利用信息网络实施寻衅滋事犯罪中“编造虚假信息”的界定

张磊 俞小海

一、基本案情

朱某某、郝某某均在某县承包鱼塘，明知与某镇某村民委员会签订的土地承包到期后应自行拆除附近自建房屋等建筑物，二人拒不拆除。为获得政府拆迁赔偿，朱、郝两人欲共同制作燃烧瓶、使用手机录制视频通过网络传播，起哄闹事，给政府造成负面影响，意图向政府施压，以在拆迁中获利。2018年5月7日8时许，朱某某在个人违建平房门前用21个空啤酒瓶制作燃烧瓶，其中2个用信纳水制作，其余均为用水制作的假冒燃烧瓶，在燃烧瓶制作完毕后摆放在空地上。朱某某将2个假燃烧瓶挂在自己脖子上，扬言与政府领导玩命，同归于尽，朱某某用火点燃其中2个用信纳水制作的燃烧瓶，当场燃烧并摔碎，同时由郝某某将朱某某点燃燃烧瓶的过程和威胁语言用个人手机录制成视频，通过个人微信群及微信朋友圈进行传播，造成严重的负面社会影响，严重扰乱社会秩序。

二、分歧意见

对于本案定性，有以下几种意见：

第一种意见认为，朱某某、郝某某的行为构成编造、故意傳播虚假信息罪。朱某某通过点燃2个燃烧瓶并当场摔碎的方式误导他人以为其余燃烧瓶也会燃烧进而极有可能导致出现险情，实际上是编造虚假的险情信息，而通过郝某某录制视频并在微信群发布的行为属于在信息网络或者其他媒体上传播。郝某某明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，二人的行为均构成编造、故意传播虚假信息罪。

第二种意见认为，朱某某、郝某某的行为构成寻衅滋事罪。微信朋友圈不只是传统意义上只有家人和好友组成，而是由许多社会关系组建而成，朋友圈其实已经具有了媒体属性，所以微信朋友圈不是私域，而是一个公共场所。朱某某、郝某某利用信息网络在微信朋友圈编造、散布虚假信息、起哄闹事，损坏政府公信力，扰乱社会秩序，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件。

第三种意见认为，朱某某、郝某某的行为不构成犯罪。一方面，燃烧并摔碎啤酒瓶的行为客观上不会导致险情，录制视频并在朋友圈发布的行为不属于编造、故意传播虚假信息。另一方面，朱某某等人行为的主观动机并不是起哄闹事，而是为了在拆迁中获得更大利益，实际上是一种利益诉求的表达，录制燃烧啤酒瓶的过程和威胁语言视频并在微信群发布，不是抹黑、丑化政府形象的不实信息，而是对客观行为的记录和自身情绪宣泄，将朱某某等人的行为认定为编造、散布虚假信息，起哄闹事，过于勉强，其行为不宜以犯罪论处。

三、评析意见

上述争议的核心，在于对利用信息网络实施寻衅滋事犯罪中“编造虚假信息”的理解与把握。2013年9月6日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤刑事案件司法解释》），明确将“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱”认定为刑法第293条第1款第4项，以寻衅滋事罪定罪处罚。由此看来，利用信息网络实施寻衅滋事行为的犯罪对象是编造的虚假信息，对此，理论上和实务中均存在不同的认识。笔者认为，本案中朱某某的行为可以认定为编造虚假信息在信息网络上散布，郝某某的行为可以认定为明知是编造的虚假信息在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱，故同意第二种意见，即以寻衅滋事罪定罪处罚。

