对抗性竞技体育伤害行为的实质解释论——基于批判积极刑法立法观的视角

冯文杰

在20世纪90年代，美国职业拳击手泰森为使自己无法挽回的败局尽早结束，以证明自己并不会真的被霍利菲尔德击倒，即恶意咬伤后者的耳朵。美国内华达州体委对于泰森的处罚是：维持兰恩判罚，泰森违规负，霍利菲尔德卫冕成功；吊销泰森拳击执照1 年；对泰森罚款300 万美元。2003 年，在一场中国职业足球比赛中，天津康师傅队队员卢欣踢到北京现代队队员周宁的右大腿内侧，致使周宁的韧带断裂和胫骨前挫伤；2009 年，在一场NBA 湖人队对阵开拓者队的比赛中，阿里扎挥臂动作明显，不合法的身体接触严重破坏了费尔南德斯的平衡，造成对手严重受伤；2013年，麦蒂肘击吉喆的恶意报复；2014年马布里蹬踏韩德君；2016 年格林恶意蹬踏克拉比……在对抗性竞技体育比赛中，出现了越来越多的恶意犯规甚至伤害行为，入罪论时有抬头，正如企图以刑法积极管控几乎所有的社会风险的积极刑法立法观一般。面对社会风险的弥散化状态、智能社会时代的潜在危险以及网络时代造就的法信赖感缺失面貌，积极刑法立法观提出，转型时期的刑事立法需要在积极的一般预防理念的引导下，积极将值得刑罚惩罚的行为入罪化，以维护社会秩序的合理化[1]。虽不乏真知灼见，但存在诸多值得商榷之处，且非当前刑法学界的主流观点。质言之，刑法立法模式仍应坚持刑法谦抑原则，不应动辄寻求刑法的规制，应尽量使得非刑法规制力量发挥社会秩序合理化功能。

尽管当前刑法尚未专门针对对抗性竞技体育领域制定罪名，但刑事法学者不得不从一种未雨绸缪之态进行事前预防。何况，并非现在不出现的罪名就意味着将来也不会出现。如《刑法修正案（九）》增加了拒不履行信息网络安全管理义务罪，以规制网络服务提供者的相关不作为，但并未根据网络服务提供者的具体服务类型而设置不同的作为义务，由此不当牺牲了网络服务提供者的些许自由[2]。换言之，将网络服务提供者所应履行的安全管理义务直接转化为刑法上的作为义务，存在严重悖离刑法的补充性地位以及违反刑法谦抑原则之虞[3]。虽然，基于对抗性竞技体育本身的行业特点及传统习惯使然，不宜动辄以刑法规制对抗性竞技体育伤害行为。但是，如果不能合理防范刑法对于对抗性竞技体育领域的不当介入，也许对抗性竞技体育运动员以及服务者等人员都可能被纳入潜在的犯罪主体范围之中。竞技体育因运动员的竞争意识而显得精彩纷呈，受到国家鼓励、公民支持、行业赞同的竞技体育如何在保持竞技体育本身的精彩特性的同时，使得运动员本身的伤亡风险降至最低程度，这是一个值得行业深思的问题。但不宜动辄以刑法来解决这一难题，毕竟没有对抗的比赛常常相当乏味、且难以依靠自身力量蓬勃发展。基于此，本文从批判积极刑法立法观的角度切入，论证对抗性竞技体育伤害行为的出罪法理与规制限度，阐述对抗性竞技体育伤害行为入罪化的活性化处理机制，以消除对抗性竞技体育行业从业者的忧思，并更有效地体现社会治理在国家治理体系和治理能力现代化中的理性功能。

1 对抗性竞技体育伤害行为刑法规制的合理限度

1.1 积极刑法立法观的基本立场与法理批判

从1999 年12 月25 日《刑法修正案（一）》发布以来，我国刑事立法呈现暴风骤雨式的扩张。截止目前，已经形成了10个刑法修正案，积极刑法立法观（也称预防刑法观）确立无疑。这既是应对转型时期法益保护的需要，也是回应社会防卫呼声的客观需求。当人们还对网络时代的全面来临而不知如何应对之时，人工智能时代已然到来，风险社会时期也会于不久的将来来临，对于转型时期的我国而言，既是挑战，也是机遇。如果抓住这个能够有所作为的机遇，则百年富强梦必将被更迅速地实现；但是，如果不能够及时优化治理体系、提高治理能力，则必将受到时代的重创。

