电信网络诈骗犯罪疑难问题研究

赵凡 温小天

摘 要：电信网络诈骗行为的性质认定，应当以虚假信息是否可能被不特定多数人直接接收为标准，不拘泥于最终实际被骗人数，并以被害人将钱款转入行为人提供或指定的账户为既遂点。在帮助犯的主观“明知”上，应当构建“知道”或“应当知道”的综合认定标准。在帮助犯的犯罪金额认定上，应当构建“垂直”结构与“水平”结构相结合的二元认定路径。在关联犯罪中，对于“事前通谋”应严格把握，同时，只要现有证据能够证实确有电信网络诈骗犯罪事实发生，即可先行处理关联犯罪。犯罪行为发生地、犯罪结果发生地的司法机关对于关联犯罪具有管辖权。

关键词：电信网络诈骗 司法困境 解决路径 共犯标准

一、当前电信网络诈骗犯罪的态势和特征

（一）当前电信网络诈骗犯罪的态势

电信网络诈骗犯罪（以下简称“电信诈骗犯罪”）是时代发展、科技进步以及人类生产生活方式网络化的产物，近年来呈持续泛滥、高速增涨的恶化态势，犯罪手段不断翻新，社会危害持续增大，严重危害公民的信息安全和财产安全，扰乱社会秩序和电信管理秩序，已成为当前刑事犯罪的重要组成部分。[1]以重庆市九龙坡区人民检察院为例，自2017年至2020年7月，受理的电信诈骗案件逐年增加，电信诈骗犯罪态势不断恶化。（见下表）

2016年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理电信网络诈骗犯罪等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电信诈骗适用意见》），特别强调对于电信诈骗要从严查处、全链条打击、大力度追赃挽损，并对司法实践中的证据标准、法律适用等难题进行了细化规定，以此推动对电信诈骗的依法惩治。[2]当前，随着电信诈骗犯罪态势的不断发展，如何正确理解与适用《电信诈骗适用意见》及电信诈骗相关司法解释和意见，对于在司法实践中办准办好电信诈骗犯罪案件，仍然具有非常重要的意义。

（二）当前电信诈骗犯罪的特征

2011年，最高人民法院、最高人民检察院联合印发的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗犯罪若干解释》）首次对电信诈骗的认定标准作出规定，此后《电信诈骗适用意见》以及2018年最高人民检察院印发的《检察机关办理电信网络诈骗犯罪案件指引》（以下简称《电信诈骗办理指引》）均阐释了电信诈骗的特征。[3]

从电信诈骗犯罪所侵害的法益、行为方式、行为对象、手段特征、危害后果等方面，可以概括提炼电信诈骗犯罪的概念，即电信网络诈骗犯罪，一般是指以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，针对不特定多数人实施的远程非接触式诈骗犯罪。具体而言，电信诈骗犯罪相较于一般诈骗犯罪，主要呈现出以下特征：

首先，电信诈骗的技术性。电信诈骗作为一种新型的技术型犯罪，行为人在实施犯罪的过程中，会利用一些专业技术，包括非法技术，如木马链接、远程侵入计算机系统、虚假K线图、伪装成网络赌博的“杀猪盘”等。[4]当专业技术与诈骗行为“融合”后，对于普通被害人而言，往往很难知晓被诈骗的具体过程，大多只能概括性陈述被诈骗的基本事实;对于侦查人员而言，查明案件事实的客观难度也随之升高。

其次，电信诈骗的隐蔽性、层级性。电信诈骗主要犯罪行为在线上进行，诈骗行为人与被害人之间有天然的隔离屏障，网络成了诈骗行为人逃避侦查的“隔离带”，侦查确定诈骗行为人的难度大大提高。另外，与传统诈骗犯罪中被害人和诈骗行为人的“一对一、面对面”结构不同，在绝大多数的电信诈骗中，被害人和诈骗行为人之间出现了许多专业化的反侦查中间层，如介绍人、收款账户提供人、境外洗钱负责人、POS机套现行为人等。犯罪分子利用技术手段，刻意高频率地更换电脑IP地址，部分犯罪团伙将网络接入地设置在境外，致使被害人维权难度增大，侦查机关取证成本、取证难度大幅提高。

