企业创造价值作出了贡献，但没有获得相应的补偿，这切断了用户与企业生产的联系。从企业角度来说，用户参与所发挥的作用，与空气、阳光等环境资源，以及社区基础设施、治安维护、司法机构等社会资源的使用类似，不可或缺但又无需支付直接对价。因此，用户参与与价值创造构成了相当的联系，用户所在地似乎同公共产品投入方一样取得了来源地征税的正当性基础。

用户参与不能构成生产行为，但基于用户参与而与企业形成的联系却可以从生产资料角度进行认定。因此，有必要将基于用户参与而与企业建立的重要联系予以固定，形成“用户关系”的概念。能否凭借用户关系建立应税联结度对于来源地税收管辖权的介入至关重要。

数字经济下的用户关系指形成于企业的生产经营和业务创新，能够提高企业异质性，为企业带来长期收益，并且能够以货币估值的无形资产。以Google的互联网搜索引擎业务为例，Google于1998年创立，2001年其核心技术之一的Google PageRank被美国政府授予专利。该技术被用以体现网页搜索结果的相关性和重要性。凭借以此为核心的业务创新优势，Google收获了稳定的用户群体，用户的聚集帮助Google在搜索引擎业务领域建立了市场竞争的优势地位。也正是基于巨大的用户群体，其广告业务得以开展，并且成为搜索引擎业务的主要盈利方式。概括而言，数字经济下用户关系的建立依赖于以下几个要素：一是企业资源要素的投入，包括服务器等数据存储传输设备的架设、网页平台的搭建；二是可观的用户数量和用户参与的稳定性，用户参与的形式既包括内容的上传、转载，授权企业对其行为和信息进行抓取和分析，并用于产品优化和提升，也包括基于用户网络形成的良好商誉和网络效应；三是用户参与为企业创造价值的可估值性，对于存在双边市场的企业，无论是从用户数量角度计量，抑或从广告投放的利润所得计量，至少应当保证用户参与创造价值的可计量性，这是计算应税收入的重要依据之一。仅在同时满足以上要素的前提下，用户关系才可以为建立充分的联结度提供支持。这也是在不突破现行国际税收法律制度框架下，明晰来源地税收管辖权的有效论证路径。

四、结 语

伴随全球化的推进，生产的社会化程度不断提高，社会分工正在更大的全球范围开展，加之数字经济的催化作用和区域发展不平衡的客观条件，国际税收分配失衡已成为世界各国不得不面对的议题。面对这一问题，国际社会已就国际税收分配改革的目标达成共识，即在保持现行税收框架稳定的前提下，对各国的税收管辖权重新协调和分配，以求达成国际税收公平和促进全球经济共同发展。而这一目标的实现是长期和艰难的。在此过程中需要理论的完善和实践的探索。从短期看来，数字服务税不失为一项好的尝试。作为一项临时措施，其在协调数字经济与传统商业、保障税收可持续性方面发挥着独特的作用。

立足于中国发展的视角，应当充分表达国际税收治理的“中国声音”。一方面，人口因素和消费市场的巨大潜力要求中国把握好用户对数字企业价值贡献的作用，强化来源地税收管辖权。另一方面，以阿里巴巴、腾讯为代表的中国互联网企业正在走出国门，应当建立针对数字服务税的应对措施，在尊重各国税收管辖权独立的前提下，避免遭受不公平的税收待遇。