刑事职业禁止司法适用研究

2020-11-23陈诚

读书文摘（下半月） 2020年4期

摘要：关于职业禁止的适用问题是非常重要的问题，必须要对法条进行系统的解读。利用职业便利必须判断“职业”这个因素与犯罪之间的关联程度，无职业便利就无职业禁止。实施违背职业要求的特定义务的犯罪，可以依据在全国范围内具有普遍适用性的法律和行政法规，对“特定义务”进行界定。对于刑法中职业禁止的中的“刑罚”，应当是包括所有的主刑，而不包括独立适用附加刑。单位犯罪不适用于职业禁止，其适用对象只能是自然人。“刑罚执行完毕之日”仅仅是指主刑的执行完毕，并不包含缓刑执行完毕，对于刑罚执行期间的利用职业便利犯罪是不可以适用职业禁止的。“从其规定”并不是指行政法等前置法规定优先于刑法，在刑法与行政法的竞合中应该优先适用刑法，刑法上的职业禁止的期限可以适用行政法上职业禁止的期限。作为一项刚规定在刑法中“新生”的制度，职业禁止在条文中的表述比较完整但还不够细致，在实践中法院在处理有关案件时适用职业禁止这一措施还是比较少的。对于职业禁止的执行主体、救济方式在刑法中并未有明确规定，可以通过设立复权制度、前科消灭制度以及社区矫正制度来对其进行完善，从而使该制度更好的能运用在司法实践当中。

关键词：职业禁止;司法适用

1职业禁止制度的适用对象

职业禁止的适用对象具有非常明确的特定性，非犯罪人是无法适用这项制度的。从刑法中的相关规定来看，利用职务之便实施犯罪以及违背了职业要求的特定义务实施犯罪，是职业禁止的两大适用对象。

1.1 利用职业便利实施犯罪

我国的职业禁止还没有对“职业”这一词有具体的规定，利用职务之便来牟取非法利益，首先就必須明确职业的范畴，一旦缺乏的职业范围的统一界定，不同的法官会对同一个案件产生不同的判决，造成司法认定的困难。可以说，职业禁止制度是离不开“职业”这个因素，对职业的解释不能太过于宽泛，否则会造成打击面过广，不利于社会主义市场经济的运行。对职业的解释太窄的话，就可能会漏掉一些本该打击的利用职业犯罪的行为，达不到职业禁止所应该具有效果。《现代汉语词典》对职业的解释是“个人在社会中所从事的作为主要生活来源的工作”。《中华人民共和国职业分类大典》对职业的具体分类十分明确，这对于法官的审理是非常有帮助的。职业一般是被法律许可受到法律保护的职业，这里法律可以是指在全国范围内普遍实施的行政法规、部门规章等等。但行业的自律规定由于是属于内部的约定，在全国没有普遍约束力，是不能适用于职业禁止的。对于不受法律许可的职业，也不属于职业禁止的适用范围。合法职业主要指的是能够遵纪守法以及行业的规章制度，国家对于此类职业是认可和支持的，如老师、律师、医生等。而像专门以贩毒、走私、卖淫赌博为业的，本身就不被法律许可和保护。法官在具体的审理案件过程中不能思想太过僵化，要保持审慎的态度，对于一些特殊情况也要具体分析，根据具体的犯罪情况和预防犯罪的需要来确定职业的含义。比如对于没有职业资格的人，在刑罚执行完毕以后，仍然有非常大的可能取得职业资格。

利用职业便利实施犯罪，是指利用从事特定职业形成的便利条件实施犯罪。这就是说，行为人实施犯罪必须是利用其职业所形成的便利条件，如果利用的不是职业便利，就不能适用职业禁止。人们通过从事某种职业，不断努力工作来获取经济利益。但在这个过程中，一些人遵纪守法工作通过职业的便利获取应得的收益，但是一部分人却利用职务便利牟取非法利益，这实质上已经对社会的和谐公平发展带来了巨大的负面影响。因此准确的认定利用职业形成的便利实施犯罪十分重要，还要注意以下两点。

