雇员侵害雇主财物的司法认定

摘 要 司法实践中个体工商户雇员侵害雇主财产型犯罪的罪名主要集中在职务侵占罪、盗窃罪和侵占罪。在刑法及相关司法解释尚未明确规定个体工商户属于《刑法》第二百七十一条规定的“其他单位”的前提下，不应随意作扩大解释，个体工商户的雇员不能构成职务侵占罪的主体。个体工商户雇员单纯的劳务行为也无法与雇主形成代为保管的委托关系。个体工商户雇员以调换二维码等方式非法占有雇主财产的行为在本质上属于秘密窃取行为，应认定为盗窃罪。

关键词 职务侵占 个体工商户 代为保管 盗窃

作者简介：张斯亮，浙江省海宁市人民检察院，研究方向：刑法学。

中图分类号：D918.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.027

一、案情简介

2016年2月至2019年1月期间，被告人周某某、刘某某、郑某某先后担任Z省H市北疆饭店（以下简称北疆饭店）前台收银员，负责该饭店的收银工作。北疆饭店注册性质为个体工商户，投资人为刘某甲。2016年7月至2019年1月期间，被告人周某某、刘某某、郑某某利用自身担任收银员的工作便利，通过调换二维码、修改饭店系统内菜价的方式，先后将北疆饭店的收银钱款共计275900余元非法据为己有。案发后，被告人周某某、刘某某、郑某某全额退还了北疆饭店的损失。

二、分歧意见

本案中周某某、刘某某、郑某某三人作为个体工商户的雇员，利用担任饭店内收银员的便利，将饭店收银款非法据为己有的行为如何认定，在理论界与司法實务界均存在诸多争议，主要有三种意见：

第一种意见认为，个体工商户作为一个市场主体，通过向行政监督管理部门申请许可后，即可取得相应的营业执照，可以在银行开设帐户，向银行申请贷款，有权申请商标专用权，有权签订劳动合同聘请雇员，还享有起字号、刻印章的权利。个体工商户理应属于《刑法》第二百七十一条的中的“其他单位”。[1]个体工商户的雇员可以成为职务侵占罪的主体。本案中，周某某、刘某某、郑某某三人作为北疆饭店的雇佣员工，利用自身的职务便利将饭店的收银钱款通过调换二维码等方式非法占为己有的行为，应当构成职务侵占罪。

第二种意见认为，个体工商户具有自然人的本质属性，不具备单位组织的特点。个体工商户不能视为《刑法》第二百七十一条中的“单位”，其所雇佣的雇员也不能构成职务侵占罪的主体。[2]本案中，周某某、刘某某、郑某某三人作为北疆饭店的雇员不具有职务侵占罪的主体身份，三人以秘密窃取的方式非法占有雇主财产的行为应认定为盗窃罪。

第三种意见认为， 本案中北疆饭店所雇佣的员工，对饭店的收银钱款具有管理、保管的职责，其利用职务之便侵占饭店收银钱款的行为，构成侵占罪。周某某、刘某某、郑某某三人利用自身担任饭店收银员的工作之便，将代为保管的雇主财产非法占为己有，符合侵占罪的主体及部分构成要件，但因其三人已退还雇主的损失，周某某、刘某某、郑某某三人的行为不构成犯罪。

三、法理评析

本案中对周某某、刘某某、郑某某三人行为的定性，出现几种不同的观点主要有两方面的原因：一方面是对个体工商户的雇员是否能成为职务侵占罪的主体资格有不同的判定，另一方面是对周某某、刘某某、郑某某三人的行为到底是侵占还是盗窃存在不同认识。笔者赞同第二种意见，周某某、刘某某、郑某某三人以非法占有为目的，秘密窃取饭店收银款的行为应认定为盗窃罪。

（一）个体工商户不属于《刑法》第二百七十一条职务侵占罪中“其他单位”范畴

我国刑法规定，职务侵占罪的犯罪主体为特殊主体，仅指公司、企业或者其他单位的人员。因此，非公司、企业或者其他单位的人员利用职务便利，窃取单位财物的行为，不能成立职务侵占罪。本案中，要判定北疆饭店的员工周某某、刘某某、郑某某三人的行为是否构成职务侵占罪，必须先厘清案件中作为个体工商户的北疆饭店是否属于单位的范畴。

首先，《刑法》第三十条及《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条均对“单位犯罪”有具体解释。本案中的北疆饭店个体工商户均不符合该规定的“单位”范围，因此不能认定为刑法中的“单位”。在最高人民法院《刑事审判参考》指导案例总第318号张建忠侵占案的裁判意见中同样认为，个体工商户区别于自然人、单位组织，是一种特殊的民事主体，个体工商户在组织特征上不具有单位的属性。从刑法意义上考量，个体工商户本质上归属为个人，其所聘用或者雇佣的员工，不管称谓如何变化，但都不是职务侵占罪中所称“单位的人员”。

其次，从民事法律上分析，个体工商户不是组织，其在本质上与自然人并无异。个体工商户财产是个人所有，一切活动均取决于个人的意志，有别于公司、企业或其他单位具有相对独立的财产和意志，能以自己的名义承担一定责任。虽然个体工商户通过向行政监督管理部门申请许可后，即可取得相应的营业执照，可以拥有自己的字号，也可以招聘员工，在法律上拥有一些自然人所不具有的权利，但是从实践分析，这些权利都是为了个体工商户便利从事民事活动而设立的，其并无组织性的本质特征。

