体育领域自甘风险规则的立法模式与适用路径

张 鹏

(南京师范大学 中国法治现代化研究院，江苏 南京 210023)

2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)采用分置式立法模式明确规定了自甘风险规则。所谓分置式立法模式，是指文体活动的不同参加者之间的自甘风险规则规定于《民法典》第1176条第1款，“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外”；而文体活动组织者与参参加者之间的责任判定则规定于《民法典》第1198条至第1201条之中，即适用与负有安全保障义务的经常场所和公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者(以下简称经营者)、教育机构、第三人的责任规定。自甘风险规则的确立对于保障体育运动参加者的权益具有里程碑式的意义，解决了以往司法实践中将自甘风险规则作为默认前提加以适用所引发的实践冲突。但自甘风险规则在司法适用中存在自愿判断、责任排除、规制漏洞等三方面的难点。为此，比较我国与英美法自甘风险规则的构成要件，以及英美法上自甘风险规则的历史演进，为我国《民法典》自甘风险规则的司法适用提供可行建议。

1 自甘风险规则统一司法分歧

从我国司法实践来看，尽管在《民法典》出台之前，立法中并未有自甘风险规则的明确依据，但其仍被作为当然前提适用于体育领域的民事纠纷之中，一旦受害人参与体育活动即被法院视为自愿承担该项运动中的风险。法院默认体育运动的自身特性决定了在体育运动中出现人身伤害属于正常现象，对于体育运动中因对抗而产生的伤害，视为自愿承担比赛中的风险[1]。《民法典》明确自甘风险规则主要解决了以下两个方面的司法适用分歧：

第一，自甘风险的判定标准冲突。以往全国各地法院在适用自甘风险规则时分别采用了不同的判定标准。一种观点认为：除侵权人主观故意或者重大过失实施的侵权行为外，受害人应自行承担体育活动中的全部风险和损害赔偿责任。另一种判决则将严重违反比赛规则的行为与故意侵权行为共同排除在外[2]。此次《民法典》自甘风险规则采纳了前一种意见，解决了自甘风险判断中例外情形的差异化判定。

第二，自愿参加者与经营者的责任判定混同。我国法院以往在适用自甘风险规则时判断核心在于受害人是否尽到确保自身安全的注意义务，即受害人本身是否存在过错而导致了损害的发生。在这一前提下，我国法院要求体育运动参加者对于体育运动中可能受到各种意外伤害，必须尽到高度注意义务，包括对自身能力的评估、对器械的检查以及各种意外的防范。这一要求往往造成受害人因举证难而败诉，导致判决不公的结果。例如，在“谭意诉北京金辉会议有限公司”一案中，法院认定谭意在滑雪时未能提前对滑雪场提供的滑雪器具进行检查、并且未能在事故发生时和事发后保留证据证实滑雪器具出现问题，最终判定受害人由于其过错和举证不能，承担全部责任。又如，在“贺曦瑶诉北京军都山滑雪场有限公司”一案中，受害人主张由于侵权人中级滑雪道不符合要求、存在安全隐患，并且未能清除雪道上的雪包而导致其摔伤，法院要求受害人承担雪道存在设计缺陷的举证责任[3]。鉴于雪道设计和维护的专业性，这一过高要求导致受害人几无获胜可能。可见，以往司法实践中对受害人的举证责任要求过高，过分倾向于经营者的保护，不利于鼓励大众广泛参与体育运动并实现可持续发展。此次《民法典》采用分置式立法模式解决了司法实践中的上述难题。

2 《民法典》与英美法中自甘风险规则的界定差异

相比较而言，我国《民法典》中关于自甘风险规则的规定，与英美法的共通之处在于：自甘风险规则适用的法律后果是完全免除侵权人的法律责任。这就与《民法典》第1173条被侵权人过错的规定区分开来，后者仅仅只能“减轻”侵权人的责任(《民法典》第1173条规定：“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任”)。但不容忽视的是，我国《民法典》中自甘风险规则与英美法上的规定并非完全一致。在域外法上，自甘风险规则，是受害人完全明知(in full knowledge)危险的存在，仍自愿承担(voluntarily accepted)该危险所可能造成的人身伤害并放弃诉讼权利的完全抗辩事由。此次《民法典》规定与域外经验的主要区别体现为以下三个方面：

第一，构成要件不同。从英美法司法实践来看，自甘风险规则的构成要件主要包括：侵权人是否有证据证明受害人明知危险存在；受害人自愿承担该危险；受害人自愿承担人身伤害并放弃诉讼权利等。而我国《民法典》仅明文规定了“自愿参加具有一定风险的文体活动”作为单一要件，英美法上的多重构成要件是被排除在自甘风险规则之外还是蕴含于单一要件之中，需要进一步加以解释。

第二，性质界定不同。英美法上自甘风险规则被定性为抗辩事由，而我国《民法典》将自甘风险规则列入第七编“侵权责任”的第一章“一般规定”之中，未能明确该规则究竟是侵权责任中的归责要件还是抗辩事由。由此带来的司法适用难点在于究竟由原告还是被告承担自愿参与体育活动的举证责任承担不明确，影响原被告双方的责任衡平。