积极刑法立法观认为，积极的立法虽在相当程度上不同于传统刑法观，但不仅不会衍生出刑法过度干预社会生活的系统风险，且不会存在与刑法谦抑原则不可调和的抵牾；并不是处罚范围越窄的刑法立法越合理，应设置能动、理性、多元的刑法立法机制[4]。具体而言，刑法立法应当紧密关注新的需要刑法保护的法益，并将值得刑罚惩罚的法益侵害行为犯罪化；需要改变当下的集中型刑法立法模式，转变为以刑法典为核心、以轻犯罪法、附属刑法为辅助的刑罚和保安处分措施并行的混合型刑法立法模式，从而形成完整而合理的、且体现严密法网，但处罚相对轻缓特色的成文刑法体系；社会的不断发展，带给人们一些新的风险和新的法益，面对不得不通过刑法予以保护的法益，不应祭出刑法谦抑原则的大旗来反对设置相当部分新罪名的实践与观念；刑法介入社会生活的前置化与当前社会的发展之间具有紧密的关系。如网络时代的来临，使得满足一定条件的虚拟财产需要刑法的保护，而公众也普遍要求将窃取上述虚拟财产的严重行为入罪化。未来的刑法立法必须在一般预防的引导下，坚守罪刑均衡原则的理性限制，合理考虑特殊预防的影响，设置相当规模的新罪名。刑法立法的合理化，要求人们必须具有问题意识、目的意识与实证意识，既不忽视公众的情绪化呼吁，也不盲信公众的情绪化呼吁；需要设置与新设立的轻罪相契合的刑事程序；应尽可能地使得刑罚对犯罪人的再社会化的负面影响降至最低[1]。

总之，积极刑法立法观特指，转型时期的刑事立法需要在积极的一般预防理念的引导下，积极将值得刑罚惩罚的行为入罪化。这种观点虽不乏真知灼见，但并非当前刑法学界的主流观点，且存在诸多值得商榷之处。应当认为，刑法立法不能盲目扩张，积极刑法立法观并不可取。对于刑事立法的模式，当前刑法学界既有赞同积极立法（严而不厉）的，也有认同谦抑立法的[5]。批判积极刑法立法观是指，对于法益侵害的刑法规制不能采取积极的刑法立法模式，应当在审慎甄别值得刑法处罚的法益侵害行为的基础上，考虑是否绝对需要以刑法进行规制，是否存在以非刑事法予以调整更为合理的路径。质言之，应当坚持妥当的刑法立法观，而非积极刑法立法观[6]。对于积极刑法立法观的批判由来已久，并非本文的创新认识。也许重要的是如何提出一种合理的规制方向，防止将刑法不当介入特殊领域。如果没有这样的一种忧患意识，也许在不久的将来，对抗性竞技体育领域就会出现一些新的罪名。

积极刑法立法观在实践中的展开主要表现为：（1）在刑事惩罚的边界上，抽象危险犯的多用化与刑法处罚的早期化均体现了明显的积极的一般预防导向；（2）在恐怖主义犯罪刑事立法中，将预备行为普遍正犯化，增设《刑法》第120 条之三、之五等条款，以上均明显展现了积极的一般预防导向；（3）在网络犯罪刑事立法中，增加了网络服务提供者的作为义务，扩大了对中立行为的刑法干预范围，简化了犯罪事实证明标准和程序，将刑罚介入进一步前置化，以上均体现了积极的一般预防导向[3]。不可否认，积极刑法立法观在社会治理体系中发挥了重要和显著功效，如危险驾驶罪的刑事立法设置，使得醉驾、毒驾、恶意飙车等严重威胁人身安全的不法行为大幅度减少。但是，其也始终存在侵犯人权之虞，并使得人们的自由空间越来越窄。如《刑法修正案（八）》设置了拒不支付劳动报酬罪，由此一来，通过转移财产、逃匿等方式来躲避对劳动者劳动报酬的支付义务，或者有支付能力而拒绝支付劳动者劳动报酬，数额达到较大标准的，且在政府有关部门的责令下仍拒绝支付的，构成此罪。突出对劳动者劳动报酬的法律保护本无可厚非，但在刑法已然设置了拒不执行判决、裁定罪的情形下，不宜由刑法充当这一事前保护的工具，由为劳动者劳动报酬的索取服务的政府管理部门积极探索有益方法更为合理，刑法不应成为替代政府管理职能的“社会管理法”。遇到问题即动用刑法，不但国家与政府管理社会的能力难以提高，刑罚也将因被过度使用而最终使国家、社会及公民三受其害[7]。此外，动辄将刑法推到社会关系规制的第一线，违背了刑法谦抑原则，刑法是所有部门法的保障法，只有在其他法律不足以惩治恶意欠薪行为时才能动用刑法。