再次，电信诈骗团伙化、产业化。为逃避法律打击，电信诈骗已经呈现出团伙化、产业化的态势，从诈骗网站创建维护、诈骗信息的编写发布、诈骗赃款的漂白接收，犯罪团伙都有明确的分工和责任人，诈骗行为以“流水线作业”的形式步步推进，形成了稳定的犯罪团伙和成熟的“灰色产业链条”。

最后，电信诈骗的涉众性。电信诈骗的对象是不特定多数人，属于涉众型犯罪，社会危险性容易发散。电信诈骗的覆盖面广、辐射面宽，被害人人数众多且存在明显的跨区域性，跨省被害人是司法实践中的常态，跨国被害人也屡见不鲜。

目前我国刑事法律相对电信诈骗等新型技术型犯罪有所滞后，“从一定意义上讲，网络犯罪是‘现代的，而应对网络犯罪的对策却还是传统的”。[5]现代的犯罪手段與传统的法律设置之间的矛盾逐渐显现，司法实践中电信诈骗案件的事实认定和法律适用的困境也随之而来。

二、办理电信诈骗案件的实践困境

（一）如何划定电信诈骗案件的范围

如前所述，电信诈骗案件的认定标准主要有三：一是利用电信网络技术，二是远程非接触，三是针对不特定多数人实施。司法实践中，准确认定电信诈骗案件存在以下两个难点：

第一，电信诈骗作为一种涉众型犯罪，[6]需要以不特定的多名被害人作为认定依据。司法实践中，由于受取证难度、办案时限等客观因素的影响，侦查机关有时只能核实一两名被害人，此时，是否符合电信诈骗针对不特定多数人实施的认定标准，这是涉及电信诈骗犯罪认定与否的基础性问题。

第二，针对线上线下同步或交替进行的电信诈骗，诈骗行为人和被害人之间有接触，部分案件中钱款的转移也是线上线下同步或交替进行，此时，是否符合电信诈骗是远程非接触诈骗的认定标准，这是司法实践中亟待解决的难点。

（二）如何设定电信诈骗犯罪的既遂标准

合理设定电信诈骗的既遂标准，需要准确把握诈骗罪的犯罪构成和内在逻辑。目前，司法实务部门主要持“失控+控制说”的观点，把“骗得”理解为行为人实际占有、控制了他人财物，将诈骗犯罪流程一般分为：行为人实施欺骗行为→对方陷入认识错误→对方基于认识错误而处分财物→行为人取得财物→被害人遭受财产损失。

电信诈骗案件中，由于中间层的出现，被害人的钱款一般都是先转入中间层控制的账户，再经过复杂的洗钱过程，最终转移至诈骗行为人控制。在电信诈骗犯罪的既遂标准问题上，是以被害人的钱款“失控”作为既遂标准，还是以“失控+控制”作为既遂标准，司法实践中并未统一。

（三）如何认定帮助犯的主观“明知”

《诈骗犯罪若干解释》《电信诈骗适用意见》和《电信诈骗办理指引》对于帮助犯的认定及处理，均作出了明确规定，概括其要旨为：明知他人实施电信网络诈骗而提供帮助（帮助诈骗既遂）的，以诈骗共犯论处。司法实践中，帮助犯的“明知”向来是证明的难点与痛点，电信诈骗案件则集中体现了查明帮助犯“明知”的取证难度。由于電信诈骗的隐蔽性和层级性，侦查机关往往很难直接抓获到诈骗行为人，而帮助犯中间层如“洗钱仔”“卡娃儿”可以通过转账记录、银行流水等线索进行确定和抓捕。帮助犯到案后，认定其主观“明知”他人实施电信诈骗而提供帮助的证据，往往依靠一人的供述或多人的互相指证，由于言词证据不具有稳定性，帮助犯一旦翻供，全案的证据体系将出现松动。

《电信诈骗适用意见》指出了综合认定帮助犯主观明知的标准，明知他人实施电信诈骗，应当结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信诈骗受过处罚、是否故意规避调查等主客观因素综合分析认定。问题在于，司法实践中一旦涉及综合认定、推定的证明事项，由于缺乏具象化、可操作的客观标准，各级各地司法机关往往难以形成统一认识，这些综合认定条款大多被虚置，并未发挥制定机关所预想的功效。