最后，针对实践中部分个体工商户在规模、管理和组织结构已经与公司、企业相差无异的状况。有观点提出，基于立法精神，应当对《刑法》第二百七十一条的“公司、企业或者其他单位”作扩大解释，将个体工商户扩大解释为“单位”或“企业”。

笔者对此持不同意见，刑法具有严厉性、明确性，法定的刑事责任主体只能由单位人员承担的，不可转嫁也不能随意扩大，作为刑法中的特定犯罪对象同样也不能随意扩大解释。对犯罪主体及特定犯罪对象随意性的扩大性解释极有可能导致刑法的滥用，在法律适用的过程中，保持刑法的谦抑性尤为重要。

综上，个体工商户在本质上是由个人独自出资经营和管理的，以个人所有或家庭所有的财产对外承担责任，其法律行为和债权债务关系与经营者混同，因此个体工商户雇员实施的非法占有财物的行为不是对单位财物的侵犯，实际侵犯的是个人财产。本案中，周某某、刘某某、郑某某三人的行为不构成职务侵占罪，三人主体身份不符。

（二）个体工商户雇员的单纯劳务行为不能视为“代为保管”他人财物

根据《刑法》的相关规定，职务侵占罪中行为人侵害的对象是公民个人的合法财物。侵占罪的行为方式是，行为人通过不转移占有的途径将他人所有的但在行为人自己占有状态下的财物，非法变为本人在实际控制，在此过程“占有”的状态没有发生变化。因为行为人在非法占有他人财物之前，就已经合法地占有他人的财物。在本案当中，周某某、刘某某、郑某某三人非法控制占有北疆饭店收银钱款的财物，并不属于饭店的遗失物或是埋藏物。进一步分析，该收银钱款是否属于周某某、刘某某、郑某某三人“代为保管”的他人财物呢？

“代为保管”，可分为事实上的占有和法律上的占有。两种占有的前提是财物的所有权人与行为人之间存在委托关系。[3]本案中，周某某、刘某某、郑某某三人作为北疆饭店的收银员对饭店的钱款明显不存在基于法律意义上的占有，笔者认为，三人对饭店的錢款也不具有事实上的占有。作为北疆饭店雇佣的收银员，三人的工作内容就是把顾客消费的钱款放入饭店的收银柜台内，从饭店对收银员的管理规定看，收银员在接收顾客消费的钱款后，是不能私自处分这些钱款。收银员在把钱款放入收银柜台后，该钱款已经由饭店的所有者在进行控制占有。周某某、刘某某、郑某某三人作为饭店收银员，其提供的仅是单纯的劳务行为，单纯的劳务行为并不能形成对饭店钱款形成事实上的占有，也无法评价为刑法意义上的“代为保管”的关系。因此，周某某、刘某某、郑某某作为北疆饭店的员工，三人虽然在客观上实施了非法占有他人钱款且数额较大的行为，但是由于三人侵害的对象不是“代为保管”的他人财物，在此过程中饭店内的钱款占有状态发生了实质性转移。因此，本案中，周某某、刘某某、郑某某三人的行为不应认定为侵占。

（三）个体工商户雇员调换饭店二维码的行为本质上属于秘密窃取

通过前面的分析，本案中周某某、刘某某、郑某某三人的行为既不构成侵占罪，三人也不符合职务侵占罪的犯罪主体。周某某、刘某某、郑某某三人通过调换二维码、修改菜价的方式，非法占有饭店钱款的行为符合秘密窃取的特征，其行为本质上构成盗窃罪。从法益保护角度考量，盗窃罪侵害的法益是他人对财物合法占有的状态，从主观上分析，行为人具有非法占有的故意。在本案当中，就周某某、刘某某、郑某某三人实施的偷换二维码的方式而言：

首先，该行为方式不符合诈骗罪的构成要件，如果要构成诈骗罪，受骗者要有处分自己财物的意识和行为。而在本案当中，顾客消费完后支付钱款，其没有意识到自己的钱款会支付到行为人的账户内，缺乏诈骗罪犯罪构成要件中的被害人处分财物的意识和行为，因此该行为方式无法认定为诈骗。

其次，顾客扫描二维码支付钱款，从社会观念上分析，该笔钱款应当属于北疆饭店所有。行为人通过调换二维码的方式非法转移钱款的占有状态从而实现对该钱款的非法占有，在本质上应属于秘密窃取的行为。同时在主观方面，周某某、刘某某、郑某某三人明知顾客结算的钱款应属于饭店所有，仍然采用调换二维码、修改菜价的方式秘密窃取收银钱款，三人在主观上具有非法占有饭店财物的故意。

因此，周某某、刘某某、郑某某三人的行为应认定为盗窃罪。

参考文献：

[1] 王铼，李冰洋.常见疑难商业犯罪的认定与处理[M].中国政法大学出版社，2013年版，第290页.

[2] 钱立春.职务侵占罪认定法律问题探讨[J].上海政法学院学报，2015（1）.

[3] 张明楷.刑法学（第五版）[M].法律出版社，2016年版，第966-967页.