首先，在职业行为与职务行为竞合的情况下，职务活动以职业活动为内容和手段，而职业活动本身具有管理性质、内容。这里的职业也包括职务，职务也会产生一定的权利，利国家工作人员利用职务上的便利也可以说是利用了职业的便利。国家工作人员有着分配国家、社会、纳税人的财产权利，可以利用职务之便，贪污或受贿国家财产以及纳税人财产，造成犯罪。

其次，在认定是否为职业犯罪时，还需要判断犯罪行为和职业便利之间的关系。如果行为人并没有利用职务之便实施犯罪，此时职业和犯罪行为之间并不存在内在联系，该犯罪行为不再适用职业禁止。比如，医生在假期旅游的过程中发生了交通肇事的行为，构成了交通肇事罪。就不能认为该犯罪与其职业有着必然的联系，不能适用刑法的职业禁止，禁止其在一定时间内从事医生这一职业，因为其职业权利与犯罪并不相关。

1.2 实施违背职业要求的特定义务的犯罪

当行为人违背了职业要求的特定义务实施犯罪行为时，则证明行为人已经违背了自己的责任和使命，通过作为以及不作为的方式，实施犯罪。比如刑法第一百六十九条之一规定的背信损害上市公司利益罪，“上市公司的董事会成员以及监事会成员的特定义务就是职业要求的特定义务”，对于上述人员违背了特定义务从事损害上市公司利益的事情，就可以适用职业禁止的规定。总之，必须要证明职业特定义务与犯罪的具有一定的联系。

首先，行为人从事的职业要具有一定的特定义务。特定义务指的是行为人本身从事某些特定行业和特定职务，必须履行该特定行业或特定职务中的义务。比如国家相关规章制度以及操作程序中也会对该特定义务作出明确的规定，也可以是在岗位上的基本要求所确定的。例如在游泳池里有人溺水了，游泳池的救生员有职业上的义务去救人，但其并没有去救人，这就违反了职业要求的特定有义务。像之前所提到的背信损害上市公司利益罪，上市公司董监高的义务要求就比其他职务的要求高。行为人的职业犯罪，其职务义务和职业便利之间必然存在内在联系。对于这种情况，可以依据在全国范围内具有普遍适用性的法律和行政法规，对“特定义务”进行界定。例如在处理公司在金融业务或者设立上的犯罪的时候，刑法对公司主要负责人的特定义务没有规定，可以参照《公司法》第一百四十九条规定的忠实义务，主要指的是公司董事会成员以及高级管理人员，不得再从事公司经营管理活动中以谋取第三人或个人私利而损害公司股东利益，其谋取个人利益的行为不得以职业操守标准发生任何冲突。《公司法》第一百五十条规定的董事会成员、监事会成员以及高级管理人员的勤勉义务主要包括在公司的一系列经营管理时，应当做到谨慎原则，怀有最大的善意，从公司的合法利益出发来执行公司事务。

其次，违背职业要求的特定义务需要有具体的法律后果。这里的法律后果包括刑法中明确规定的后果，也包括一般法中所规定的后果。比如刑法一百八十五条之一第一款规定的背信运用受托财产罪，主要指的是银行等金融机构在并未征得客户同意，擅自使用客户资金用作他用的行为的法律后果。而在一般法中也有具体的法律后果，比如《安全生产法》第八十九条中，承担安全检查等等工作特定义务的机构，使用虚假证明材料的，达到犯罪的标准，就需要按照刑法规定法律后果来处罚。

最后，关于违背职业要求的特定义务是否包括不作为的判断。比如《刑法》第一百六十一条规定了违规披露、不披露重要信息罪，指的是當公司和企业必须向社会公众和股东披露相关信息时，其财务会计报告中的相关信息，必须确保其真实性和准确性，不得有任何隐瞒重要事实的情况。这个罪即规定了作为的义务也规定了不作为的义务，对于职业要求的特定义务，行为人消极的不履行特定的应尽义务，从而产生一定的危害的，在一定意义上也应该适用职业禁止的规定。

