论体育法学体系的构建

关保英

在我国，体育法治有着较长的历史积淀，在调整体育关系和管控体育事业方面起到了非常大的作用，在诸多方面体现出它的成熟性【注1】。 然而与体育法治体系相比，体育法学体系构建有一定的滞后性，该滞后性不同程度地制约了体育法学研究和体育法治实践。因此，构建体育法学体系使其理性发展应当成为法学界和体育界共同的事业。 笔者将结合我国体育法治以及体育法学的研究状况， 对我国体育法学体系的构建作初步研究，以求教于同仁。

1 体育法学体系的现状

体育法学作为研究体育法和应用于体育的法及其体育法律现象的一门学问[1]，是以体育法为研究对象的学科体系，“体育”和“法”是体育法学的两个关键词，“体育”是体育法学的物质承载者，而“法”则是体育法学的规范形式。深而论之，研究体育法学体系应当具备的两个切入点便是“体育”和“法”，同时体育法学体系也不能够简单地被视为 “体育”和“法”的相加。 当“体育”和“法”作为关键词建构体育法学体系之后，体育法学就是一个整体的事物，它既能够成为体系，也应当有相应的内部分层，是以一个统一的事物展现在人们面前的， 如果在体育法学的认知中对“体育”和“法”的关系作简单化处理则有失偏颇。 我国体育法学体系呈现以下几方面现状。

1.1 已有规范基础

体育法学是法学的组成部分， 而法学是一个实用学科， 它的实用性体现在法治体系能够与它所管控的法律关系和法律现象相适应。 以体育法学体系为例，它建立在体育法治的规范基础之上，它与体育法治事业密不可分， 所以体育法学体系必须与体育法的规范体系，甚至整个体育法治体系予以对应。

我国的体育法规范已经有了较为厚实的基础，它们分布于《中华人民共和国立法法》所规定的法律规范的若干层级之中。 例如，在法律层面上有《中华人民共和国体育法》（以下简称 《体育法》）， 在行政法规层面上有 《反兴奋剂条例》《全民健身条例》和《学校体育工作条例》等，在规章层面上有《体育赛事管理办法》《体育规划管理办法》等。 值得一提的是，我国地方立法中也涉及了较多的体育法律规范。 以上海市为例，《上海市市民体育健身条例》《上海市体育竞赛管理办法》《上海市体育设施管理办法》和《上海市体育赛事管理办法》 等地方立法也是上海市体育法规体系的有机构成。总而言之，以上各个层级丰富的规范体系都是体育法学体系存在的基础和前提条件。

1.2 已有体系构型

我国学界对于体育法学体系究竟如何归类存在着较大的争议。 有学者将体育法学归于行政法学范畴，认为体育法属于部门行政法，主要调控体育行政领域的各种法律关系[2]。 而周青山[3]则认为：相较于部门法，体育法更多强调体育领域存续的社会关系，重点关照的是体育领域的经济关系， 其着眼点在于体育行业的法治化，具有鲜明的体育专业性，因而属于行业法范畴。 张笑侠[4]则对照行业法基本理论将体育法视为文化体育和娱乐行业法领域。 还有学者认为随着我国体育事业的发展， 体育法具备了一定的专属性，日益成为一种独立的法律领域，具有领域法属性[5]。 然而绝大多数学者则认为体育法学应当具有独立的学科地位，如董小龙等人主编的《体育法学》[6]。 还应当说明的是，在我国关于硕士点、博士点的构型中体育法学还不是一个独立的学科， 有些学校对体育法学人才的培养是归入到法学学科之中的， 还有些学校则将体育法学人才的培养归入到体育学、管理学等其他学科之中【注2】，这都反映了学界以及实务部门关于体育法学体系的某种纠结。 事实上， 域外国家关于体育法学学科体系归类也存在分歧。 英美法系国家学者在研究体育法学的论著中就存在用“体育法”（Sports Law）还是用“体育与法律”（Sports and the Law）命名的差异，一般而言，用前者为其论著命名的多认为体育法已经是一个独立的法部门，而后者则认为现在还不存在一个独立的体育法部门，只是其他法部门在体育领域的适用[7]。美国大多数的法学院学者并不认为体育法是一门学科， 认为体育法只是涉及体育的各种法学的一个综合体[8]。 但无论国内外学者怎样看待体育法学的学科属性，毋庸置疑的是，体育法学的学科构型已经初具规模，包括了体育法学的研究对象、体育法学的规范体系、体育法学的研究领域、体育法学的研究意义等内容。

