论风险负担规则与合同解除的关系

陈冰茹

(华东政法大学法律学院，上海200042)

一、 问题的提出

合同解除制度和风险负担规则，两者原本并行不悖，但是随着近年来合同制度的发展，合同的解除不再以可归责为要件，此时便与风险负担规则的适用范围出现了交叉，即在因不可归责于债务人的原因致使标的物毁损、灭失致使合同目的不达的场合中，同时符合风险负担规则和合同解除制度的适用要件。 于是在法院的判决中便出现了适用错乱的问题，比如在磐安县粮食局案中，不动产标的物因被拆除重新安置，卖方无法移转所有权，因此一审法院认为原告购房之目的无法实现，判决支持了其解除合同之诉请，但是二审法院却认为买受人已经将所购房屋出租给他人，即案涉房屋买卖合同之目的已经实现，出卖人未构成根本违约，且案涉不动产无法办理过户手续并非由于当事人之过错，乃买卖标的物风险承担之问题，因此应当援引风险负担规则进行解决，即由买受人承担该风险。①详见“磐安县粮食局与羊兴新等房屋合同买卖纠纷上诉案”，(2003)金中民一终字第180 号。由此可以看出，法院对该问题尚存在适用上的困惑。 而学说、立法以主张纷呈，其中以解除制度一元论以及并存模式为代表，我国《民法典》在合同编中对此问题仍采并存模式，即同时肯认两种制度的适用。 不可否认，两种制度在适用程序上、法律效果等方面各有千秋，那么，并存模式究竟是否为我国法律适用之良策? 并存模式的立法背景下，合同解除制度与风险负担制度的矛盾应当通过什么路径解决? 文章拟通过梳理现行法以及学说的看法，对两个制度进行比较以期对上述问题进行解答。

二、 制度发生交叉之原因

(一)传统模式不应交叉

按照传统的制度安排，风险负担规则与合同解除并行不悖。 风险负担规则用于解决不可归责于债务人之事由而发生的履行不能情形，则债务人的给付义务当然消灭，同时由于双务合同中给付义务与对待给付义务的牵连性，一般来说对待给付义务亦消灭(债务人主义)。 而合同解除制度的立法目的则在于对违约的一方当事人进行制裁或其责任的追究，因此在可归责性上有要求，即适用于可归责于当事人的事由引起的履行不能和其他根本违约行为，这是传统大陆法的做法(比如日本国内传统通说以及2001 年12 月31 日前的德国民法)。 因此，传统大陆法系国家对于两种制度均进行了规定，按照“是否可归责于债务人”之标准进行分工，因此在这种传统模式下，两者不会发生交叉。

(二)我国法语境下发生交叉

合同法制以合同神圣及合同严守为原则，强调合同的法律约束力，要求当事人依约履行合同债务。 随着合同法理论的发展，解除制度的目的不再倾向于对违约方责任的追究，而是在因主观或客观情况的变化而使合同履行成为不必要或者不可能的场合下，通过法律手段让合同提前终了从而解放合同双方，而对非违约方“交易自由的回复”及违约方“合同利益的剥夺”乃其派生功能。 因此，合同解除不再以可归责性为要件，因此在发生因不可归责于债务人的原因导致的标的物毁损、灭失以至于合同目的不达的情形，解除制度便与风险负担规则发生了交叉。

具体到我国法之语境，在《合同法》的起草阶段，即曾有学者主张，因不可归责于当事人之事由致履行不能的，无适用合同解除之余地，但是在最后的成稿中，此种观点并没有得到采纳，而新颁布的《民法典》亦未改变此立场。 目前，《民法典》将合同法定解除制度规定在第563 条，该条第一款第(一)项规定“因不可抗力致使不能实现合同目的”作为合同当事人可以行使法定解除权的一种情形，此种情形明显与风险负担的涵摄范围交叉。 另外，该条第一款第(四)项规定“其他违约行为致使不能实现合同目的”时合同当事人亦可以行使法定解除权，而《民法典》亦于合同编对违约采严格责任，换言之，不论因何种理由，只要一方不履行合同义务或履行义务不符合约定，即为违约，因此，563 条第一款第(四)项亦包含了除不可抗力以外的其他因不可归责于债务人的原因导致标的物毁损、灭失的情形(如遭遇意外事件、第三人的原因)，而此种法定解除情形亦与风险负担的适用情形发生交叉。 之所以会产生交叉的问题，与立法者既引入了大陆法系传统中的德国法的履行不能制度和法国法的不可抗力规则，又借鉴了英美法合同中的根本违约规则有关，这难免造成条文重复累赘，体系含混不清，法律解释和适用困难。