1.2 对抗性竞技体育伤害行为刑法规制限度的理论聚讼

有人认为，对于刑法是否应当规制对抗性竞技体育伤害行为，当前学界有“否定说”“肯定说”“折中说”3种观点：（1）“否定说”，即反对以刑法规制对抗性竞技体育伤害行为的观点，主要坚持行业自治模式；（2）“肯定说”，即赞同以刑法规制对抗性竞技体育伤害行为的观点，主要反对行业自治排斥法律适用模式；（3）“折中说”则认为，应当由刑法和行业规则或非刑事法，分别调整不同的对抗性竞技体育伤害行为，关键在于调整措施与调整对象应具有相适应性[8]。论者的研究虽不乏值得借鉴之处，但其分类的确存在误导学理研究之处。其实，对于对抗性竞技体育伤害行为刑法规制的方向而言，当前学界通常认为，应当有所介入而有所不介入，并不存在如上述论者所言的完全的“否定说”与“肯定说”。如钱叶六[9]认为，处于竞技体育规则范围内的伤害行为处于允许的损害范围之内，不具有违法性，不构成任何犯罪；处于竞技体育规则允许范围之外的伤害行为，致人重伤、死亡的，具有违法性与有责性，行为人应受到行业制裁、民事制裁以及相应的刑法规制。王燕玲[10]认为，被害人承诺这一事由使得一般的体育竞技伤害行为不应受到刑法规制，应坚持犯罪构成认定的合理标准，不惟结果为论，至少属于重大过失型的竞技伤害行为才可以作为犯罪归责。仝其宪[11]认为，刑法介入体育竞技领域要以刑法干预最低限度为原则，不应规制造成轻伤以下结果的伤害行为，应规制造成重伤以上结果的伤害行为；对于出于其他目的且犯规的伤害行为，只要造成轻伤以上结果的，就应以刑法予以规制（全面“入罪化”）。曲伶俐[12]认为，对抗性竞技体育伤害行为在本体论上而言，如果满足相应的犯罪构成要件的要求，则应以刑罚惩罚。具体而言，运动员在体育比赛中，故意实施超过必要限度的犯规行为、且对伤亡结果的发生为故意，即应以刑法进行规制。由此可见，当前学界并不存在明显的“否定说”“肯定说”与“折中说”之分，存在的差异仅仅在于对于对抗性竞技体育伤害行为刑法规制的限度不同。同时，如果不能对此限度进行合理界定，则无法规避刑法对对抗性竞技体育领域的不当介入。

1.3 对抗性竞技体育伤害行为刑法规制限度的理性界定

鉴于积极刑法立法观的犯罪化扩张倾向，必须深入分析对抗性竞技体育伤害行为刑法规制的合理限度，即实质意义上的“入罪化”的必要性、可行性与谦抑性，以防积极刑法立法不当介入对抗性竞技体育领域。

首先，对抗性竞技体育行业是一个特殊的行业，这个行业本身就是一个蕴含着一定程度“暴力”的行业。运动员参与其本身，就意味着一定伤亡出现的概率客观存在，且运动员已经“承诺”或“同意”规则“允许”范围内的赛场行为造成的结果，由此使得一定的赛场犯规行为正当化或违法阻却化，刑法不应当介入上述领域。此外，从利益衡量角度而言，也可以认为，对抗性竞技体育比赛本身带有危险性，但社会一般都加以容许，可谓是容许的危险。如在西班牙的斗牛赛场上，如果斗牛士被激怒的斗牛刺杀，同样不可归咎主办单位的刑事责任。

其次，若刑法过度干预竞技体育的发展，则可能不当阻碍其健康发展。其实，对抗性竞技体育赛场上的犯规行为基本上都是故意犯规，运动员本身清楚犯规行为可能导致的各种结果，且对于各种结果出现的概率高低有一定的认识。如在NBA比赛中，一方球员用力“封盖”另一方球员的投篮，出现了打手犯规，结果很不幸的是，另一方球员摔倒在地出现脑溢血身亡。对此，刑法不应当仅仅因为出现伤亡结果就介入，不能对其以过失致人死亡罪，甚至故意杀人罪定罪量刑。因为上述犯规行为为比赛规则所“允许”，且不是恶意犯规。由此可见，对于规则允许的普通犯规行为，即使造成伤亡结果，刑法也不应介入。在拳击比赛中，拳击手一拳击倒对手，并造成对手抢救无效而死亡，人们也认为不应当以刑法规制导致对方死亡的拳击手。对抗性竞技体育伤害行为愈演愈烈，这必须借助行业规则进行优化治理，只有更加专业的人才更加懂得如何规范专业的竞技体育比赛。基于对抗性竞技体育的行业特点，判定其中的伤害行为是否能够予以刑法规制之时，必须慎重考虑。对于符合规则的竞技伤害，考虑到行业内的从业人员一般都具有从业经验或行业经验，故而，这种伤害是受害人应当能够遇见到的，也是其事前承诺的内容[13]。