1.3 已有全球化倾向

体育事业有群众体育和竞技体育之分【注3】，群众体育所涉及的是有关群众性的体育运动， 如全民健身计划及相应的公共体育服务体系等。而“比起其他运动，竞技体育运动项目的运动员参赛资格、教练资格、比赛规则、比赛场地、裁判资质等都受到了更严格的约束，制定有专业的各项标准，这样在很大程度上减小造成伤害的风险”[9]。 体育法学体系在上列两个范畴中都是客观存在的，换言之，所构设的体育法学体系是对上列两个方面的统一。

也许全球化的倾向在群众体育事业中并不明显， 但在竞技体育事业中有着非常明显的国际化倾向。 比如，国际奥林匹克委员会（International Olympic Committee，IOC）举办的奥林匹克运动会，国际足球联合会（Fédération Internationale de Football Association，FIFA） 举办的世界杯， 国际汽车运动联合会（Fédération Internationale de l′Automobile，FIA） 举办的世界一级方程式锦标赛，以及世界斯诺克锦标赛、世界乒乓球锦标赛和乒乓球世界杯等， 这些组织及其举办的比赛无疑是国际化的， 而我国也正在积极地参与这些国际赛事。因此，我国的体育法学学科体系既然存在于这样的国际化之中， 也必然需要这样的国际化趋势。

1.4 已有相应热度

体育法治体系应当如何进行构建， 历来都是引发政府和社会广泛关注的问题。一方面，我国2008 年成功举办奥运会的经验激励着我国由体育大国向体育强国转变， 由偏向竞技体育向竞技体育和群众体育协调发展转变。 这在我国第十九届四中全会关于治理体系和治理能力现代化的顶层设计中也有所体现：“聚焦增强人民体质， 健全促进全民健身制度性举措。 ”[10]另一方面，则是上述转变对我国体育法规范体系的影响， 即我国分别在2009 年和2016 年对《体育法》进行了两次修改，在2016 年对北京奥运会结束后制定的《全民健身条例》进行了修改，在2017 年对《学校体育工作条例》进行了修改等。

以上两方面都能够充分表明我国的体育法治体系已经具备了相应热度，而与之相比，我国体育法学体系则亟需构建和完善。因此，近年来越来越多的学者关注体育法以及体育法学， 越来越多的学者投身于体育法学的研究之中。例如，中国法学会成立了专门的体育法学研究会， 多所政法类或体育类高校都成立了体育法研究中心等。

2 体育法学的学科基础

体育法学的学科基础是不能回避的问题， 因为关于学科基础的不同认知会对体育法学的学科构建产生不同影响。 体育法学的学科基础既是一个客观性的问题， 又是一个主观性的问题。 其客观性体现在，体育法学必然建立于一定的客观基础之上；其主观性体现在， 体育法学所构建的学科基础受制于人们的认知，受制于人们的主观思考。 正因为如此，体育法学的学科基础长期以来都存在着较大的争议。

体育法学可以被认为是自然科学与社会科学的交织，对于体育法学的研究对象而言，它不能违背客观规律，这就是它的自然科学方面。而体育法学在当代社会有着复杂的人文性， 这样的人文性则使得它更具社会科学的属性。 换言之， 体育法学要以管理学、哲学、社会学为学科基础，这些广义的认知都具有其合理性， 但是学者还是应当将体育法学放在法学的大背景下研究。如果放置于法学的大背景下，体育法学则有着下列学科基础。