综上所述，从理论的层面来看，我们应当分开研究职业禁止的两种适用范围。分开分析，利用职业便利实施犯罪和违背职业要求实施犯罪这两种情况，可以更准确适用职业禁止的规定。比如像刑法第二百二十二条的虚假广告罪，“广告主以及广告经营者通过虚假宣传诱导消费者消费违反了国家相关规定，这种行为就是典型的利用其职业的便利实施了犯罪”。像刑法第一百三十四条第一款的规定的重大责任事故罪，指的是企业的生产和作业活动中，违反了安全管理相关规定，发生重大伤亡事故。就是典型的违背职业要求的特定义务。在实际案例中，不少职业便利和违背职业要求的两种犯罪行为会存在交叉和重合的问题。上海市首例性侵类职业禁止案中，闵行区检察院在办理一起中学教师强制猥亵女学生案中，检察院根据犯罪的具体情况以及预防再犯罪的需要，建议人民法院禁止其在一定期限内从事与教师相关的行业。在这起案件中，老师不但利用了职业的便利，也违背了《教师法》《教育法》以及相关法律给老师设定的义务和职业要求。因此在实践中，强行把它们分开来定性意义并不大。

2对“判处刑罚”的理解

刑法规定的职业禁止适用于已经被判处刑罚的行为人，但是对其中的“刑罚”的理解存在争议。有的观点认为对“刑罚”不应该有限制，可以包含管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，以及对单处罚金或者独立适用剥夺政治权利。有的观点认为“刑罚”并不包括附加刑、宣告缓刑、管制、无期徒刑;有的观点认为刑罚包括拘役、有期徒刑、罚金，并主张刑法职业禁止适用于单位。对“刑罚”的不同理解会导致法官到在实际的案件中对“职业禁止”的适用模糊，也不利于实现职业禁止的立法目的。根据我国的刑法第三十二条和三十三条的规定，我国刑法主要有主刑和附加刑两种类型，前者则主要包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。附加刑包括三种，罚金、剥夺政治权利和没收财产。笔者看来，对于刑法中职业禁止的中的“刑罚”，应当是被判处主刑的犯罪分子，而不包括独立适用附加刑的犯罪分子。

2.1 职业禁止的“刑罚”适用于所有主刑

2.1.1 管制可以适用职业禁止

根据《刑法修正案（八）》第二条对《刑法》第三十八条的修订，这里的管制主要是一种社区矫正手段，通过限制犯罪分子自由的方式，达到对犯罪分子犯罪行为进行震慑的目的。管制指的是对犯罪分子不实行关押，但限制其一定自由，依法实施社区矫正的刑罚方法。⑨这是“社区矫正”一词第一次出现在刑法的条文之中，也表示管制这种刑罚方式也转向为社区刑。管制刑与其他的自由刑不一样，管制刑的实质是限制自由刑而不是剥夺自由刑。职业禁止是否适用于被判处管制的犯罪分子，在学界上存在明显的分歧。认为判处管制的犯罪人，不能适用职业禁止的有关规定，主要存在以下两个理由：首先，依照刑法第三十八条、三十九条以及四十条的规定，“犯罪分子被判处管制时，犯罪分子在劳动中应当同工同酬，在公安机关规定的管制期满以后，公安机关需要向犯罪分子所在的单位宣布解除其管制的限制”。由此就认为，刑法不仅保障被判处管制的人在劳动中的平等获得报酬的权利，还鼓励积极就业和继续留在原单位工作。除此之外，管制一般适用于情节轻微、危害不大的案件中，将管制适用于职业禁止的规定的话，会造成打击范围太宽，太过于严厉了。但笔者并不同意这样的看法。笔者认为，前面所述的刑法对管制的规定，并不在于鼓励其回到原来的单位之中继续工作，而是对于保障行为人的获得平等劳动报酬和在工作中免受歧视的权利。即使管制适用于情节轻微、危害不大的犯罪，但是在实践中，在未来还是有损害社会法益的可能，就有必要对其适用职业禁止的规定，即使伤害到了行为人的劳动就业权利，也是应当允许的。其次，有些观点认为，将管制犯适用于职业禁止会与刑法中的禁止令相冲突。《刑法修正案八》已经对禁止令制度作出了明确规定，当犯罪分子已经被判处管制刑时，在刑罚执行期间，不得从事特定活动。既然已经被宣告了禁止令，就没有必要再适用职业禁止了。笔者认为这样的观点并不妥当，禁止令的前提是根据犯罪的情况，主要是对管制犯的社区教育矫治。而职业禁止的根据在于犯罪情况和预防再犯罪的需要，是对预防管制犯将来的在犯罪。此外，禁止令制度中禁止行为人从事特定活动的起算点是执行期间;与之相反的是，在职业禁止制度中，被判处职业禁止的行为人从事职业相关活动的起算点为刑罚执行完毕之日起或假释之日起。因此，将管制犯适用于职业禁止会与刑法中的禁止令并不相冲突和重复。