第三，例外情形不同。《民法典》中将“其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失”作为自甘风险规则的适用例外。但在英美法上，即使侵权人存在重大过失，自甘风险抗辩仍可适用[4]。例如，侵权人不顾公共安全，在公共场所燃放烟花爆竹，若受害人在明知潜在风险的情况下，仍然靠近欣赏烟花，则尽管侵权人存在重大过失威胁到公共安全，但仍可基于自甘风险抗辩免于赔偿受害人的损失[5]。

3 英美法上自甘风险规则的构成要件

从美国、加拿大、澳大利亚等英美法系国家的司法实践来看，自甘风险规则主要包括以下三项构成要件：(1)受害人必须明知危险的存在。英美法上，侵权人必须证明被害人明知(actual knowledge)或应当知道(objective knowledge)危险的存在[6]。(2)受害人在意志自由的情况下同意接受该危险。若受害人在作出同意之意思表示时存在欺诈、误解、智力障碍、醉酒、神志不清等情形，则自甘风险抗辩不能适用[7]。(3)受害人必须以明示或者默示的行为自愿承担人身伤害并放弃诉讼权利[8]。受害人不仅应当自愿承担人身伤害的危险性，而且，受害人必须以合同、行为等形式自愿放弃诉讼权利[9]。作为自愿承担人身伤害和诉讼权利的前提，受害人必须拥有相应的民事行为能力。未成年人在英美法上仅有有限的缔约能力，因此在司法实践中通常被判定并不具备放弃前述两类权利的能力[10]。易言之，对于未成年人，侵权人难以主张自甘风险抗辩。

在体育领域，自甘风险规则的适用有下述两个显著的特点：(1)自愿参与体育运动、甚至是付费参与体育运动，绝非自动表明受害人自动接收运动风险并且放弃诉讼权利。这一点在我国《民法典》规定中并未提及。在英美法上，受害人在参加体育运动时意识是否清醒、是否自愿承担人身伤害和诉讼风险均需加以进一步判断。简言之，自甘风险规则不能自行证立[11]。(2)在证明受害人自愿主动承担风险时，侵权人必须证明其采用了合理的方式向受害人说明免责条件。例如，在Crocker v.Sundance Northwest Resorts Ltd.一案中，受害人在参与双人雪橇速降比赛时签订了包括免责条款在内的协议，但法院认定自甘风险抗辩并不成立。原因在于：受害人在签订协议时，侵权人并未向受害人提示免责条款的存在，并且受害人在签订协议时处于明显醉酒的状态，因而法院判定受害人未能阅读该条款，亦未能以语言或者行为等其他方式同意接受该条款并放弃诉讼权利，自甘风险抗辩不能成立[12]。

4 英美法上自甘风险规则的最新进展

根据受害人对于自愿接受危险的方式，英美法上将自甘风险规则区分为明示自甘风险与默示自甘风险两种类型。明示自甘风险，是指以书面或者口头的形式自愿承担参与活动中的危险。最常见的形式是滑雪、体操、马术等体育活动中的合同免责条款。在美国，《侵权法重述(第三次)》将明示自甘风险作为独立的抗辩事由加以规定[13]。与此相对应，默示自甘风险，是指侵权人与受害人之间未通过合同或其他形式明示约定免除侵权人对受害人的特定注意义务，但基于受害人自愿参加带有固有风险的特定活动，因而推定受害人自愿承担风险[14]。

4.1 固有风险的引入

所谓固有风险(inherent risk)，又被称为自明风险(obvious risk)，是指蕴含于危险性活动之中的、无法被消除的自带风险[15]。体育活动中固有风险表现为在球类活动中偶然被球击中、甚至被对方队员无意撞倒的风险等[16]。进入新世纪以来，澳大利亚、加拿大等国自甘风险规则的最主要发展体现为具有危险性活动中固有风险概念的引入。从澳大利亚自甘风险规则的发展历史来看，侵权人要证明受害人在主观上知道伤害危险的存在极具难度，由此造成的直接后果就是受害人胜诉率畸高、诉讼数量和赔偿数额激增。在1999-2002年期间，澳大利亚侵权法过于保护受害人的倾向导致公共责任保险等上升到无法承受的程度。对此，澳大利亚联邦政府和州政府等共同成立“过失审查委员会”，推动侵权法改革，要求个人对其所从事的危险行为自行承担责任[17]。为此，在自甘风险规则构成要件中引入固有风险作为假定前提，即对于固有风险，法律假定受害人应当知道该类伤害风险的存在，侵权人无须再对此承担证明责任；同时，这一假定是可被推翻的。值得注意的是，固有风险的判断采用客观标准——只要对理性人而言是固有风险即可；但受害人意欲推翻这一假定，则仍采用主观标准。这也就意味着，受害人一方面可以证明该风险不是体育运动中的固有风险，另一方面，即使前一主张未被采信，受害人仍可证明其主观上并不知道该风险的存在[18]。同样，在加拿大，危险是否显而易见是自甘风险规则适用的考量因素[19]。