2.1 行政法学

世界上绝大多数国家都将体育作为一种体育事业发展， 体育事业作为一项国家发展的事业就自然而然地属于国家行政管理的范畴。我国便是如此，在我国行政管理部类的划分中就有体育行政管理的类型，并将对应的管理职权交给了体育行政部门。从这个层面上看， 体育行政管理在当代有着行政法的背景，体育行政管理的主体便是行政主体，体育行政管理的行为便是行政行为。 例如，《体育法》第31 条规定：“国家对体育竞赛实行分级分类管理。 全国综合性运动会由国务院体育行政部门管理或者由国务院体育行政部门会同有关组织管理。 全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。 地方综合性运动会和地方单项体育竞赛的管理办法由地方人民政府制定。 ”从该条文可以看出，体育法学的首要学科基础是行政法学。

2.2 社会法学

全国人大常委会在2001 年将中国特色社会主义法律体系划分为7 个法律部门， 社会法便是其中一个独立的法律部门【注4】。 学界认为“社会法泛指社会共同生活之总体法律， 或是强调社会法为实现所有社会政策之法律”[11]。我国在依法治国的顶层设计中将治理体系分为国家治理、政府治理和社会治理，而社会治理作为国家治理和政府治理的基础， 应当具有其独特的内涵、规则以及对象。 就体育法而言，体育事业可以由政府进行主导， 但体育事业的运行过程大多在社会机制之中，体育事业的受益人，尤其群众性体育事业的受益人是广大社会主体。 从这个角度讲，体育法学要以社会法学作为学科基础。

2.3 程序法学

在我国法律部门的划分中也有 “诉讼与非诉讼程序法”部门。 程序法是相较于实体法而言的，程序法是为了保障实体法上权利义务实现的程序性的规则，例如，在纠纷的处理、矛盾的化解、秩序的维护等方面都具有相应的程序规则。 而在体育尤其是竞技体育中，体育比赛虽然在本质上是实力的较量，但是任何一种体育比赛都要有相应的游戏规则， 对于违反游戏规则的行为也要有相应的救济规则。 进而言之， 体育比赛的游戏规则和救济规则是体育规则体系的重要构成， 因而在体育规则体系中凸显出以程序性规则为主的特征。例如，在孙杨案的裁决中所涉及的规则有 《国际检测与调查标准》（International Standard for Testing and Investigations，ISTI） 与《ISTI血样采集指南》（ISTI Blood Sample Collection Guidelines）等，这些规则都是程序性的规则。 基于以上论述，体育法学实质上就具有程序法学的学科基础。

2.4 国际法学

如前所述， 体育法学的学科体系具有全球化的趋势。一方面，当代的竞技体育发展已经越来越离不开国际舞台， 一些国际单项体育联合会举办的国际性体育赛事都得到世界上绝大多数国家的参与和支持。 另一方面，这些国际体育赛事的举办规则、国际单项体育联合会的运行规则、 体育仲裁规则等本来就是国际法的组成部分。 例如， 国际体育仲裁法庭（Court of Arbitration for Sports，CAS） 在运作中所遵循的 《国际体育仲裁法典》（the CAS Code of Sports-related Arbitration），还有《世界反兴奋剂条例》（World Anti-Doping Code，WADC）都属于国际法的范畴。 基于此，体育法学的另一学科基础便应当是国际法学。笔者也注意到， 在我国体育法学的专家中已经有相当一部分是国际法学者， 但孙杨案的发生还是能够反映出我国体育法学在国际法方面的研究存在较大缺口，我国的体育事业要与国际接轨，要能够适应国际化的规则， 离不开更多的投身于国际体育规则研究的体育法治人才。

3 体育法学独立性之分析

法学中独立学科是否能够成立一般需要这样一些要素，一是有独立的规制对象或者规范体系；二是有独立的研究对象；三是有支撑自身的方法论；四是有符合独立学科的相关要素，如成体系性、有内部结构、能够和其他学科区分等[12]。关于体育法学是否能够成为独立学科，以上要素便是很好的衡量标准。

从我国体育法学学科建设的现状来看， 国家有关法律学科的构型上还没有承认体育法学学科的独立性。 如在我国的高等院校中没有独立的体育法学硕士点和博士点，没有独立的体育法学院系，也缺少体育法学的固定研究人群等， 这是一件比较遗憾的事。笔者认为体育法学能够成为独立的法律学科，有以下几点依据。