三、 比较与反思

(一)常见模式

对于因合同解除制度和风险负担规则竞合引发的适用困境，最具代表性的两种制度安排是合同解除一元论以及并存模式。

1. 一元论

一元论又称“解除一元论”，集中体现在德国2000 年以前的债法草案以及日本民法(债权法)修改研讨委员会公布的《债权法修改的基本方针》的立法思路中，此外，法国判例法也在某种程度上反映了这一倾向。 根据一元论的思路，债务人不必付出超越合同要求限度的努力，对于超出限度的履行请求，债务人可以拒绝，但对待给付义务并不当然消灭，而是取决于债权人是否可以以义务违反为理由解除合同。 在此种模式的安排下，债务人主义的风险负担规则被纳入“肯定解除权的情形”，反之债权人主义则作为“否定解除权的情形”，因此无论风险负担规则采债务人主义还是债权人主义，都将被吸收入解除制度，内化为解除制度内部规则。 据此，若采解除一元论，债权人除可通过解除来摆脱合同束缚，还可以选择不解除合同，维持合同关系行使代偿请求权，有较多的救济方式，因此对债权人而言，解除一元论对其更为有利，在处理上可以更加灵活。

2. 并存模式

顾名思义，二元论即风险负担规则与合同解除制度并行的模式，这是传统大陆法系国家普遍采用的模式，而在德国债务法现代化的过程中，从解除一元论向并存模式的最后回归，更是这一传统的延续的象征。 而在日本债权法修改的进程中，不少学者对解除一元论模式也持反对意见，在早期的债权法修改学者建议中，也有学者针对解除制度与风险负担规则之间的关系作了并存模式的制度设计。

(二)两种制度适用上的差异

1. 适用范围

从理论上来说，风险负担规则的适用范围被合同解除制度的适用范围包含，前者仅适用于不可归责于债务人的情形，而后者对于可归责性没有要求，亦包括债务人违约的情形。

2. 法律效果

风险负担规则本质上是标的物毁损灭失而致履行不能的风险负担，依托的是双务合同中给付义务与对待给付义务之间的牵连性关系，在发生诸如不可抗力这类不可归责于债务人而致使标的物毁损、灭失的风险时，该制度只解决所涉给付义务与其对待给付义务，即该给付义务所对应的价金风险应当由哪一方当事人承担的问题。 而合同中往往涉及一个义务群，其他义务以及合同的存续问题尚待具体分析，这也就意味着，如果合同当事人需要对合同项下其他权利义务做出安排，需要寻求其他制度实现，比如合同解除制度。 而合同解除制度的目的是将合同当事人从该合同的“法锁”中解放出来，根据《民法典》第566 条“合同解除后，尚未履行的，终止履行”可见，整个合同已经终止，当事人都无须再履行原合同上的义务。 另一方面，合同解除制度也存在着“全有全无”的风险，而若想要避免这种风险，可以通过部分解除的方式，但是我国《合同法》上尚未对部分解除做出相关的规定。 无论从哪个途径，债务人及债权人均可以获得其义务的消灭，因此从实际效果上来说两者颇为接近。

3. 程序及期间

从程序上来说，两种制度亦存在着不小的差异。 根据《民法典》第565 条“合同自通知到达对方时解除”，解除权的行使需要经过通知这一步骤，而风险负担规则可以自动分配风险，法律效果由法律确定，即相应的给付与对待给付义务法上当然消灭，无须意思的介入，因此相较于解除制度来说更加便捷。 但是，同时也因两者的适用程序上存在差异而产生了不少问题，比如债权人在接受交付之前已经支付了部分或者全部价金，而在风险事由发生之后，若适用风险负担规则制度，债权人的对待给付义务消灭，则债务人所占有的资金失其法上之原因，为不当得利，那么是否从风险事由发生之日起发生资金占用收益问题? 而另一方面，由于解除权的行使需要通知，往往合同解除之日与风险事由发生之日会存在一定的时间差，资金占用收益从合同真正解除之日起算。①实务中的案例详见“厦门同安市政建设开发有限公司与厦门美格农艺有限公司买卖合同纠纷案”，(2018)闽0205 民初2267 号，在该案中，原告(买受人)请求解除合同并判令被告(出卖人)返还已经支付的价金并且支付占用期间的收益，法院在判决中引用风险负担规则支持原告返还已经支付的价金的诉请，但是在资金占有期间收益部分的说理引用的缺失合同解除制度。此外，更为直观、具体、常见的例子则是租赁物的灭失——根据《民法典》第729 条的规定，因不可归责于承租人之事由租赁物部分或全部毁损、灭失，承租人可以从该事由发生之日起要求减少或不支付租金，不能实现合同目的的，承租人亦可解除合同，但是从解除事由发生之日起至合同真正解除日止的租金仍然由承租人承担，此处便构成了两个制度的矛盾关系，而这也正是债务法现代化后的德国民法最终没有废除风险负担规则的理由之一。

