非法买卖“套卡”的行为定性

钟莉

一、基本案情

2019年1月至5月期间，犯罪嫌疑人李某某伙同曾某、杨某某、刘某某等人，多次非法买卖他人银行卡及信息资料（俗称“套卡”），牟取非法利益。犯罪嫌疑人杨某某主要负责在网上寻找银行卡买家、收取钱款以及将买家需求信息转发曾某等事宜，李某某和曾某主要通过在QQ群、微信群发布兼职消息的方式招募他人办理银行卡并予以收购， 刘某某则按照杨某某和曾某的要求将银行卡及信息资料邮寄给外地买家。经查，本案涉及银行卡104张，其中已倒卖48套，每套含有银行卡、U盾、电话卡、身份信息、U盾登陆密码、取款密码等物品和信息资料;查获未及出售的银行卡56张，其中包含18张单位结算卡并附有开户资料、取款密码等信息资料，其余38张银行卡未发现相关信息资料。上述案件事实有银行转账记录、信用卡买卖清单、微信聊天记录、证人证言以及犯罪嫌疑人供述等证据证实。

二、分歧意见

案件办理过程中，对犯罪嫌疑人李某某等人构成何种犯罪存在较大争议，主要有以下两种不同意见：

第一种意见认为应当认定为妨害信用卡管理罪。理由是：司法实践中，类似案件多以妨害信用卡管理罪定罪处罚。[1]本案中，李某某等人以牟利为目的，低价收购他人信用卡后高价出售，其已出售部分系对他人信用卡的曾经持有，未及出售的部分系对他人信用卡的现实持有，涉及信用卡数量应累计计算，共有104张，已达非法持有他人信用卡“数量巨大”的标准，其行为应以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。

第二种意见认为犯罪嫌疑人李某某等人收购的他人信用卡中，有38张未发现相关信息资料，对该批信用卡仅成立“非法持有”，应当适用妨害信用卡管理罪。其余66张信用卡因附有相应的信息资料，犯罪嫌疑人李某某等人的倒卖行为同时触犯了妨害信用卡管理罪和收买、非法提供信用卡信息罪，应从一重罪处罚。由于以收买、非法提供信用卡信息罪“数量巨大”的标准为5张以上，明显低于妨害信用卡管理罪的50张以上，以收买、非法提供信用卡信息罪对犯罪嫌疑人定罪量刑更重，故应当适用此罪。

三、评析意见

笔者同意第二种意见，理由如下：

（一）犯罪嫌疑人的行为构成妨害信用卡管理罪

犯罪嫌疑人李某某等人收购他人信用卡104张，已达刑法第177条之一规定的“数量巨大”标准，认定其是否构成妨害信用卡管理罪的关键，在于厘清刑法意义上“信用卡”的含义以及对他人信用卡“非法持有”状态的认识，具体分析如下：

1.本案银行卡属于刑法意义上的“信用卡”。根据2004年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，刑法中规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。需要说明的是，刑法对信用卡持有人的身份并未做限制性规定，可以是自然人、法人以及其他具有信用卡申领资格的主体，关键在于涉案“信用卡”是否系金融机构发行且具备上述功能。本案中，李某某等人非法买卖的自然人银行卡以及单位结算卡均具有消费支付、转账结算、存取现金等功能，属于刑法意义上的“信用卡”。

2.收买他人信用卡可以认定为“非法持有”。妨害信用卡管理罪中的“非法持有”，是指行为人所持有的信用卡既不属于本人又无法说明其合法来源。根据中国人民银行1999年发布的《银行卡管理办法》第28条的规定，银行卡及其賬户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。由于出售行为的危害性比出租、转借行为更大，据此可以推定，该《办法》当然也禁止持卡人将本人银行卡出售他人，即出售行为本身不合法，这就决定了因收买而持有他人银行卡的行为是违法行为，应当认定为“非法持有”。