再次，合规行为本身也是一种正当业务行为，不应当以刑法予以规制。对于违规的伤害行为，必须充分考虑行为人的主观心理，充分考虑违规行为对于合规行为的偏差度等因素，综合判断其是否应当被以刑法规制。如果行为人借助于竞技体育比赛这个事由进行蓄意伤害，乃至蓄意杀人的，则应当以相应犯罪论处。这种行为本身已经不是对抗性竞技体育伤害行为了，而是实质的故意伤害行为及故意杀人行为，对其进行的刑法规制不应当受到行业规则的限制。并且，惟有将这种严重破坏体育精神的蓄意伤人及杀人行为予以合理的刑法规制，才能够为竞技体育创造一个良好的外部环境。

最后，某些运动员为了取胜而不择手段地恶意伤害对方运动员的行为，如果符合犯罪构成的要求，则应当由刑法规制，这既是坚持依法治国立场的基本要求，也是保护运动员的生命健康法益的客观需要，从事对抗性竞技体育运动并不等于取得刑罚惩罚的豁免权。

总之，不能将积极刑法立法观贸然应用于对抗性竞技体育伤害行为的规制中，不应坚持盲目扩张犯罪化的立法观。如不能一味依靠刑法规制对抗性竞技体育伤害行为，也不能一概以刑法规制对抗性竞技体育伤害行为。必须结合各项对抗性竞技体育比赛的规则本身以及特点进行实质考量，从而使得运动员本身可以全身心地投入到竞技体育比赛之中，推动竞技体育行业的健康、蓬勃发展。应当以相适应原则为基本依据，以刑法与行业规则或非刑事法规制不同的对抗性竞技体育伤害行为，从而达到刑法规制与行业自治功能互补的效果。当然，对于积极刑法立法观的批判在对抗性竞技体育行业而言，存在“未雨绸缪”之效。国外出现了较多的对抗性竞技体育伤害行为入罪判例，这不仅与其不要罪量的行为入罪模式有关，也与其敏锐的侦破嗅觉相关，更与其完善的法治体系相连。对于我国而言，虽未存在相关判例，但事关对抗性竞技体育发展的合理方向，不得不慎重对待。同时，对于刑法立法规制的研究而言，本身就蕴含着一定的预期性。刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范[14]。不能形式地认为，只要目前刑法没有将某种行为入罪化或司法实践没有现成的判例，就没有必要研究以刑法规制该种行为的合理限度。如聚众淫乱罪在我国司法实践案例中出现的次数极少，但这并不妨碍刑法学者对其展开精细化研究，以缓和性自由与刑法家长主义之间的冲突；人工智能犯罪目前尚未出现于刑法案例中，但也不妨碍刑法学者对其展开精细化研究，以防止在人工智能犯罪到来时“捉襟见肘”。何况，只要上述行为满足刑法规定的犯罪构成要件要求，就应当结合其行业特点进行实质解释，以实现正义的规制结果。

2 类型化思维视域下的出罪研究

以上从基本立场与具体理由上提出并论证了，不应动辄以刑法规制对抗性竞技体育伤害行为。为更加深入地理解对抗性竞技体育伤害行为的出罪法理，以下从类型化思维视角论证具体的不应由刑法规制的对抗性竞技体育伤害行为。值得一提的是，当前学界鲜有从类型化思维视角研究对抗性竞技体育伤害行为出罪事由的，由此体现了本文研究的创新之处。