2.1.2 拘役可以适用职业禁止

判处犯罪分子拘役，也就是在短期内剥夺了犯罪分子的人身自由。从拘役在刑法体系中的位置来看，拘役刑处在管制刑之后，有期徒刑之前，由此可以看出，拘役刑适用于那些罪行情节较轻、犯罪时的主观恶性不是很大（比如过失犯罪、生活所迫、激情犯罪等）、社会危害性较小（没有造成人员死亡或者受伤以及没有造成国家或他人的重大财产损失）的犯罪。被判处拘役的犯罪分子有在将来重获自由的可能，实际的执行时间也有很大的可能短于判决书的判决时间。对于暴力型的犯罪一般都不采用拘役刑的方法，而对于职业类犯罪同常都适用于拘役，也就是说拘役可以适用职业禁止。

2.1.3 有期徒刑可以适用职业禁止

有期徒刑是我国适用面最广的刑罚方法，是名副其实的主刑，指的是在一定的期限内对犯罪分子的人身自由进行剥夺，在监狱或者其他场所强制进行劳动的刑罚方法，在我国刑法中规定法定刑的，都会有有期徒刑这一种类。对于拘役、有期徒刑的犯罪分子适用职业禁止并没有什么疑问和争议。在这里需要注意的是对于无期徒刑来说，剥夺了犯罪分子的终身自由，当然也就没有职业禁止的必要了。但是根据刑法第七十八条的规定，在达到减刑标准的情况下有悔改和立功表现的是可以减为有期徒刑的。在实践中，实行终身监禁的无期徒刑是非常少的，一般情况下，犯罪分子经過一段时间的改造，都会被减为无期徒刑。在我国刑法中，针对死刑作出了两种判决，其一是死刑立即执行，其二是死刑缓期两年执行。对于死刑立即执行，犯罪行为人都已经死了，当然也就无法适用职业禁止。而对于死刑缓刑两年执行，根据刑法第五十条的规定，死缓期间有重大立功表现的情形的是可以减为有期徒刑。从这个角度来看，刑法的职业禁止也是适用于死刑和无期徒刑。

在这里需要注意的是对于死缓以及无期徒刑，在实际执行过程中减为有期徒刑的情形下如何来适用职业禁止的问题。根据刑法中职业禁止的规定，对利用“职业因素”犯罪的行为人，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，做出禁止其一定期限内从事相关职业的决定。从法条的表述上看，行为人被判处刑罚后，相应地就要做出职业禁止的决定。这一点对于一般的有期徒刑来说，是毫无争议的。而对于死缓以及无期徒刑减为有期徒刑的情形，就存在不合理之处。当行为人被判处死缓或者无期徒刑时，是否减为无期徒刑或者是变更为死刑立即执行是难以确定的。而在此时按照法条表述的说法在判处死缓或者无期徒刑时，就对行为人决定适用职业禁止的规定，是没有什么意义也不太合理的。笔者认为对于死缓、无期徒刑应当存在一种特例情况，也就是应当允许法院在裁定是否减为有期徒刑时做出职业禁止的决定，而不一定非要在判处刑罚时就附随地做出职业禁止的决定。