（四）如何确定帮助犯的犯罪金额

囿于电信诈骗案件的客观情况，如电信诈骗分子到案时已刻意销毁电脑、手机、记账本、聊天记录等，或者多个犯罪分子共用一批作案工具，导致侦查机关无法查明单个犯罪嫌疑人所对应的具体被害人，个人犯罪金额难以准确厘清。在这种证据缺陷、证明不能的客观情况下，如何认定共同犯罪中各个犯罪嫌疑人的具体金额，就成为摆在司法机关面前的一道难题，是适用个人具体金额的严格标准，还是采用个人参与犯罪期间犯罪团伙全部金额的整体标准，涉及罪与非罪、罪重罪轻等重大问题。

（五）如何认定关联犯罪的性质

1.如何认定“事前通谋”

《电信诈骗适用意见》规定，“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益……予以转账、套现、取现的……以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任……事前通谋的，以共同犯罪论处。”没有争议的是，在电信诈骗行为既遂后提供帮助的，需要以事前通谋为要件才成立共犯。[7]关于事前通谋的认定标准，《电信诈骗办理指引》规定，“要根据犯罪嫌疑人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚以及是否故意规避调查等主客观因素分析认定。”因此，认定“事前通谋”也缺乏具体、明确的规定，与“明知”认定一样存在模糊化、抽象化的问题，亟待形成统一、明晰的认定标准。

2.如何先行处理关联犯罪

《电信诈骗适用意见》规定，“电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”司法实践中，证明上游电信诈骗行为确实存在的证据标准也不一致。

（六）能否建立电信诈骗共犯认定的分类讨论模型

电信诈骗共犯（特别是帮助犯）的认定一直是审查认定电信诈骗犯罪案件中的重点与难点。如前文所述，帮助犯在电信诈骗既遂之前参与并提供帮助，若主观上“明知”他人实施电信诈骗，则符合共同犯罪理论，应当认定为诈骗共犯;帮助犯在电信诈骗既遂后参与并帮助转移钱款，若“事前通谋”，则以诈骗共犯论处。我们能否通过分析共犯（帮助犯）的客观行为及作用，利用分类讨论的方法，建立共犯认定的分类讨论模型，进而为实践办案提供参考。

（七）电信诈骗案件及关联犯罪案件的管辖难题

电信诈骗的关联犯罪，主要是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，是否可以适用电信诈骗的管辖原则？司法实践中，公安机关以电信网络诈骗移送审查起诉的案件，经检察院审查后发现现有证据无法认定电信诈骗，只能以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚，这种情况下是否还可以适用电信诈骗的管辖规定？

三、办理电信诈骗案件的困境突围

（一）电信诈骗犯罪定性

1.针对不特定多数人实施认定标准的理解

对此，应从电信诈骗行为人发布的虚假信息，是否有被不特定多数人直接接收之可能进行判断，只要不特定多数人可能直接接收到虚假信息，则处在电信诈骗的危险“射程”之内，在概率上有被电信诈骗的可能。因此，即使侦查机关只核实到一名被害人，也不影响电信诈骗的认定。

[案例一] 2019年1-2月期间，被告人李某某和他人共谋后，冒充大麦网客服人员，在大麦网留言区发布可以帮助他人购买演唱会门票的信息和联系QQ账号，在被害人与其取得联系后，以支付票价、卡票、缴保证金以便退票等为由，多次让被害人向其转账，骗取被害人钱财。其中，李某某负责提供自己的微信和支付宝二维码用于收取诈骗款项。李某某等人采取上述方式骗取被害人陈某某13640元。案发后，李某某赔偿了被害人陈某某全部经济损失。检察机关以李某某涉嫌诈骗罪（电信诈骗）提起公诉，一审人民法院以诈骗罪（电信诈骗）判处李某某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币13000元。[8]

本案认定为电信诈骗犯罪，定性准确、量刑适当。电信诈骗的基本特征是针对不特定多数人、利用电信网络技术、非接触式，同时符合以上条件即可认定为电信诈骗。具体案件中，司法机关对于不特定多数人的判断，有时陷入了用结果证明过程的逻辑背反，即用核实到的多名被害人来反证诈骗行为是针对不特定多数人实施的。这一论证逻辑明显失当，是不是针对不特定多数人实施，应当从犯罪嫌疑人的主观目的、发布虚假信息的实际载体、发布虚假信息的具体手段、虚假信息的接收人群等方面进行综合判定，换言之，如果犯罪嫌疑人在网络上发布的虚假信息，有可能被不特定多数人所直接接收，不特定多数人存在被网络诈骗的可能性，那么无论侦查机关实际核实到多少名被害人，都应当将案件定性为电信诈骗。