2.1 类型化思维的基本立场

类型化思维注重经验的提炼与归纳，往往会提出对立范畴但拒绝对立思维，能够回应转型时期的社会发展需求，展示法学研究上原创性研究的价值[15]。一般而言，概念与原则具有相异之功能，前者用以描述法律素材，后者用以建构体系的意义关联。类型在连接生活事实与价值判断间起着无比重要的功能，且惟有通过类型，人们才能够更合理地把握具体事实差异，才能够更合理地掌握价值判断差异。从逻辑层次上而言，类型属于一种相对中等抽象程度的范畴，类型比原则更具体而生动，比具体个案事实更凝练而恒久，处于抽象原则与具体个案之间，恰好可以起到连接二者的功能[16]。总之，类型对于法律体系建构不可或缺，类型通过对于社会生活事实的提炼与归纳，为法律原则的建构提供相对精确的素材，从而使得法律原则的建构成为可能[17]。类型可以被划分为不同的层次，既具有外延广泛的类型，也具有外延较窄的类型。如果将类型化思维进一步贯彻，则刑法规范的建构亦可以汲取类型化思维的智慧。当人们将价值评价与案件事实乃至案外事实相互联系以及相互对照时，必然以类型化思维作为提取、分析事实及其作用程度的工具，进而逐步建立犯罪论和刑罚论这两大刑法学体系的支柱。

2.2 对抗性竞技体育伤害行为的类型化分析

在非对抗性竞技体育比赛中，运动员一般在比赛中不会发生肢体碰撞，而伤害行为更是无从谈起，故而本文对其并未展开研究。同时，可以参照我国刑法中的犯罪类型，将对抗性竞技体育伤害行为进行类型化界分。但是，这种类型化界分并不意味着对抗性竞技体育伤害行为一定构成犯罪行为，类型化界分仅仅是为了帮助人们更合理地理解为什么对抗性竞技体育伤害行为不宜动辄被以刑法规制这一结论。“体育竞技中发生的伤害行为，有的是规则允许条件下实施的，有的是过失犯规实施的，有的是故意犯规实施的，有的是恶意犯规实施的。[18]”同时，我国刑法中的犯罪类型具有故意犯罪与过失犯罪这2大类型[19]。基于此，可以将对抗性竞技体育伤害行为划分为过失伤害行为与故意伤害行为。当然，简单地以此划分对抗性竞技体育伤害行为尚无法透彻展现其出罪化法理，还必须结合对抗性竞技体育本身的具体规则与伦理精神展开研究，由此展现其出罪化法理，以保障体育规则的合理运行与满足社会个体的体育需求[20]。

通常认为，不需要刑法规制的对抗性竞技体育伤害行为，一般属于运动员在规则允许的范围内实施的，或并未明显超出规则允许的范围内实施的，造成某个或某些运动员身体受伤的行为。因为实施这种伤害行为的运动员行为本身虽然违反了竞技规则，但大多是为了给己方团队争取获胜的机会，又或者是为了以固定战术的安排限制对方队员的优异表现。如美国NBA篮球联赛中的“砍鲨战术”即体现了上述状况，运动员在教练的授意下实施这种犯规的根本目的是赢得比赛，而非恶意伤人，且一般都会注意控制犯规动作的力度[21]。需要考虑是否应当由刑法规制的对抗性竞技体育伤害行为，一般属于运动员明显超出规则允许的范围造成某个或某些运动员轻伤、重伤或死亡的行为，当然，此时加害人的主观罪过为故意；如果伤害行为人的主观罪过为过失，则不包括致人轻伤行为，因为我国刑法不处罚过失致人轻伤行为。对抗性竞技体育中发生的“伤害行为”只要在一定限度之内，即根本不需要刑法介入，只需具体裁判规则或其他法律予以合理规制即可，这种伤害行为属于对抗性竞技体育中常见的现象，具有制度理性内涵。换言之，从某种意义上而言，这种伤害行为属于“合理的”伤害行为，即其符合竞技体育的竞技精神。有人认为，当对抗性竞技体育中发生的“伤害行为”超出了其他法律的规制范围，且其他法律明显不能合理规制时，刑法即应当介入。如在一次篮球比赛中，甲故意打手犯规，阻止乙投篮，因此造成乙重伤，甲应当被以刑法进行规制[22]。不得不说，这种观点没有合理结合对抗性竞技体育本身的行业特点及其衍生的伦理精神进行判断，是单纯地以刑法思维思考体育问题的结论，有所不当。打手犯规是一个很常见的篮球犯规行为，如果以刑法规制这种偶尔会造成重伤结果的行为，则必然使得篮球比赛根本无法进行，或者使得篮球比赛难以持续健康发展。有必要指出的是，无论运动员本身触犯的是故意犯罪，还是过失犯罪，对抗性竞技体育伤害行为的入罪化设置必须考虑时间与空间等行为的附随情状，行为本身不是一个孤立的概念，它总是在一定时间与一定空间发生。应当认为，对抗性竞技体育伤害行为发生的时间范围，指参赛人员在参与对抗性竞技体育比赛过程的时间中；对抗性竞技体育伤害行为发生的空间范围，指参赛人员在参与对抗性竞技体育比赛过程中的标准场地里，标准场地之外的看台、包间等都排除在外。