（一）关于虚假信息的范围问题

虚假信息的范围确定是利用信息网络实施寻衅滋事犯罪司法认定中首先需要解决的问题。我国刑法和司法解释并未对本罪涉及的“编造的虚假信息”所涉范围作出明确。在《网络诽谤刑事案件司法解释》颁行之后，《刑法修正案（九）》新增了编造、故意传播虚假信息罪。从罪状表述来看，编造、故意传播虚假信息罪和《网络诽谤刑事案件司法解释》第5条第2款关于寻衅滋事罪的表述具有高度相似性。由于编造、故意传播虚假信息罪将编造的虚假信息限定为险情、疫情、灾情、警情四种，由此产生了如何理解与把握利用信息网络实施寻衅滋事犯罪涉及的“编造的虚假信息”的问题。对此，有学者认为，既然刑法第291条之一第2款将虚假信息的内容限定为虚假的险情、疫情、灾情、警情，就意味着编造或者传播除此之外的虚假信息的行为不构成犯罪，在《网络诽谤刑事案件司法解释》施行一段时间后，立法机关仍然增设编造、故意传播虚假信息罪，明显旨在否定《网络诽谤刑事案件司法解释》第5条第2款的规定，所以，该款规定应当自动失效。[1]笔者不赞同上述观点。

首先，《网络诽谤刑事案件司法解释》第5条第2款的规定和刑法第291条之一第2款规定的构成要素并不相同。刑法第291条之一第2款规定的编造、故意传播虚假信息罪规制的重点在于编造并传播或故意传播虚假信息这种行为导致社会秩序严重扰乱，而《网络诽谤刑事案件司法解释》第5条第2款规定的重点在于编造并散布或散布编造的虚假信息，起哄闹事造成公共秩序严重混乱。“严重扰乱社会秩序”和“造成公共秩序严重混乱”二者并无实质差异，但是《网络诽谤刑事案件司法解释》第5条第2款规定的“起哄闹事”则是刑法第291条之一第2款规定所没有的。根据“两高”对《网络诽谤刑事案件司法解释》的解读，虽然在《网络诽谤刑事案件司法解释》征求意见过程中，有观点认为，对于利用信息网络编造、故意传播虚假信息起哄闹事的行为以寻衅滋事罪定罪处罚违反了罪刑法定原则。但经研究认为，通过信息网络编造、故意传播虚假信息起哄闹事的行为，是伴随着信息网络快速发展出现的新情况、新问题，有必要通过司法解释予以明确。[2]由此看来，“起哄闹事”这一构成要素，决定了《网络诽谤刑事案件司法解释》第5条第2款和刑法第291条之一第2款调整的侧重点并不相同。实际上，我国刑法所保护的信息类型，不仅包括了险情、疫情、灾情、警情，还有涉及个人名誉、公民个人信息、商家信誉信息、证券期货信息、恐怖信息等等。对于这些特定类型的信息，我国刑法都规定了专门的罪名。但是，针对某一类信息而实施的犯罪行为，完全有可能因为该行为所附带或延伸的某个情形或者产生的更为严重的危害后果，而符合另一个法定刑更重的犯罪构成要件进而以该罪名论处。

其次，编造、故意传播虚假信息罪中的传播，还包括明知是虚假的信息而放任传播的行为，但是《网络诽谤刑事案件司法解释》第5条第2款规定的散布或者组织、指使人员在信息网络上散布的行为，并不包括明知是编造的虚假信息而放任散布的行为，二者在客观行为方式上也存在差异。

再次，寻衅滋事罪法定刑高于编造、故意传播虚假信息罪，这与上述分析的《网络诽谤刑事案件司法解释》第5条第2款规定的编造并散布或散布编造的虚假信息行为的入罪标准高于刑法第291条之一第2款规定的编造、故意传播虚假信息罪也基本吻合。因此，利用信息网络实施寻衅滋事犯罪所涉“编造的虚假信息”，既有可能是编造的虚假险情、疫情、灾情、警情，也可能是这四种虚假信息之外的其他信息。