诈骗行为人在其本人日常使用的社交软件（以微信朋友圈为例）中发布虚假信息，是否属于针对不特定多数人进行诈骗？本文认为，朋友圈是朋友、亲属、同事等特定人员的集合，长期使用的朋友圈的组成人员是相对固定的，此种情况下一般不宜认定为针对不特定多数人实施。易言之，如果行为人为了实施诈骗犯罪而新开朋友圈，或者在自己日常使用的朋友圈中频繁、无差别地添加好友，同时发布虚假信息，那么应当认定针对不特定多数人实施诈骗。

2.线上线下同步或交替进行诈骗的理解

对此，应当回归诈骗犯罪的本质进行认定，若被害人被骗的本质原因是线上的虚假信息、虚假交易、虚假网站等，则应当认定为电信诈骗;如果被害人被骗的本质原因是线下的接触、交流，那么应认定为普通诈骗。此类案件中，诈骗钱款的转移方式是线上还是线下，可以作为案件定性的参考，但不能作为性质认定的根本依据。

《电信诈骗办理指引》规定：“如果通过电信网络技术向不特定多数人发送诈骗信息后又转入接触式诈骗，或者为实现诈骗目的，线上线下并行同时进行接触式和非接触式诈骗，应当按照诈骗取财行为的本质定性，虽然使用电信网络技术但被害人基于接触被骗的，应当认定普通诈骗。”

（二）电信诈骗钱款转入指定账户即为既遂

[案例二]2018年3-4月期间，刘某某组织胡某某等人以冒充“私家侦探”的方式进行诈骗：先由胡某某在网站上发布虚假的婚外情调查和定位找人等信息，再由刘某某负责联系客户并要求客户缴纳定金、尾款及风险金等费用。被害人将钱转入刘某某等人指定的银行卡及微信、支付宝二维码后，负责洗钱的人（未到案）在缅甸赌场，使用POS机及支付宝、微信二维码进行套现，然后将现金带回国内并交给上家指定的人员。检察机关以诈骗罪（既遂）提起公诉，一审人民法院判决认定：被害人按照诈骗行为人的要求将钱款转入指定账户即为犯罪既遂，判处刘某某有期徒刑3年4个月，并处罚金人民币40000元。[9]

本文认为，被害人将钱款转入诈骗行为人提供或指定的账户即为既遂。《电信诈骗办理指引》规定，电信诈骗应以被害人失去被骗钱款的实际控制为既遂认定标准。非法占有并不要求行为人本人占有，也包含第三人占有。[10]虽然传统诈骗的犯罪既遂中包含被害人的失控和行为人的控制，但是在电信诈骗中只要资金进入行为人提供的账户，即表明行为人破坏了被害人对财物的合法占有状态，造成了被害人的财产损失，实际侵害了被害人的财产法益，因此应当认定为既遂，至于行为人何时建立起对诈骗钱款的非法占有，并不是电信诈骗犯罪既未遂判断的重点。

司法实践中，由于电信诈骗多为团伙、产业化作案，分工明确，有专门负责洗钱转账的人，且洗钱者和诈骗者之间、洗钱者互相之间均不认识，使用的洗钱工具可能是从网上购买的微信号、支付宝账号等，洗錢的地点可能是在境外，使得电信诈骗的侦查难度大大提高，在客观条件上也无法达到“失控+控制”的证据既遂标准。因此，在电信诈骗案件中，证实被害人的钱款转入了诈骗行为人指定的账户，即可证实犯罪既遂。例外情形是，当支付工具设置了延时到账、转账操作后某时间段内可撤销等选项时，[11]诈骗行为人或第三人并未实现对财物的完全占有，被害人财物也未实际失控，此时财物的状态处于支付工具的托管之下，若在托管期间被害人撤回转账，或者延时到账的时间未到，则不能认定为既遂。