3.“曾经持有”可认定为“非法持有”。司法实践中，犯罪嫌疑人“曾经持有”他人信用卡的情形比较常见，通常情况下，犯罪嫌疑人在到案之前，已将通过盗窃、收买、欺骗等非法手段获取的他人信用卡转卖他人或者转移他处，在抓捕的过程中难以做到人赃俱获，以致不存在“现实持有”的状态。但若确有证据证明犯罪嫌疑人曾实施了非法持有他人信用卡的行为，则应当认定为“非法持有”。本案中，虽然犯罪嫌疑人李某某等人被抓获之前，已将收购他人信用卡当中的48张通过邮寄的方式转卖给了网络买家，但有信用卡买卖清单、证人证言、犯罪嫌疑人的供述等证据证实其曾经具有非法持有他人信用卡的行为，故对该批信用卡可以认定为“非法持有”。

4.“非法持有”不应限于身体上的直接接触。刑法意义上的“非法持有”应当根据行为人对特定物品享有的实际控制权做判断，而不应局限于行为人对该物品有身体上的直接接触。本案中，犯罪嫌疑人杨某某主要负责寻找网络买家、将买家的需求信息以及相应的钱款转发曾某，在整个买卖信用卡的过程中，杨某某对涉案信用卡并没有身体上的直接接触，但应当认定为“非法持有”。理由有：一是犯罪嫌疑人李某某与杨某某等人基于共同的犯意，事前有预谋;二是犯罪嫌疑人杨某某按照分工，事中有提供信用卡买卖信息的行为并在交易过程中发挥关键作用;三是犯罪嫌疑人杨某某事后参与了非法获利分成。因此，犯罪嫌疑人杨某某等人的行为应认定为共同犯罪，杨某某对涉案信用卡享有实际控制权，应当认定为“非法持有”。

（二）犯罪嫌疑人的行为构成收买、非法提供信用卡信息罪

窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，是指窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料，情节严重的行为。司法实践中，非法获取或者非法提供的他人信用卡信息资料大多流向犯罪集团用于伪造信用卡，但难以查明行为人非法获取他人信用卡信息资料的目的是用于伪造信用卡或者非法提供信用卡信息资料的行为人与伪造信用卡者之间有共同犯罪的故意，而窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的行为确实对金融秩序安全具有很大的破坏性，故《刑法修正案（五）》增设了本罪。[2]

本罪侵犯的对象是持卡人的信用卡信息资料，且应当属于信用卡的核心信息，非核心信息不能构成本罪。一般而言，信用卡核心信息主要以下特征：一是直接决定信用卡的消费、取现、透支等功能的正常使用;二是信息的泄露会直接、紧迫的影响持卡人利益;三是该信息具有绝对的隐秘性和排他性。[3]根据中国人民银行2000年发布的《银行卡磁条信息格式和使用规范》，信用卡信息主要包括：主账号、发卡机构标识号码、个人账户标识、检验位以及个人标识代码（密码），这些信息无疑属于信用卡核心信息，掌握这些信用卡信息资料，是信用卡正常使用的前提。

本案中，犯罪嫌疑人李某某等人倒卖的他人信用卡账户名、卡号、U盾登录名、U盾登录密码、U盾支付密码、取款密码等信息属于刑法意义上的信用卡核心信息资料并无争议。本罪系选择性罪名，犯罪嫌疑人既有收买他人信用卡信息资料的行为，又有出售（非法提供）他人信用卡信息资料的行为，且涉及信用卡66张，已达刑法第177条之一规定的“数量巨大”标准，其行为已构成收买、非法提供信用卡信息罪。在此，需要注意的是，以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪对犯罪嫌疑人定罪处罚，需核对相关信用卡信息资料在窃取、收买、非法提供时的真实性，对账户名、取款密码等关键信息与信用卡不相匹配的，不能计入涉案信用卡数量。