本案中，朱某某、郝某某编造并传播的将假燃烧瓶挂在脖子上扬言与政府玩命的虚假信息，其行为本身不会突发造成重大人员伤亡、重大财产损失或者其他危险情况，也不会造成火灾等灾害情况，因而从虚假信息的种类和范围来看，并不属于虚假“险情”或者虚假“灾情”，而是属于险情、疫情、灾情、警情四种信息之外的其他虚假信息。

（二）关于虚假信息的含义问题

对此，有两个方面需要予以厘清。

第一，虚假信息的对象认定。有观点认为，《网络诽谤刑事案件司法解释》第5条第2款规定的“虚假信息”，不是针对特定的自然人而捏造的虚假事实，而是针对不特定的自然人或者单位、公共事件而编造的虚假信息。如果针对特定的自然人，捏造损害其名誉的虚假事实，并在网络上散布的，应当认定为刑法第246条第1款规定的“捏造事实诽谤他人”。[3]笔者认为，针对特定的自然人而捏造的虚假事实也是编造虚假信息的一种。《网络诽谤刑事案件司法解释》第5条第2款规定的行为核心在于行为人利用信息网络散布编造的虚假信息这一工具手段起哄闹事进而破坏公共秩序，其与利用信息网络诽谤他人的构成要素并不完全相同，且散布针对特定自然人而捏造的虚假信息起哄闹事造成公共秩序严重混乱的，完全符合利用信息网络实施寻衅滋事犯罪的构成要件。因此，利用信息网络散布编造的虚假信息起哄闹事，既包括针对特定的自然人而捏造的虚假信息，也包括针对不特定的自然人或者单位、公共事件而编造的虚假信息。本案中，朱某某、郝某某编造并传播的将假燃烧瓶挂在脖子上扬言与政府玩命的虚假信息，就是针对朱某某本人和当地政府捏造而来。

第二，虚假信息“虚假性”的认定。从汉语词义上来理解，虚假信息是指与事实不符合的消息。而谣言是指没有根据的消息。一般来说，没有根据的信息往往与事实不符，但是与事实不符的信息并不都是没有根据，因此虚假信息的外延要大于谣言。有学者基于刑法的谦抑性和限缩解释的立场，认为应将本罪中的虚假信息理解为没有根据的信息，而不能理解为与事实不符的信息。[4]有学者进一步指出，本罪中的虚假信息应当作限制解释，理解为“根本上虚假的信息”或者说“没有根据的信息”，其本质是“谣言”。也就是说，如果行为人散布的信息从根本上讲是虚假的，该信息即属于“虚假信息”;如果行为人散布的信息总体上基本属实，只有部分情况不实，则不能认定行为人编造、散布“虚假信息”。总之，基本属实但是部分失实的信息不属于网络型寻衅滋事罪的“虚假信息”。[5]根据上述学者观点，只有完全没有根据的信息才属于利用信息网络实施寻衅滋事犯罪中的“虚假信息”，但是，某个信息是否没有根据和是否与事实不符，这二者之间往往很难作出明确的界分。比如灾害事故发生后行为人编造夸大灾害事故后果的虚假信息，其具有一定的事实基础，就“编造夸大灾害事故后果的虚假信息”整体来说并非完全没有根据（虽然与事实不符），但是就与真实的灾害事故后果而言行为人编造出来的“关于灾害事故后果的夸大成分”这一部分虚假信息，却既与事实不符、也毫无根据。因此，基于不同的评价视角，完全可能对同一情形是否与事实不符和是否没有根据得出不同的解释结论。