当然，社会事实总是呈现千姿百态状，以上划分仅仅是针对一般情况而言。如果运动员虽未明显超出比赛规则“允许”的范围，但其实施的犯规动作致使另一方运动员出现严重受伤的情形，恰好其本人已经预见到这种犯规动作很可能造成另一方运动员出现重伤情形，但自信可以控制力度而继续实施，却造成了事实上的重伤结果。此时，也不宜于认定这位运动员触犯了过失致人重伤罪，更不能认定其触犯了故意伤害罪，因为运动员本身实施犯规行为的目的是为了竞技体育比赛的胜利，竞技体育由此变得更为人们所珍惜，且具有容许的危险法理的支撑。如拳击手击倒对手造成对手重伤，F1方程式赛车之间发生擦撞而有人因此丧命等，拳击手或赛车手并未制造不被容许的危险，不应承担刑事责任。否则，对抗性竞技体育行业难以为继[23]。所以，必须合理而审慎地评判此类伤害行为。需要考虑是否应该由刑法规制的对抗性竞技体育伤害行为，一般属于明显超出规则允许的范围造成另一运动员身体受伤的行为，即恶意犯规伤害行为。这种行为是对抗性竞技体育伤害行为范畴中最严重的行为类型，如果恶意犯规行为造成了受害人的身体出现重伤，甚至死亡情形，一般应首先考虑是否可以依据正当化事由或责任阻却事由予以出罪化。总之，应当尽量依靠行业处罚或民事赔偿等措施，不应当更多依靠刑事惩罚措施，更不能动辄以故意伤害罪、过失致人重伤罪或故意杀人罪进行刑法处罚。恶意犯规以及明显超出规则允许范围的犯规（如打人），一般应依据行业标准规范，由公正的专业人士组成的第三方评判机构予以认定。

2.3 对抗性竞技体育伤害行为的出罪宣示

对于对抗性竞技体育伤害行为刑法规制的具体途径，域内外主要有2 种方式：在刑法典中规定专门的体育犯罪，如《俄罗斯刑法典》规定操纵比赛行为的罪名等；在诸如《体育法》等附属刑法中规定相关体育犯罪的条款，或者通过对于体育犯罪行为的实质解释而将其纳入刑事规制范围内。我国《体育法》规定的具体刑事犯罪条款只是一种提示性的概括规定，并无实际操作价值[24]。同时，我国刑法典中也没有针对对抗性竞技体育伤害行为的专门性规定。若要以刑法规制，只能借助于其他相应的人身犯罪。当然，对于某些责任主体设置了相当多的刑事作为义务。如针对高校校方或者教师设置保证教室、场地以及教学设施不存在安全隐患的刑事作为义务，若违背这个义务，造成“重大伤亡事故”，则以教育设施重大安全事故罪定罪量刑[25]。在短期内，迅速实现相应犯罪的合理刑法立法设置，并不具有可行性，也不具有合理性。必须反对积极刑法立法观的引导，尽量将对抗性竞技体育伤害行为不予以刑法规制。对于运动员借助对抗性竞技体育比赛这一事由，外表上看似实施的为恶意犯规行为，而实质上实施的却是蓄意的故意伤害行为乃至故意杀人行为的，应当将对抗性竞技体育伤害行为与刑法典中的人身犯罪规定相互对照，以符合正义理念的方式将前者解释为相应的人身犯罪。这样的处理不仅对于竞技体育比赛的合理化发展，且对于刑事正义的实现，都有百利而无一害。

当然，行为人主观上是否存在犯罪故意是难以判定的，行为人主观上是否存在犯罪过失，亦是难以判定的。针对犯罪人是否具有主观罪过（包括故意与过失）这一问题，应当充分考虑赛场具体紧张程度、具体犯规事实、双方的日常相处关系、行为人事后表现、受害人受伤状况和受害人说明等情况，由专业人士组成专家组进行认定，并辅助运用刑事推定措施，由此公平、合理地认定行为人主观上是否具有主观罪过。如果行为人被推定具有犯罪故意或犯罪过失，则应当允许行为人进行自我辩护，即允许其通过提交证据材料以反驳控方的推定逻辑，只要不能排除合理怀疑，即应当暂时予以出罪化，以充分实现法益保护与人权保障的平衡，达到竞技自由与法律规制的统一[26]。考虑对抗性竞技体育行业的特殊性，势必需要一些不同于普通人身犯罪的活性化处理方案，可以在量刑上设置相应的从轻或减轻处罚条款。当然，囿于对抗性竞技体育本身的竞技特点，在认定相关犯罪类型时，必须以刑法谦抑理念为指导，从不法和有责的犯罪论体系入手，并通过实质解释，将不值得刑罚惩罚的行为解释为不触犯以上罪名。