2.2 独立适用的附加刑不能适用职业禁止

附加刑也可以称为从刑，是补充刑罚适用的方法。附加刑的特点是既可以独立的适用，也可以与主刑附加适用。主要分为财产刑和资格刑。财产刑主要指的是没收犯罪分子的财产，或者判处罚金;资格刑则主要是剥夺犯罪嫌疑人的政治权利，或者将外国犯罪嫌疑人驱逐出境。对于与主刑附加适用的附加刑，就没有讨论必要了，如前所述主刑既然适用职业禁止，那么其也当然适用。这里主要讨论的是独立适用的附加刑。

2.2.1.单独财产刑时

在我国的刑法中，没收财产的适用于比较严重的犯罪，包括危害国家安全罪和经济犯罪以及贪利性犯罪。没收财产实际上只能附加适用，不能独立适用。因此，这里的“刑罚”就不对没收财产进行讨论了。罚金主要适用于经济犯罪和贪利性犯罪。在刑法上，罚金的范围要比没收财产广泛得多，并且可以单独的适用。在实践中，行为人往往为了规避罚金，就隐匿财产或者能拖就拖，也可能行为人与其他权利人还存在在财产纠纷未解决，造成执行机关在执行罚金刑时难度很大，造成罚金缴纳的期限很不确定。同时，我国对罚金缴纳的数额规定得比较广泛，罚金可以一次缴纳，也可以分期缴纳。这就导致职业禁止中要求的“刑罚执行完毕之日”处于一个很不明朗的情况，要是罚金刑一直没办法执行完毕，职业禁止就一直不能执行，这显然让人没法接受。

2.2.2 单独适用资格刑时

被剥夺政治权利的人，不仅仅是被剥夺了选举权和被选举权，同时也不得在企事业单位和国有企业中担任任何领导职务。这样的人在一般都没机会在未来再次利用职业便利牟取非法利益，因此不再适用职业禁止。对外国人的驱逐出境是一种特殊的附加刑，这里的“外国人”包括外国国籍和无国籍人，刑法上的驱逐出境与行政法上《外国人出入境管理法》中的规定不一样。这里的适用对象是犯罪的人，与行政法上对不受欢迎的人驱逐出境是不同的。在我国驱逐出境是针对外国人犯罪所实施刑罚，对于被判处驱逐出境的外国人，由于其被执行驱逐出境即意味着离开我国（边）境，对于外国人而言就不需要再适用职业禁止的相关规定了。

2.2.3 单位犯罪不适用于职业禁止

有学者认为，刑法在确定职业禁止规定时，其主要目的是为了对职务便利实施犯罪行为加以预防和约束，单位也可以通过单位的职业便利来实施犯罪，职业禁止的适用范围也应当包括单位。笔者并不同意这种说法，职业禁止适用的对象只能是自然人，而不可能是单位。首先，虽然根据刑法第三十七条第一款的规定，并没有对职业禁止是否适用于单位没有明确的规定，但在第二款中规定“被禁止从事相关职业的人”违反职业禁止的法律后果，这实际上直接表明了单位不符合职业禁止的适用范围。如前所述，职业禁止的性质为保安处分，保安处分以防止犯罪人重新犯罪为目的，以人身危险性为基础，而不是以惩罚为主，单位并不能以人身危险性为基础来衡量再犯的危险程度。其次，行政法上对单位的处罚方式包括对其营业执照的吊销，而单位的主管人员或者其他责任人员会改换门庭重新申请营业执照，对单位的职业禁止达不到预防犯罪的效果。最后，对单位的处罚一般采用罚款和罚金刑，但是罚金的执行难度太大、执行期间不确定，因而难以适用职业禁止。所以说单位犯罪不适用于刑法上的职业禁止。

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