4.2 基本型和派生型默示自甘风险

美国法在固有风险的基础上，将默示自甘风险区分为基本型和派生型默示自甘风险两种类型。基本型默示风险(primary assumptionof risk)，是指就具有危险性活动中的固有风险，体育活动场地的提供者或者共同参加者不承担风险防范之义务。而派生型默示自甘风险(secondary assumption of risk)，则是指针对具有危险性活动的固有风险之外的其他外部风险，侵权人对受害人负有法定注意义务，但受害人明知侵权人违背义务所造成的风险并自愿承担该风险。美国法不再将派生型默示自甘风险作为单独的抗辩事由[20]，而是被纳入共同过失的判断之中，侵权人的赔偿责任取决于其过错的程度[21]。总而言之，由于固有风险的存在，在基本型默示风险中体育活动场地的提供者或者共同参加者并不承担警告受害人风险存在抑或消除危险的任何法定或约定义务，因而并无追究侵权人是否存在过失的必要[22]。

5 我国自甘风险规则的司法适用难点及其解决路径

5.1 自愿的判断标准

《民法典》采用分置式立法模式的优势在于将未成年人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间的人身损害单独加以明确，避免对未成年人是否自愿参与文体活动并承担风险加以判断。但是，这一立法模式出现了覆盖上的漏洞：当未成年人参与并非在幼儿园等教育机构中举办的体育活动时，无法援引《民法典》第1199条至第1201条的规定，因而未成年人是否自愿参与文体活动仍待明确。无疑，作为无民事行为能力人、限制民事行为能力人是否能够完全理解并自愿接受体育活动的危险性存在疑问。对于无民事行为能力人而言，这一判断是否超出了其认知范畴，因而，根据《民法典》第20条的规定“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为”，这一行为必须由法定代理人代理实施。对于限制民事行为能力人而言，具有危险性的体育活动是否是“与其年龄、智力相适应的民事法律行为”仍需根据民法典第19条“法定代理人代理或同意、追认，但可独立实施纯获利益的民事法律行为或者与年龄、智力相适应的民事法律行为”进一步加以判断，需做区别对待而不可一概而论。

5.2 增加受害人知道或应当知道活动危险之构成要件

《民法典》自甘风险规则的规定中受害人“自愿参加”具有危险性的活动并不等于受害人知道或者应当知道该活动存在的危险。两者的区别在于：第一，对于固有危险而言，法律上推定受害人知道或者应当知道该风险的存在；但对于固有风险以外的其他外部风险而言，对受害人则无法做出统一规定，需要根据活动免责条款、受害人的运动经验等进行个案判断。第二，受害人知道或者应当知道一项活动的危险性要求受害人自愿承担危险后果的意思表示真实。受害人在欺诈、胁迫、重大误解、醉酒等情形下自愿承担危险的，自甘风险抗辩不能成立。总之，应当明确受害人具有知道危险存在的民事行为能力、并在意思表示真实的情况下自愿承担该危险，自甘风险规则方可适用。

5.3 厘清固有风险与其他风险的界限

从英美法判例来看，固有风险的司法认定是自甘风险规则的核心和重点。以滑水(water-skiing)运动为例，参加者会被拖船溅起的水花挡住视线，这一风险是固有的。但在澳大利亚Rootes v.Shelton一案中，受害人在滑行中被水花挡住视线后，撞上一艘静止船舶。法院判定，该碰撞并非受害人自愿接受的、滑水本身的固有风险；侵权人由于疏忽未能警告受害人障碍物的存在，亦未能谨慎驾驶躲避该障碍物，未能尽到谨慎注意义务，自甘风险抗辩不能适用[23]。这一判决被加拿大法院在Pawlak v.Doucette和Roumanis v.Mt.Washington Ski Resort Ltd.等案件中所接受[24]。对此应当加以借鉴，明确体育运动参加者违反运动规则，或者违反特定注意义务所造成的风险并不在体育运动固有风险范畴之内[25]。

5.4 风险承担与安全保障义务的衔接

《民法典》分置式立法模式中存在的另一规制漏洞来自于第1176条与第1198条的衔接适用。体育运动参加者自愿承担体育运动固有风险之外的风险伤害与经营者是否尽到安全保障义务的差异化判断。在英美法判例中，受害人在体育运动中为追求刺激等目的而鼓动或者协助侵权人实施超出固有风险的其他危险行为，并自愿承担由此带来的风险，则自甘风险抗辩仍可适用[26]。我国《民法典》第1198条的适用面临着这一方面的挑战，即经营者的安全保障义务是否随着体育运动参加者自愿承担风险要求的提高而发生变化。对此，在司法中应当明确给出否定答案，仍由体育运动参加者自愿承担增加部分的风险。