（三）帮助犯主观“明知”的判断

[案例三]陈某某经梁某某介绍，提供其微信和银行卡收取诈骗所得钱款并转出。2019年9月2日，被告人陈某某通过其微信收取被害人转款11000元，随即将钱提现到其工商银行卡和农业银行卡中，又通过其支付宝转到其上家指定的账户，收取了4%左右好处费。检察机关审查认为，虽然被告人陈某某辩称其不知晓对方在实施诈骗犯罪，但根据同案被告人的供述、微信聊天记录等证据，结合全案事实综合认定，可以证实陈某某虽不明知实施诈骗犯罪的具体内容，但其认识到对方有可能在实施诈骗犯罪。因此，检察机关以诈骗罪（帮助犯）对陈某某提起公诉，一审法院判决认定：全案证据可综合认定陈某某明知他人实施电信网络诈骗而提供帮助，以诈骗罪判处陈某某有期徒刑七个月零十五日，并处罚金人民币5000元。[12]

电信诈骗中共犯的主观明知认定，一直是司法实践中的难点，各地区、各司法机关对于共犯（特别是帮助犯）主观明知的认定标准也不一致。我们认为，由于电信诈骗团伙化、产业化、隐蔽性的特点，侦查难度大，为打击电信诈骗，证实主观明知的证据标准可以设定为：帮助犯认识到可能在实施诈骗犯罪，这种认识具有高度盖然性。[13]从证据角度看，能够证实帮助犯有可能认识到他人在实施电信诈骗而提供帮助时，即可以认定帮助犯的“明知”。值得注意的是，以高度盖然性来推定主观“明知”，在我国司法解释中已有先例，例如，2007年最高人民法院发布的《办理毒品案件适用法律若干问题的意见》规定：“犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释时，可以认定其‘应当知道，但有证据证明其是被蒙骗的除外。”

2020年，浙江省高级人民法院、人民检察院、公安厅联合印发的《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》（以下简称《浙江电信诈骗解答》）细化了共犯主观明知的认定标准，“应按照主客观相统一原则进行认定，根据犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪事前、事中、事后的各种客观表现，结合犯罪嫌疑人和被告人的供述及辩解，证人证言，诈骗脚本、诈骗信息内容、账册、分赃记录及手机短信、微信、QQ、Skype等通讯工具聊天记录等，进行审查判断。”对于帮助犯，“应当重点审查其与实施电信诈骗犯罪的犯罪嫌疑人之间是否存在共谋，或者虽无共谋但是否系明知他人实施诈骗犯罪等内容。对于帮助犯明知的内容和程度，一般只要有证据能印证其认识到对方可能实施诈骗犯罪行为即可，并不要求其认识到对方实施犯罪的具体情况。”“当取款行为与诈骗实行行为呈现交替重叠、循环往复的状态时，即应认定为‘明知。”

综上，本文尝试提出帮助犯主观“明知”的证明标准：一是从综合认定角度，可以证实帮助犯有高度可能认识到他人在实施电信诈骗;二是帮助行为和诈骗行为呈现交替重叠、多次循环的状态;三是帮助手段明显违法，如非法买卖大量银行卡、微信账号等。

（四）帮助犯的犯罪金额认定

《电信诈骗适用意见》规定：“实施电信诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯;起次要作用的，可以认定为从犯。”《电信诈骗办理指引》规定：“多人共同实施电信诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与其间该团伙实施的全部诈骗行为承担责任。”

有实务观点认为，由于电信诈骗以不特定多数人为犯罪目标，社会危害性较大，且多为团伙作案，设置窝点、同吃同住，电脑、手机、微信号等作案工具混合使用，在客观上无法查实每一个犯罪嫌疑人具体实施的诈骗行为和金额。因此，司法实践中应当适用《电信诈骗适用意见》《电信诈骗办理指引》的相关规定，对电信诈骗的共犯，以其参与期间该团伙的全部犯罪金额进行认定，另结合罪刑相适应原则，对于团伙中的业务员、行政人员等底层人员，可以认定从犯等减轻刑罚。

《电信诈骗适用意见》《电信诈骗办理指引》虽明确规定了电信诈骗的共犯应当以其参与期间该团伙的全部犯罪金额进行认定，但是该规定实际上突破了共同犯罪的基本理论，容易造成罪责刑不相适应的后果。[14]若在司法实践中机械适用该规定，则电信诈骗团伙中的业务员、行政人员等底层人员难免会承担远超其罪责的处罚后果，即使以认定从犯的手段平衡其刑罚，其面临的处罚后果仍显过重。