（三）本案同时触犯妨害信用卡管理罪与收买、非法提供信用卡信息罪，应从一重罪处罚

一是犯罪嫌疑人的行为系一行为同时触犯多个罪名，应当从一重罪处罚。关于犯罪嫌疑人倒卖他人信用卡的行为，有观点认为应当分解为收买、非法持有他人信用卡及信息资料的行为和出售（非法提供）他人信用卡及信息资料的行为，由于收买和非法持有行为只是手段，向他人“非法提供”牟利才是目的，故两个行为之间具有牵连关系，对两个行为的刑法评价有包含与被包含的关系，应从一重罪处罚。[4]笔者认为，应当将整个倒卖过程视为一个行为，其中收买、非法持有、出售等行为只是倒卖行为的一部分，即犯罪嫌疑人李某某等人在实施倒卖行为的过程中，既有收买、非法持有、出售他人信用卡的事实，又有收买、非法持有他人信用卡信息资料的事实，系一行为同时触犯多个罪名，应依照处罚较重的规定处罚。就本案而言，是否將倒卖行为视为一个行为并非问题的关键，因为不论是牵连犯，还是竞合犯，其最终处理结果都应遵循从一重罪的处罚原则。本案中，买卖的66张信用卡附有相关信息资料，不论是妨害信用卡管理罪，还是收买、非法提供信用卡信息罪，均以达到“数量巨大”的标准，依照刑法第177条之一第1款的规定，应当在3年以上10年以下的法定刑幅度内定罪处罚。但根据“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，非法持有他人信用卡“数量巨大”的标准为50张以上，而窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料涉及信用卡“数量巨大”的标准为5张以上，后者“数量巨大”的标准明显低于前者，故认定为收买、非法提供信用卡信息罪的量刑应当更重，应当适用此罪。

二是认定为收买、非法提供信用卡信息罪更符合立法本意。以“非法持有”他人信用卡认定犯罪嫌疑人构成妨害信用卡管理罪，其立法原意是犯罪嫌疑人“非法持有”他人信用卡的目的难以查清，且犯罪嫌疑人无法说明信用卡来源的合法性，但该行为又严重妨害国家对信用卡的管理，存在冒用持卡人名义使用信用卡或者将信用卡及其信息资料非法提供给他人进行违法犯罪活动的可能性，导致信用卡管理秩序和持卡人合法权益存在受到侵害的现实危险性，出于防止这种危险性的实现以及打击犯罪的需要，在立法上采取的一种现实的、简易的处理手段。本案中，犯罪嫌疑人收买他人信用卡及其信息资料行为的目的业已查清，即向他人高价出售谋取不法利益。同时，非法持有他人信用卡并不足以使他人以信用卡持卡人的名义进行交易，需要掌握与该信用卡配套的账户名、登录密码、取款密码等信息资料，才能保证他人冒用持卡人名义进行正常交易，故收买、非法提供他人信用卡信息行为的危害性相较非法持有他人信用卡行为更为直接、紧迫且严重，以收买、非法提供信用卡信息罪追究李某某等人的刑事责任更符合立法精神， 也更有利于打击和震慑犯罪分子，取得更好的法律效果和社会效果。

注释：

[1] 截止2020年3月20日，笔者在中国裁判文书网查到，自2008年以来，案由为妨害信用卡管理罪的判决书有5100份，而窃取、收买、非法提供他人信用卡信息罪的判决书仅39份，大部分买卖信用卡及信息资料的案件以妨害信用卡管理罪对被告人定罪处罚。

[2]参见张军主编：《刑法[分则]及配套规定新释新解》（上），人民法院出版社2016年版，第607页。

[3]参见俞小海：《窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的司法适用》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2013年第5期。

[4]参见卢勤忠：《信用卡信息安全的刑法保护——以窃取、收买、非法提供信用卡信息资料罪为例的分析》，《中州学刊》2013年第3期。