而由于解除权的形式需要经过通知这一步骤，便由此派生出来解除权的履行期间问题。 合同解除权乃形成权，其行使受除斥期间的限制。 另一方面，风险负担规则效果法定，其天然地不存在履行期间的问题，那么这里便存在一个问题，在发生不可归责于债务人的原因致使标的物毁损、灭失的场合下，解除权的履行期限经过，合同一方当事人主张继续履行合同，相对人是否可以以风险负担规则抗辩其给付义务已经消灭? 这个问题也早已被我国的学者注意到，例如韩世远教授就主张在不可抗力致使合同目的落空时，让当事人享有解除权实际上已经没有意义了，从立法论而言通过自动解除的方式结束合同关系的方式或许更好。

(三)我国法之反思

1. 我国应坚持并存模式

面对风险负担规则与合同解除制度之间适用上的交叉问题，目前我国所采的是并存模式，而《融资租赁合同司法解释》第7、11 条亦非常明确地承认了两者的竞合。 这种做法并非是我国独有，在PICC 中也规定了合同解除权不受不可抗力规定的影响，依PICC 起草人的解释，未获得履行方当事人的解除权是合同解除权是取决于不履行属根本性的，而不取决于不履行属不获免责的。 但同时，学界亦未达成一致，有学者主张应当区分风险的承担主体，债务人承担时可以择一适用，但是应当对解除权的期间等做出特别规定，而由债权人负担时债权人不享有解除权；另有学者主张应以合同解除制度为一般规则，以风险负担规则为特殊，避免两者的竞合，但当事人的选择权也应得到承认，同时要予以限制。

就我国目前的立法来说，保留风险负担规则实有必要，即应当坚持并存模式。 首先，程序上的简洁性是解除制度所不具有的，不似解除制度那般需要受到时效的限制，并且在构成要件上，若适用风险负担，只需要考虑双务合同的牵连性问题，而合同的解除尚需要考察主观或客观事由的变化是否会造成合同目的的落空。 其次，或许可以通过引入部分解除、自动解除等制度对整个合同解除制度进行改正，但是这种做法可行性并不高，因为解除制度作为规定在《民法典》合同编通则分编中的制度，对所有的合同类型具有普适性，但这同时也意味着存在具体的、特殊化的领域是其无法触及的，若要对其进行修正，难免过于“伤筋动骨”，而风险负担规则体现了立法者对某些风险负担分配的特殊考量，可以对合同解除制度的某些缺陷进行补正。 因此，合同解除制度统合风险负担规则的设想是不可行的，我国并存模式的立法应保持。

2. 制度适用交叉困境之出路

在风险负担规则与合同解除制度的交叉领域，文章认为应以风险负担规则作为合同解除制度的特殊规则予以适用。

有观点认为，在债务履行不能的场合，若债权人存在可以主张代偿利益(如保险金、拆迁款)如的情形，此时若适用解除制度，即债权人可以选择是否解除合同，会使得债权人的救济更加灵活。 但是在债权人主张代偿请求权的时候，则法定解除与风险负担均被排除，因为原物代偿代替了原定给付，出卖人主张代偿让与，即相当于未发生给付不能，应负担相应的价金义务所以，若存在原物代偿的情形，须待债权人决定是否行使代偿请求权后，才能确定买受人的价金义务是否因风险移转而消灭。 因此，在存在代偿请求权的情况下，便无须考虑两种制度的交叉问题了。 另外，在已经适用风险负担消解了相应的给付义务与对待给付义务后，若合同仍存在其他解除事由，当事人仍然可以行使其解除权，但是在合同解除后的清算过程中，应当引入风险负担规则对当事人风险进行分配的结果，即相应的价金应该得到抵扣。

将两种制度交叉的场合中，将风险负担规则作为合同解除制度的特殊规则，可以避免两者在时效上的纠结。 同时，由于风险负担规则效果法定，无须当事人另行通知，程序上亦更加便捷，在不可抗力场合中更是可以发挥类似于合同自动解除的功能。 另外，在交付使用与所有权移转分离的情况下，若赋予债权人解除权，那么应承担风险的买受人可以所有权移转义务未履行这一根本违约为由解除合同，从而将风险转嫁给就标的物毁损、灭失不存在归责事由的出卖人，这明显与法律对于风险的分配原理背道而驰。 但是，不可否认的是，我国风险负担制度并不完善，比如承揽合同中原材料和工作成果的风险负担能否一概适用仍存在疑问。 因此，作为得到特殊适用的制度，其他合同种类中的风险负担规则还应进一步精细化以更好地体现立法者对特定领域双方利益的安排。