本文认为，在具体案件中应当综合考量电信诈骗团伙中各成员的层级、地位、行为、作用、获利等方面，对团伙的不同成员进行甄别。根据团伙组成构架，分为两种情况：

第一种情况，垂直分布的团伙架构，上、中、下级层级分明，各层级之间层层管辖，呈垂直型或树形分布。首先，对于团伙的首要分子和主犯，应当对其参与期间该团伙的全部犯罪金额负责;其次，对于业务经理、总监、组长等中层人员，应当考虑其管理权限、行为作用等因素，原则上对其参与期间所管理人员实施的全部诈骗金额负责;再次，对于业务员、行政人员等底层人员，应当对其参与期间具体实施的诈骗金额负责，并将其非法所得数额作为量刑因素予以考量，还可以根据个案情况以从犯平衡刑期，以求罪刑相适应。

第二种情况，水平分布的团伙架构，团伙没有明显的层级设置，主犯召集人员、设置窝点、同吃同住、混用作案工具，非法获利汇总后用于支付房租、生活开销，剩余获利进行平分（或稍有差别）。这种构架在共同犯罪关系上联系紧密，各成员之间互相提供行为帮助和心理支持，对整体犯罪存在“加功”作用，与垂直分布型团伙架构有较大区别，可以以各成员参与期间该团伙的全部犯罪金额进行认定。

（五）关联犯罪的性质认定

1.综合认定关聯犯罪“事前通谋”

[案例四] 2019年8月，被告人杨某某经上线人员介绍，帮助转移钱款，另发展了下线人员梁某某，梁某某发展了下线人员陈某某。2019年9月2日，网络诈骗犯罪分子实施诈骗后，被害人将11000元打入指定的陈某某的账户，陈某某将钱款转到其上线梁某某，梁某某将钱款转到其上家杨某某，杨某某再将钱款转到其上家指定的账户。检察机关经审查后认为，杨某某虽在诈骗犯罪既遂之后提供帮助转移钱款，从其参与时间、地位作用、与诈骗犯罪分子的意思联络等方面可以综合认定其“事前通谋”，因此以诈骗罪对杨某某提起公诉，一审法院以诈骗罪判处杨某某有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币8000元。[15]

“通谋一般是指共同犯罪人之间用语言或者文字互相沟通犯罪意思，通谋的内容可能是拟定实施犯罪的性质、方法、地点、时间、分工，也可能是犯罪后湮灭罪迹，分配赃物等;通谋的形式可能表现为用语言进行谋议，或以文字交换意见，也可能表现为点头示意或答应共同犯罪人的提议。”[16]

刑法及司法解释中规定事前通谋以正犯的帮助犯论处，其根本法理在于因果共犯论，仅当事后的帮助行为与正犯的行为结果之间有因果关系时，才认定帮助犯成立。[17]

有观点认为，参与人将自己的银行卡、资金支付结算账户提交给电信诈骗的正犯者并承诺事后套现、取款的，都符合事前通谋的条件。[18]但本文认为，此观点仅分析了参与人的客观行为，并未探讨参与人实施客观行为时的主观意愿，未免有主客观不统一之嫌。而司法实践中的难点就在于如何证实参与人和诈骗行为人之间的犯意联络，无论是明示或者暗示，总归要证实参与人与诈骗行为人有盖然性上的通谋。

《电信诈骗办理指引》规定：“并不要求其明知诈骗行为人实施诈骗行为的具体细节，其只要认识到对方实施诈骗犯罪行为即可。审查时，要根据犯罪嫌疑人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚以及是否故意规避调查等主客观因素分析认定。”由于帮助者在诈骗犯罪既遂（被害人钱款打入诈骗者指定的账户）之后参与，其行为危害性、对完成诈骗犯罪的帮助作用比诈骗犯罪既遂之前就参与提供帮助的人更小，因此“事前通谋”的认定标准应比共犯主观“明知”的认定标准更为严格，除了达到上述“明知”的认定标准外，还应从帮助者的参与时间，帮助者在整个钱款转移链条上的地位、作用和客观行为等方面加以考量。参考《浙江电信诈骗解答》规定：“取款人与电信诈骗犯罪团伙之间形成较长时间稳定的‘销售配合模式，可以认定为‘事前通谋”。