3 对抗性竞技体育伤害行为入罪化的活性化处理机制

从2007年1月15日最高人民检察院明确提出贯彻宽严相济刑事司法政策以来，随着刑事和解、认罪认罚从宽处罚以及宽严相济刑事政策等制度的确立和发展，我国已然形成一种犯罪活性化处理的实践现象，也可谓是一种刑法私法化现象。一般而言，刑法私法化是指，一种新型的刑法谦抑化理念，即通过在以纯粹公法建构的刑法中引入私法的理念、原则、规则与方法，从而实现在刑事法治框架内的犯罪治理多元化[27]。借鉴刑法私法化理念，可以对入罪化的对抗性竞技体育伤害行为予以活性化处理，以实现法益保护与人权保障之间的平衡。并且，在形式解释滥觞的司法实践中，难免有不应当被定罪量刑的对抗性竞技体育伤害行为被定罪量刑，故而，极其有必要在实体与程序中提倡活性化处理理念。此外，这一领域属于当前学界尚未系统展开研究的领域，即使有学者偶尔涉及这一领域，也是浅尝辄止。如此一来，本文对其展开的系统性研究体现了一定的创新之处。

3.1 利用刑事自诉机制

刑事自诉机制的确立与发展，可谓是恢复性司法系统性发挥沟通功能的重要路径。依据《刑事诉讼法》第204条以及相关刑诉法解释可知，在对抗性竞技体育伤害行为的刑事规制中，一般而言，能够利用刑事自诉机制的罪名依据条款是《刑法》第234 条第1 款规定的故意伤害罪，《刑法》第235 条规定的过失致人重伤罪，《刑法》第233条规定的情节较轻的过失致人死亡罪。刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件，都可以在名义上属于刑事自诉案件的范围，而《刑法》第233 条规定的一般情形的过失致人死亡罪的法定刑是3~7 年，这是否意味着过失致人死亡罪一概不应当纳入刑事自诉案件？其实不然，如果行为人具有明显的法定减轻情节，则其为“可能判处3 年有期徒刑以下刑罚的案件”。考虑到对抗性竞技体育本身的竞技特征以及固有的特殊性，应当放宽对其进行的刑事自诉案件认定条件，充分利用恢复性司法理念，使得当事人之间可以更好地处理彼此间的关系。

由此可见，当《刑法》第234条第2款规定的故意伤害罪以及过失致人死亡罪案件中，具有可以评价为减轻处罚情节的，一般应当将其作为刑事自诉案件。况且，对抗性竞技体育伤害行为发生于赛场之上，观众瞩目，一般都有录像视频，证据收集较为容易，即使受害人真的提起刑事自诉，也不是太过困难。通过运用刑事自诉案件，使得加害人与被害人能够以调解的方式解决问题，有助于恢复双方紧张的交往关系、净化竞技体育的恶意报复氛围、从根源上解决竞技体育竞争力与人身保护之间的矛盾。

3.2 借鉴功能主义刑法解释方法

由德国学者罗克辛教授完善的目的理性的刑法体系，注重将刑法解释置身于刑事政策的目标指引之下，从而形成了一种注重目的导向的功能主义刑法解释论。在方法论上，其已然将刑法解释从概念法学上的强调逻辑推理转变为利益法学上的强调价值评判，即对于不法与责任的要件要素的解释注重从价值评价立场进行引导。在本体论上而言，其属于一种以预防主义为取向的实质解释论。通过对于法益的实质解释，有目的地认定行为是否构成犯罪，从而贯彻预防目的，这即是其基本立场。但是，功能主义刑法解释论并不是对于形式逻辑的替代，而是对其进行的有益补充，而传统刑法规范所展现的概念含义范围又是功能主义刑法解释论不能违背的基本前提，二者可谓是一种相互补充、相互牵制的关系[28]。

