《外商投资法》的创新与完善

李嘉诚

经济全球化的背景下，原先的外资三法:《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》已经无法应对新兴的国际经济法律问题；逐案审批制领导下的计划经济模式一方面限制了市场自由竞争、优胜劣汰机制的作用；另一方面导致政府的调控范围过于宽泛，创新性企业无法汲取有效的投资发展“土壤”，也进一步导致外商投资者来华投资的顾虑增多。而《外商投资法》在原先外资三法的基础上去粗取精，注重于加强对外商投资的保护，鼓励外资与国产企业公平竞争；强调从企业组织法向投资行为法转变；更重要的是全方位贯彻准入前国民待遇原则，给予外商投资企业完善的法律救济手段。

一、《外商投资法》的创新规定

(一)加强对外商投资者的保护力度

1.限制政府权力

除了宏观性的原则，《外商投资法》在细则部分也有具体规定限制国家政府的权力，更大程度地保护外商投资者的成本、外汇、收入等利益。比如第20 条，中国政府一般对外商投资者的投资不进行征收。只有国家为了公共利益不得已牺牲私人利益的情况下才能对外商投资者征收投资项目，此时外商投资者难免遭遇不可抗力，国家为了弥补外商投资者的成本、预期利润的损失，就会及时按照正当外商法程序、参照行业标准及时进行公平、合理的补偿；这也符合国际通行的赫尔准则补偿理念。

2.保障知情权

在信息咨询领域，外商投资者同样享有和我国国内企业经营者一样提前了解相关法律法规的知情权，立法机关在制定新的外商投资法的背景下应当及时公布外商投资的规范性法律文件，便于外商投资者做出投资与否、投资份额多少、评估风险的决策，减少因知情权受损产生的信赖利益的丧失，这也贯彻了依法行政、程序正当的行政法精神。

3.强化保护国际知识产权

从新外商法第22 条看出，国家综合国力的强弱很大程度上与高新技术产业相关，要想引进先进的外资技术，引进国就有必要加强对外资知识产权的保护力度，严格遵守对应国际知识产权公约的规定，禁止行政机关利用强制性行政手段剥夺外商投资者的知识产权，不得迫使外商转让商业秘密等技术；否则外商投资者就有权向专门的外商投资企业投诉工作部门申诉。同时外商投资者可以依法成立、自愿参加投资商业协会，赋予商业协会一定的管理控制职能抵制侵犯商业秘密的技术窃取、强制征收行为。

(二)从企业组织法向投资行为法转型

改革开放初期，旧外资三法侧重于企业组织法的形式，这与现行公司法、合伙企业法的组织形式存在局部冲突，同时旧模式的三法无法处理新型外商投资者与东道国政府、东道国法人冲突的组织问题。比如《中外合资经营企业法》将中外合资经营企业认定为有限责任公司，董事会决定合营企业的重大问题，董事会除了一人一票的表决方式，还可以人数多数表决通过，这在实践纠纷中造成了公司法与外资三法难以兼容，形成法律漏洞；面对公司出资瑕疵、抽逃出资、股权转让、利润分配合法利益受损的情形时，相关管理人员、股东就难以找到合适的责任主体进行索赔。倘若继续针对外商投资行为区分立法，就会导致涉外法律适用问题没有统一标准，处于弱势地位的投资经营者往往会受到政策性制度的强烈冲击，这与公平竞争、促进产业升级的立法理念相冲突，所以“双轨制”现象亟待消除。

(三)全面落实准入前国民待遇原则

2018 年6 月我国将自由贸易试验区试点成功的经验推广到全国范围实行，以《外商投资法》明文规定的形式确认了“国家对外商投资者实行准入前国民待遇，并且进行负面清单管理”的制度。这样使得外商投资者在准入前阶段就有不低于本国国民享有的投资领域待遇。用列举负面清单的模式限制了外商对有关国民经济命脉的领域进行投资，对于负面清单以外的领域放宽自由投资。新法律条文在外资三法的基础上既有管控国民经济中枢的自我保护效果，又能够在宏观调控允许的范围内加大对外商投资高新技术人员和高新技术的引入，加大国内企业与外商投资者的技术融合，达到互利共赢的局面。

二、《外商投资法》存在的问题

(一)法律效力的冲突

如《公司法》第217条规定:外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；而外商投资法另有规定的，适用其规定。该条没有根本解决外商投资的法律争端与《公司法》适用的特别法与一般法的问题，同时两部法律制定的主体都是全国人大及全国人大常委会，这就需要出台司法解释阐述立法宗旨，通过文义解释与体系解释相结合的方式规定《外商投资法》与《公司法》《合伙企业法》适用冲突时的顺位适用步骤；在法官实际判案过程中可以将相关疑难案件报送最高法院进行探讨，做出最高法律效力的判决。