2.关联犯罪可先行处理

[案例五] 2019年8月至10月，被告人郑某某等人为牟取非法利益，在明知他人实施违法犯罪活动的情况下，帮助收取、转移违法犯罪所得钱财，并各自收取4%的好处费。共计作案四次，金额23558元。检察机关审查后认为，虽然上游诈骗犯罪没有核实查清，诈骗行为人没有到案，但已有报案记录、被害人陈述、转账记录、聊天记录等证据证实有电信诈骗案件发生，可以先行处理下游掩饰、隐瞒犯罪所得罪的相关人员。因此以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对郑某某等人提起公诉，一审法院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处郑某某有期徒刑八个月，并处罚金人民币12000元。[19]

由于电信诈骗有隐蔽性、隔离性、非接触性等特点，有可能在短时期内无法查实上游诈骗犯罪，因此《电信诈骗意见》规定可以先行处理。但在司法实践中，应注意证实“上游犯罪确实存在”的证据标准虽不用达到证实电信诈骗行为的手段、方式和具体细节，但应证实确实发生了电信诈骗行为且达到入罪标准，如至少有被害人报案，转账记录、聊天记录等证据。

（六）对电信诈骗共犯认定的分类讨论

在电信诈骗犯罪案件中，如何认定帮助犯是审查认定的难点和重点，本文尝试以主客观相一致原则为基点、以客观行为的实际作用为重点，专门讨论提供银行卡的帮助犯及关联犯罪类型，以期为实践办案提供参考。

前提假设：甲提供了一张本人的银行卡给电信诈骗分子。

此时，此银行卡可能起到以下两个作用：

X：此卡作为诈骗行为人指定被害人转款的账户，被害人按照诈骗行为人的要求，将钱款转入此卡，这种情况下此卡是诈骗犯罪既遂之前的一环，客观上对诈骗犯罪的既遂起到了“加功”作用;

Y：此卡作为诈骗行为人转移钱款的卡，诈骗行为人将诈骗所得钱款从此卡走账，转移诈骗钱款;

此时，甲可能有以下两种行为：

第一，仅提供了卡或卡号、没有其他行为;

第二，不仅提供了卡或卡号，还有收取、转移钱款的行为。

X1情况出现时，甲只可能构成诈骗罪的共犯，或者无罪，证明诈骗共犯的标准是“明知他人实施诈骗而提供帮助”，没有具体的证明标准，需要综合认定。结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信诈骗受过处罚、是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。司法实践中，此时证明甲“明知”的证据标准较高，且无法以掩饰、隐瞒犯罪所得罪打击，起诉风险较大，应个案分析;

X2情況出现时，甲可能构成诈骗罪的共犯，也有可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，此时分两步分析：第一，若能锁定甲“明知他人实施诈骗而提供帮助”，则认定诈骗共犯;第二，若不能锁定甲“明知”，则还可以以掩饰、隐瞒犯罪所得罪打击，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的证明标准是“应当知道是违法犯罪所得”即可，证明标准比“明知他人实施诈骗”要低。此种情况有掩饰、隐瞒犯罪所得罪兜底，起诉风险较小;

Y1、Y2情况出现时，甲可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，也有可能构成诈骗罪的共犯，此时分两步分析：第一，若能锁定甲“事前通谋”，则以诈骗共犯论处;第二，若不能锁定甲“事前通谋”，则以掩饰、隐瞒犯罪所得罪打击，证明标准是“应当知道是违法犯罪所得”。

（七）电信诈骗案件及关联犯罪案件的管辖

《电信诈骗适用意见》规定：“电信网络诈骗犯罪案件一般由犯罪地公安机关立案侦查，如果由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地……犯罪行为发生地包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地，以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。……犯罪结果发生地包括被害人被骗时所在地，以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。”

电信诈骗社会危害性大、犯罪活动日益猖獗，为加大对电信诈骗的打击力度，《电信诈骗适用意见》所规定管辖规则几乎是“最大化”管辖规则，通俗来讲，就是电信诈骗留下过痕迹的所有地方均可管辖。[20]作为电信诈骗的关联犯罪，也应该适用该管辖规则。这是因为：其一，《电信诈骗适用意见》《电信诈骗办理指引》均规定要全链条、多方位打击电信诈骗，电信诈骗的关联犯罪是电信诈骗链条上的一环，打击关联犯罪就是在客观上阻断电信诈骗继续实施的必要条件;其二，司法实践中，电信诈骗侦查难度较大，司法机关受到办案时限的制约，案件侦查、证据补充往往贯穿于整个刑事司法程序，在侦查、审查起诉阶段因证据不足只能以关联犯罪打击的，在审判阶段由于取得新证据、其他犯罪嫌疑人到案等因素，证据体系已经可以证实电信诈骗。因此，为全链条打击电信诈骗，电信诈骗的关联犯罪也应当适用该管辖规则。