3.1 法学部门划分的相对性

法学部门的划分是法理学关注的基本问题。 笔者注意到， 有些部门法学在任何一个国家都是客观存在的，例如刑法学、民法学、行政法学。而有些部门法学的划分则有着较大的伸缩性和灵活性， 以经济法学为例， 世界上绝大多数国家没有经济法学这个部门法学，而中国、德国、韩国则有独立的经济法学学科。 因此，部门法学的划分是不确定的，有些部门法学随着社会关系的不断演变、 法律规范的不断调整和人类认知的不断深入， 从传统的部门法学中独立出来。以环境法学为例，在一些法治发达国家可能早就存在， 然而随着我国对环境问题的重视和环境领域立法的进步， 近些年环境法学才成为了独立的法学部门。

体育法学在我国传统法学部门的划分上归属于行政法学的范畴， 虽然符合我国在计划经济下发展体育事业的逻辑， 符合我国体育法治还不够健全的阶段，但是随着我国体育事业的不断壮大，以及与世界的联系越来越密切， 这为体育法学作为一个独立的部门法学提供了理论和实践的依据。

3.2 体育法学的规模性

随着社会的发展， 体育法调整的社会关系也越来越复杂， 在国家治理体系中扮演的角色也越来越重要。从群众体育的角度讲，《全民健身条例》以及其他有关促进全民健身的部门规章和地方立法等都能够归入到体育法的范畴【注5】。 而从竞技体育的角度讲，它则需要更为复杂的体育法律规范予以支撑。

笔者认为， 在法治体系中软法的地位越来越突出，软法是相对于硬法而言的，“软法则是指，由多元主体经或非经正式的国家立法程序制定或形成，并由各制定主体自身所隐含的非强制性约束力予以保障实施的行为规范。……自古以来，在人类的制度规范中始终广泛存在着各种软规则， 即便在法律领域也是如此。 ”[13]在体育法领域，体育行业组织所制定的规则都属于软法的内容， 体育章程也属于软法的内容。 例如， 中华全国体育总会 （All-China Sports Federation，ACSF） 所制定的 《中华全国体育总会章程》， 中国足球协会 （Chinese Football Association，CFA）所制定的《中国足球协会章程》等，这些章程有益地补充了硬法的内容。无论从硬法上看，还是从软法上看， 如此庞大的体育法体系和体育法规范已经使其他部门法难以对其包容， 所以体育法学已经在规模上具备了独立性。

3.3 其他部门法学无法覆盖

前文分析过，体育法学有4 种法学学科的基础，然而体育法还涉及其他相关的法律，如民法、刑法。因为在体育法治里面也会涉及犯罪问题， 体育法律规范中也会有关于民事责任和刑事责任的规定【注6】。然而无论是行政法学、社会法学、程序法学，还是国际法学都以各自的部门法为研究对象。 从体育法的发展状况来看， 能够支撑体育法学的其他几个法律学科都不能够完全涵盖体育法学的研究对象， 因为体育法有其独特的调整对象，“从体育法的内容上看， 体育法的范围可以明确为其调整对象是公民个人或集体以人体运动为基本手段，旨在维持、增进健康以及参与竞技的有意识的行为， 以及由该行为产生的体育社会关系。 ”[14]可见，该调整对象既非行政法、社会法、程序法的调整对象，也非国际法的调整对象， 因此其他法学学科的研究对象都无法将体育法学的研究对象全覆盖。

3.4 体育法的法文化关联

法文化是就法的外围因素而论之的。 诚如孟德斯鸠在《论法的精神》中所指出的，法是内部关系的反映，“法律应该和国家的自然状态有关系； 和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形式与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政治所能容忍的自由程度有关系； 和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。”[15]该论述是对法文化的深层次分析。

体育法的法文化是最为丰富和多元化的， 在笔者看来，体育法首先与健康有关。作为健康的这些要素无法包容在其他部门法里， 其他部门法的法文化即使能够体现健康的元素， 但与体育法所体现的健康元素是相区别的。其次，体育法能够体现向上的精神。无论是基础体育所追求的全民身心和谐发展，还是竞技体育比赛所反映的自强不息精神， 都能够体现这种向上的精神。再次，体育法中的竞技体育规则能够体现公平和公正精神。例如，公平原则便是奥林匹克精神的一大原则， 这又构成了另一个体育法的法文化。而体育法还有着其他丰富的法文化，这些丰富的法文化使它承载了其他部门法无法承载的精神内涵。 以此逻辑， 体育法成为独立部门法便是必然的，体育法学成为独立的法学学科便是必然的。