(二)企业待遇不合理

由于新法没有对税收方面进行详细管制，外商投资企业本质上也是中国企业，一旦对外商投资企业过于开放投资领域，给予大幅度税收减免优惠，容易出现违反WTO规则的超国民待遇。这会使得本土企业在税收优惠方面因为名称原因而在市场竞争环境下处于劣势；长此以往，许多国内投资者也会因为税收负担过重而改变企业的组织形式，甚至组团向外国投资设厂，严重影响国内企业的竞争环境。

(三)缺乏惩罚性措施

目前新法虽然对引进外商投资做出了不少鼓励性、引导性条文的规定，但是在对外商投资企业现实中存在的抽逃出资，假借关联交易转移资本、空壳经营，非法撤资等非法营商手段缺乏直接引用的制裁条文，这给了外商投资者利用法律条文的空缺寻求私利扰乱市场经营秩序的机会。

(四)法条规定太宏观

总体来说，《外商投资法》符合国家对于外商流通、广泛融资的价值取向，多方位满足了外商投资者的投资利益保护目的，提供了多元化的法律救济渠道。但是《外商投资法》一共只有42条，整体规定的内容偏向纲领性，更需要明确具体的条文赋予精准的法律含义。比如在简化外商投资审批环节，明文规定各投资领域的负面清单，禁止流通的贸易领域，一旦出现外商投资者与政府部门产生利益冲突的情况，各方都能够以此为法律依据向有管辖权的人民法院起诉或者向上一级行政机关申请复议，切实加大对外商投资者的保护力度，减少行政机关对外商投资活动的不合理干涉。

三、《外商投资法》的完善建议

(一)明确《外商投资法》的调控范围

为了摆脱双轨制法律竞合问题的困扰，立法部门需要减少对外商投资企业组成形式、审批流程、表决方式等规定，强化对外资准入、准入前国民待遇的维护、负面清单的管制的法律规定。外商投资法通过让渡出组织形式等管理范围与《公司法》《合伙企业法》等调整范围相分离，有利于减少立法资源的浪费，落实公平竞争原则、合理补偿投资主体受到的政策性损失、维护市场秩序的流畅运转的措施，进而有效避免法律价值位阶造成的法条竞合问题。

(二)统一企业待遇标准

由于外商投资企业本质上属于国内企业，而《外商投资法》充分给予准入前国民待遇的优惠条件，使其享有了充分的市场竞争优势；此时为了平衡传统型国内企业的生存利益就需要制定类似于保障措施的市场监督管理法规，对传统型国内企业也进行适当的税收优惠、市场份额让渡、政府补贴的扶持，兼顾两类企业的共同发展，落实真正法律意义上的国民待遇原则。

(三)详细规定外商投资企业的惩罚性法律措施

新出台的《外商投资法》更多地表现为指导性惩罚原则，使得法院决定对违法的外商投资者进行处罚时，缺乏可操作性强的制裁措施；所以有关立法机关需要及时针对外商投资纠纷探讨，邀请相关立法专家、学者进行咨询，向社会群众开通外商投资法的修改建议的反映渠道，提高立法质量。从办案的法官角度来看，在没有明确的惩罚性法律条文时，可以参照行政法、部门规章等成熟性法条法规寻找案件的大前提，再结合具体的外商投资纠纷进行事实认定进而寻找到小前提，最终推理到合适的结论；当缺少类似法律法规时，法官可以通过《外商投资法》的原则性条文进行个案评价；为了避免外商投资者可能遭遇不公正的审判，《外商投资法》分则需要增设上诉机制、审判监督程序对不利于当事人的裁判结果给予上诉、再审程序的救济，以正当程序弥补实体法应对方案较少的现实弊端。

(四)外商投资审查程序严格化

1.发挥联席会议筛选机能

由于联席会议的审查机制规定比较粗糙，立法机关有必要制定外商法律条文督促联席会议对涉嫌威胁国家安全领域的外商投资项目初步审查批准，找出明显有威胁的外商投资企业，再将疑难的外商投资项目报请国务院或专门委员会审议。在国务院行使实质审批权前，发挥联席会议对于威胁国家经济命脉项目的过滤筛选机能，减轻国务院的审核负担，提高外商投资方面的行政审批效率。

2.强化外商投资预警机制

作为外商投资者，他们需要及时向行业准入登记部门报送相关的审批材料，提供企业法人的注册登记信息，便于行政机关进行政府信息公开和国际投资审查批准程序。从政府管理部门来看，在相关行政相对人申请政府信息公开时，可以迅速调取外商投资企业的报送资料，保障外商投资者的知情权与公平竞争的权利；重点监督外商投资活动是否合法，是否有权钱交易的腐败行为，是否违反准入前国民待遇原则，企业的经营项目是否如实反映了投资项目的正常流动方向，从而深层次完善外商投资风险预警制度。