功能主义刑法解释论可以相对合理确定值得刑法保护的法益类型及其具体内容，并确定不同类型的法益的位阶大小，进而合理确定值得刑罚惩罚的行为类型以及具体内容，实现刑罚惩罚的妥当化。但是，功能主义刑法解释论容易导致为了积极的一般预防而将行为人作为工具的做法，这是需要人们所警惕的。由此一来，只能借鉴其合理部分，抵制其缺陷部分。在对抗性竞技体育伤害行为构成相应的具体犯罪时，可以借鉴功能主义刑法解释论，合理解释所构成的具体犯罪的保护法益，将不值得刑罚惩罚的行为排除出犯罪圈。当行为人不具有特殊预防必要性时，可以对行为人做出定罪免刑或缓刑处罚。绝对不能为了一般预防，而将不具有特殊预防必要性的犯罪人作为社会防卫的工具，因为这是对人权的严重践踏。

3.3 借助刑事和解制度

刑事和解制度具有存在论和价值论意义上的合理性与正当性，刑罚的正当化根据不仅仅包括报应，也包括预防，而刑罚目的只能是预防犯罪，这已然成为刑法学界的通说。从惩罚犯罪的预防犯罪目的而言，刑事和解制度的基本目标是恢复，其与恢复性司法理念息息相关，这种恢复不仅仅意在追求加害人与被害人之间的关系的恢复，也意在追求加害人与社会之间关系的恢复[29]。具体而言，被害人及其亲属得到物质赔偿以及道德致歉，精神安宁得到相对的重建；加害人得到法律的从宽处理，在承担相应刑事责任的同时，生活态度和行为模式得到矫正，继而以更加积极的心态重归社会交往；社会得到一个更加有利于形成安全秩序的缓和关系，其在不使规范遭受质疑的同时，重塑社会道德的实践理性，继而使得所有与犯罪相关的各方全面恢复正常状态，从而促进整个社会和谐状态的有力恢复。

刑事和解制度具有实体性与程序性2 个层面，前者即以道歉、赔偿、从宽处罚等方式实现部分或全部刑事责任，后者即综合以强制色彩浓厚的国家与私法色彩浓厚的协商性或恢复性司法模式实现刑事和解的过程[30]。根据《刑事诉讼法》以及相关司法解释规定的刑事和解制度得知，因民间纠纷引起的，而可能判处3年有期徒刑以下刑罚的故意伤害罪，以及过失致人死亡罪、过失致人重伤罪，都可以适用刑事和解制度。若加害方与被害方自愿签订和解协议，加害人会被从宽处罚，甚至被不起诉。此外，故意杀人罪不存在适用刑事自诉机制的可能性，因为其法益侵害性非常严重，且责任层面上的非难可能性亦非常严重。但是，考虑到刑法谦抑与恢复性司法理念，应当给予犯罪人以更多的关怀，以不违背正义的底线的活性化方式促使其早日复归社会。即使对抗性竞技体育伤害行为能够被认定为故意杀人罪，在量刑中，也应当充分考虑到行业特点和犯罪动机、犯罪目的等关乎责任程度的情节，一般应当对其进行从宽处罚。在处理由于对抗性竞技体育伤害行为构成的犯罪时，对于不能予以刑事自诉化处理的犯罪，应当充分利用刑事和解制度进行活性化处理。

4 结 论

应当尽量以民事手段或行政手段有效预防由恶意犯规致使对方出现重大伤害甚至死亡事件的再次发生，不应当动辄以刑法规制对抗性竞技体育伤害行为，以更有效地体现社会治理在国家治理体系和治理能力现代化中的理性功能，这亦是践行刑法谦抑原则、批判积极刑法立法观的客观要求。当行为人蓄意借助对抗性竞技体育比赛这一事由，故意实施伤害行为时，应考虑介入刑法规制。规制值得刑罚惩罚的对抗性竞技体育伤害行为的刑事罪名主要包括过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、故意伤害罪以及故意杀人罪。同时，必须充分借鉴刑法私法化理念，在司法上，对入罪化的对抗性竞技体育伤害行为予以活性化处理，以实现法益保护与人权保障之间的相对平衡。对于发生于竞技体育中的商业贿赂案件以及监督过失案件等刑事案件类型，如何以刑法进行合理规制则是需要进一步思考的问题。唯有创建一个清廉而干净的赛场内外环境，进一步调整行业规则，才能使得运动员本身更加专注于公平比赛，而不是依靠恶意犯规等明显违反规则允许的动作获取不光彩的胜利，继而在一定程度上降低对抗性竞技体育中的伤亡事件的爆发频率。