注释：

[1] 参见第45次《中国互联网络发展状况统计报告》，中国互联网络信息中心http：//cnnic.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/，最后访问日期：2020年8月25日。

[2] “徐玉玉被诈骗案”：2018 年最高人民法院、中央电视台联合评选为“2017 年度推动法治进程十大案件”，案情梗概：2016年8月19日，已收到大学录取通知书的被害人徐玉玉被电信诈骗分子以提供助学金的虚假理由骗走上大学的9900元，当日徐玉玉向公安机关报案后，在回家路上因伤心欲绝、郁结于心，导致心脏骤停，后经抢救无效去世。2017 年7 月19 日，临沂市中级人民法院一审分别判处7 名被告人无期徒刑和3 年到15 年不等的有期徒刑。部分被告不服，提起上诉。2017年9 月15 日，山东省高级人民法院作出二审裁定，裁定驳回被告人上诉，维持一审判决。学界普遍认为，“徐玉玉案”推动了《电信诈骗适用意见》的出台，《电信诈骗适用意见》也对“徐玉玉案”的审理起到了关键作用。

[3] 《诈骗犯罪若干解释》第2条第1款第1项规定：“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的。”《电信诈骗适用意见》规定：“利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪。”《电信诈骗办理指引》规定：“电信网络诈骗犯罪，是指以非法占有为目的，利用电话、短信、互联网等电信网络技术手段，虚构事实，设置骗局，实施远程、非接触式诈骗，骗取公私财物的犯罪行为。”

[4] “杀猪盘”一般是指伪装成网络赌博的网络诈骗犯罪：诈骗行为人建立赌博网站、租赁服务器，以打电话、网络投放广告等方式，吸引不特定多数人进入网站进行赌博，赌局结果看似随机，实际上诈骗行为人可以在网站后台操控赌局结果，被害人以为是输掉了财物，但实际上是被骗走了财物。诈骗行为人之间的“黑话”称被害人为“猪”，骗取被害人财物的赌博过程为“杀猪”，赌博的网站为“杀猪盘”。

[5] 喻海松：《网络犯罪二十讲》，法律出版社2018年版，第5页。

[6] 参见王洁：《电信网络诈骗犯罪的独特属性与治理路径》，《中国人民公安大学学报》2019年第4期。

[7] 参见张明楷：《电信诈骗取款人的刑事责任》，《政治与法律》2019年第3期。

[8] 参见重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107刑初359號刑事判决书。

[9] 参见重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107刑初1166号刑事判决书。

[10] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1004页。

[11] 例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部、中国人民银行、中国银监会于2016年发布了《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通知》，规定从2016年12月1日起，个人通过银行自助柜员机向非同名账户转账的，转账人在24小时之内，可以取消转账或通过银行止付。

[12] 参见重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107刑初123号刑事判决书。

[13] 参见樊崇义、冯举：《推定若干问题研究》，中国检察出版社2009年版，第48-54页。

[14] 同前注[10]，第386-394页。

[15] 同前注[12]。

[16] 高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第169页。

[17] 张明楷：《电信诈骗取款人的刑事责任》，《政治与法律》2019年第3期。文章认为，根据因果共犯论的原理，只有当参与行为与正犯结果之间具有因果性时才成立共犯，换言之，只有当帮助行为从物理上或者心理上促进、强化了正犯结果时，才能为帮助犯的处罚提供正当化根据。认定的核心并不是因为事前有通谋，事后的行为就与正犯的结果之间具有因果性， 应当认为， 具有因果性的行为只能是事前通谋的行为本身，因为事前通谋这一行为在心理上促进、强化了正犯的实行行为及结果。

[18] 同前注[17]。

[19] 参见重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107刑初264号刑事判决书。

[20] 参见赵军、张建肖：《网络黑灰产治理须多管齐下》，《中国信息安全》2017年第 12期。