4 体育法学的体系构成

我国在依法治国的顶层设计中提出了法治体系的概念，它是指：“形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系”。 这超越了传统上关于法律体系的静态化的认知， 使法治体系既有一种动态化的特征，也有一种结构化的特征，这些特征都为学者对体育法治体系的构造提供了理论基础和制度基础。说到底，体育法治体系不仅简单地指体育法的规范体系，还包括体育法的实施体系、监督体系、保障体系等，它使体育法治存在于调整体育关系的动态化的过程之中。以此而论，笔者认为我国体育法学体系的构建应当包括下列部类。

4.1 体育行政管理制度的研究部类

从静态的法律规范体系看， 我国体育法的规范体系是由作为龙头的《体育法》和体育行政法规、地方性法规、国家体育行政管理部门颁布的规章、地方人民政府颁布的规章等构成的[16]，而在我国现行的体育法律规范中行政法规范占有绝对的比重。 从动态的法治体系看， 我国体育事业的推进离不开体育行政管理， 体育事业的发展与体育行政管理息息相关。 正如《体育强国建设纲要》中所指出的：“深化体育领域‘放管服’改革，精简行政审批事项，加强对体育赛事、体育市场经营等活动的事中事后监管，不断优化服务。强化体育执法，建立体育纠纷多元化解机制。 ”结合以上因素，由于行政法规范主要构成我国体育法规范体系，行政执法、行政监督等体育行政管理行为主要保障着我国体育领域的法治， 因此体育行政管理制度的研究部类是我国体育法学体系的重要内容。

4.2 体育社会动员制度的研究部类

毛泽东同志在1952 年中华全国体育总会成立时题词：“发展体育运动，增强人民体质”。 以该思想为指导， 与竞技体育有所区别的群众体育开始蓬勃发展。前文已经提到，我国在2009 年制定出台了《全民健身条例》，在积极鼓励公民参与全民健身计划和活动的同时， 也积极地保障公民在全民健身活动中的合法权益， 如此达到提升全民整体身体素质的目的。该条例的颁布也能够表明，我国除了要加强体育行政管理之外，也应当注重体育运动的社会动员。而且众所周知，不只《全民健身条例》具有体育社会动员的制度， 我国大量的体育法律规范中都具有社会动员的规定或表述，如在《体育法》中便有很多动员性 条款【注7】。

既然体育社会动员存在于相关的法律规定中，那么体育社会动员也应当是体育法学的研究对象。而且体育社会动员有着与体育行政管理截然不同的法治属性，因为前者是对行政资源的分配，而后者则是对社会资源的动员， 后者相较于前者具有更多为私的属性。因此，体育社会动员制度的研究部类是体育法学体系的又一构成。

4.3 体育违失救济制度的研究部类

在体育事业中有方方面面的参与主体， 例如有国家体育行政部门和社会组织、团体，有各种单项体育协会和运动员， 有社会公众和公共体育设施提供方，有学生和学校等。而在这些复杂的参与主体之间难以避免因体育而产生纠纷， 例如体育合同纠纷等因体育关系而产生的平等民事主体之间的纠纷，还如竞技体育中的制裁纠纷、运动员参赛资格纠纷、兴奋剂禁赛纠纷等行政性纠纷， 以及涉及体育违法犯罪行为的刑事纠纷等。 而上述各类纠纷的出现便要求在体育法治体系中应当包括相应的权利救济机制和权利保障机制， 因为只有在体育法治体系中建立起公平的纠纷解决机制， 体育事业中的各方参与主体的权益才能得到很好的保障， 才能真正实现有权利必有救济。

虽然我国体育法治体系中体育纠纷解决机制还不够完善， 正如有体育法学者所指出的：“体育纠纷一旦出现，法院基本不受理，而且由于体育纠纷的特殊性，诉讼这一救济途径的救济成本过高，故体育纠纷解决机制的缺失使得体育领域缺乏合法、及时、有效的救济途径。 ”[17]但不可否认的是，体育违失救济制度是体育法治体系的重要组成部分，体育违失救济制度的研究部类也是体育法学体系的重要组成部分。