据此笔者认为，在讨论虚假信息时不宜过多纠结该虚假信息是没有根据还是与事实不符，也不宜过多纠结编造的虚假信息是全部虚假还是部分虚假，而应重点关注该虚假信息本身尤其是其“虚假”的成分是否具有可利用性，即主观上犯罪行为人认为该编造的虚假信息本身具有被利用的价值，客观上利用该编造的虚假信息能够实现起哄闹事并进而造成公共秩序严重混乱。要使编造的虚假信息本身尤其是其“虚假”的成分具有可利用的價值，该编造的虚假信息必须与某种事实具有关联性，即编造的虚假信息所要表达的是一个“事实”或“状况”，只不过这个事实或状况是虚假的。这不同于纯粹表达个人观点。散布不同于权威、主流观点的个人观点，即使该观点是错误的、偏激的，比如针对房屋限购、车牌限行等政策，认为该类政策错误、毫无道理、有失公平并在信息网络上散布的，不宜认定为本罪中的散布“虚假信息”。本案中，朱某某、郝某某将21个啤酒瓶摆放在空地上，通过燃烧其中2个来营造其他啤酒瓶也可以燃烧的假象，同时通过将2个假燃烧瓶挂在自己脖子上并扬言与政府玩命来虚构其与政府领导同归于尽的事实，从整体上来看，朱某某所欲通过视频和微信群传播的信息是其编造、虚构而来，从内容上来看，这一虚假信息能够被朱某某所利用，朱某某正是希望利用这一虚假信息，通过在信息网络空间起哄闹事来达到给政府施压，以在拆迁中获利的目的。因此，本案所涉虚假信息属于利用信息网络实施寻衅滋事犯罪中的“编造虚假信息”。

在虚假信息“虚假性”的认定中，还有一个值得研究的问题是，虚假信息是否需要被证实是虚假信息？有人认为，将未经证实的传言发布在信息网络上，不构成“明知是编造的虚假信息而散布。”[6]有学者在对涉虚假信息类寻衅滋事犯罪45 份刑事裁判文书作出梳理分析后得出，其中仅10起案件的裁判文书中存在权威部门辟谣环节或者是专门用证据证明了信息的虚假性。在其余的35起案件中，除2起案件属于行为人不涉及信息虚假性问题之外（网络辱骂型寻衅滋事罪），其他33起案件往往仅是依据利益相关人的陈述（甚至没有陈述）就直接将行为人在互联网中发布或传播信息的行为认定为网络虚假信息型寻衅滋事罪，并没有对信息的虚假性作专门交代。[7]对此笔者认为，从刑法调整的精确性出发，本罪中编造的虚假信息，应当是能够被证实是虚假的信息。司法实践中，对于编造的虚假信息的证实，一方面通过权威部门辟谣、专门机构证明或有关证据证明编造信息的“虚假性”;另一方面，客观事实的推进也会证明案发时行为人所散布信息的“虚假性”，如行为人散布编造某事会发生的信息，但后来现实的发展过程中并未发生行为人散布信息所针对的事实。本案中，朱某某编造的自己与政府领导同归于尽的假象，因为燃烧瓶的虚假性，根本不会发生朱某某死亡的结果，事后也证实了这一点。

综上，朱某某将2个假燃烧瓶挂在自己脖子上，通过点燃旁边2个真燃烧瓶摔碎并扬言与政府玩命来虚构其与政府领导同归于尽的事实，后利用信息网络传播，属于编造虚假信息在信息网络上散布，起哄闹事;郝某某将朱某某点燃燃烧瓶的过程和威胁语言用个人手机录制成视频，通过个人微信群及微信朋友圈进行传播，属于明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，起哄闹事;二人的行为造成严重的负面社会影响，严重扰乱社会秩序，应当以寻衅滋事罪定罪量刑。

注释：

[1]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1067页。

[2]参见最高人民检察院法律政策研究室：《〈关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释〉解读》，《人民检察》2013年第23期。

[3] 参见最高人民法院刑事审判第三庭：《〈关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2013年第21期。

[4] 参见孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》，《法学》2013年第11期。

[5] 参见黄华生、李文吉：《网络型寻衅滋事罪司法适用问题探析》，赵秉志主编：《刑法论丛》（2015年第1卷），法律出版社2015年版，第336页。

[6]同前注[5]，第338页。

[7]参见姜瀛：《网络寻衅滋事罪 “口袋效应”之实证分析》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2018年第2期。