4.4 国际体育规则的研究部类

我国竞技体育在国际赛事中不断取得优异成绩，我国体育事业的发展也越来越国际化，而孙杨被CAS 裁决禁赛8 年的案例则给我国蒸蒸日上的体育事业以“当头棒喝”。孙杨案能够反映出，我国对于国际体育规则缺乏充分的熟悉和理解， 我国的反兴奋剂规则与国际规则之间存在差异， 因而我国反兴奋剂执法也与国际规则的要求之间存在一定的缝隙。因此，应当吸取孙杨案的教训和总结经验，既然我国体育事业的发展不能离开国际舞台， 那么便应当重视对国际规则的研究和解读，尊重和适应国际规则，以国际规则助益于我国体育事业的发展。 也有学者提出了国际体育法治话语权的概念，“话语主体以本国利益为核心，在国际体育话语平台，以法治思维、法治方式争取权利与权力， 即对国际体育事务的定义权、 国际体育规则的制定权及国际体育治理与国际体育争端解决的裁判权、评议权。 ”[18]该观点认为中国应致力于提升以国际体育规则制定权为核心的国际体育法治话语权，改换由发达国家掌握话语权的国际体育法治局面。总而言之，国际体育规则的研究部类应是我国体育法学体系构建中不可缺失的内容。

注释：

【注1】以《体育法》为例，它对我国体育事业作了较为全面的规定， 覆盖面非常广泛， 涉及体育事业的每一个方面，如：社会体育、学校体育、竞技体育、体育社会团体、保障条例、法律责任等范畴。 在总则部分确立了我国体育法治和体育事业的基本原则，如第2 条规定：“国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，提高全民族身体素质。体育工作坚持以开展全民健身活动为基础，实行普及与提高相结合，促进各类体育协调发展。 ”

【注2】例如，中国政法大学在法学院设置了体育法研究所，对体育法学人才的培养归入法学学科之中。 还如，西安体育学院成立了西北地区首个体育法学研究机构，对体育法学的教学科研工作都有很完善的构型。 而在其他一些院校，体育法学并未被归入到法学学科。例如，首都体育学院是在管理与传播学院设置了体育法学与规则研究所，北京体育大学是在马克思主义学院设置了体育法研究中心等。

【注3】在我国2008 年成功举办了奥运会和残奥会以后，胡锦涛在表彰会上指出：“从零开始，再接再厉，不断改革创新，推动科学发展，实现竞技体育和群众体育协调发展，努力推动我国由体育大国向体育强国迈进。”因此，竞技体育和群众体育协调发展应被确立为我国体育事业坚持的一项重要原则。

【注4】2001 年全国人大常委会划分的7 个法律部门分别为：宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。 而在2010 年全国人大常委会又对法律部门的划分进行了微调，即将“宪法及宪法相关法”部门调整为“宪法相关法”部门。

【注5】有关全民健身的地方性法规有《河北省全民健身条例》《银川市全民健身条例》《广东省全民健身条例》等，有关全民健身的地方政府规章有《长春市全民健身条例实施细则》《长沙市全民健身办法》《河北省全民健身活动办法》等。

【注6】例如，《反兴奋剂条例》第40 条规定：“运动员辅助人员组织、强迫、欺骗、教唆运动员在体育运动中使用兴奋剂的，由国务院体育主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府体育主管部门收缴非法持有的兴奋剂；……造成运动员人身损害的，依法承担民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 ”

【注7】例如，参见《体育法》第3 条：“国家坚持体育为经济建设、国防建设和社会发展服务。 体育事业应当纳入国民经济和社会发展计划。 国家推进体育管理体制改革。 国家鼓励企业事业组织、 社会团体和公民兴办和支持体育事业。 ”第9 条：“国家鼓励开展对外体育交往。 对外体育交往坚持独立自主、平等互利、相互尊重的原则，维护国家主权和尊严、 遵守中华人民共和国缔结或者参加的国际条约。 ”