浅谈形式法治与实质法治

吴慧慧

（上海政法学院，上海 253000）

党的十八届四中全会上提出全面推进依法治国，党的十九届四中全会提出推进国家治理体系和治理能力现代化。现代国家不断发展，对法治提出了更高的要求。如何实现真正意义上的法治化，有效保障公民权利和制约公权力，成为了法学界讨论的重点。据此，产生了形式法治和实质法治二元的争论，二者各有侧重、各有优缺点。

1 形式法治概述

形式法治主要强调依法而治，是现代化社会的产物。此种理论认为，需要形式化的法律来维护社会秩序，能够保障社会有序运转，持有此观点的法学家代表有拉兹。依法而治的前提是有法可依，形式法治要求法律条文明晰、法律规则完善，反对不确定性的法律制度。因此，法律必须具有稳定性、确定性、普遍性，才有利于普通民众遵守法律，做到严格执法，从而实现司法公正。法律的稳定性依赖于法律的确定性。如果法律不确定，司法工作者手中存有较大司法裁量权，可能导致滥用司法权现象发生，引发民众质疑。为了有效防范枉法裁判，法律条文是唯一的指引和权威，严格遵照法律明文规定是形式法治的内在要求。

在形式法治理论下，法律具有至高无上的权威，所有公民必须严格遵守法律，即使是国家政府也要受到法律的制约。换言之，即法律面前人人平等。此种背景下，法律更像是一种工具，立法者预先设计好一套完整的规则，以供整个社会遵从。这对法律提出了更高要求，法律必须与整个社会经济文化发展水平相适应。一旦二者之间出现偏差，法律落后或者先进于社会现有发展水平，都将对社会秩序产生不利影响。哈贝马斯认为形式法治下，法律规范在制定和使用过程中没有经过基于交往理性的有效商谈，民意和被民众认可的道德规范没得到充分体现，法律规范的有效性存在瑕疵[1]。诚然，一项法律要为民众普遍认同并遵守，前提是立法的过程中征求并吸纳了民意。笔者认为，哈贝马斯的观点具有合理性，但在当代中国不再是一个立法难题。以《中华人民共和国外国人永久居留管理条例》（征求意见稿）为例，该条例在正式颁布之前广泛征求民意，结果因为民众质疑声音过于强烈，引发巨大争议，官方表示在充分吸纳民意之前不会仓促出台该项条例。哈贝马斯所处的时代远不同于如今的大数据时代，互联网的飞速发展使得信息公开和民意表达获得了新的途径和表达方式，任何一项措施的出台，民众通过触手可得的网络即可在有关平台发表自身看法和言论，当相关信息达到一定数量，民意导向一目了然。立法者据此能够充分了解民意并吸纳民意，法律不再是立法者的法律，而是汇总民众声音的法律。

形式法治对法律本身提出了更高要求，法律必须公开透明且为广大民众所知，法律权威高于一切，法律规则完备。但在现实社会中，要将政府或者一切特权完全置于法律之下，具有一定难度。事实上，个人的弱小和国家的强大之间难以比拟。立法者也不可能预先设计出一套完美贴合现行社会发展水平的法律规则，法律本身具备一定的滞后性，需要跟随社会发展一同进步、臻于完善。

2 实质法治概述

实质法治对法律的制定等形式要件不再提过高要求，而更多地强调法律的内在实质，对法律本身提出价值判断标准，强调法律要具备良善性，即“恶法非法”。法律必须保障公民的权利、重视人权保护，只有体现出自由、平等、公正的法律才能称之为法律。一项法律，即便具有至高权威，为国家民众所遵从，如果没有维护最广大人民的利益、不符合公平正义的要求，则不能称之为法。和形式法治相比，实质法治不再强调依法而治，而是依良法而治，该论点的代表人物有亚里士多德。

在实质法治理论下，保障公民权利是重中之重，实现该项目的前提是有效制约国家权力。法律不再是单纯的工具，具备了价值判断的内涵。人们有权依据价值判断来选择遵从现行法律与否，当国家法律与公平正义相违背，民众有权不遵守此种法律。例如，德国纳粹时期认为犹太人是劣等民族，有权对他们施行种族灭绝政策，大批的犹太人被送往集中营，德国民众不得自行藏匿犹太人。纳粹时期的立法有悖平等自由，当地民众即使不遵从也不能称之为违法。

但是，实质法治更多地依赖于人们的价值判断。不同时代下，社会具有不同的价值判断。在德国纳粹时期，当时民众普遍认同犹太人是低等民族这一论调，遵从纳粹统治也是在遵从当时国家政权的统治。即便有民众良心发现不认同纳粹当局的政论，也可能因为帮助藏匿犹太人而面临法庭的有罪审判。此外，在法律中强调价值判断，认为现行法律可能有违公平正义，会天然地赋予司法裁判者一定的自由裁量权。法律本身是否良善不由个人说了算，而应该依据良心道德同时符合人心中能够感知到的公平正义。如果说有法可依、有法必依、执法必严、违法必究是形式法治的要义，那么科学立法、严格执法、公正司法、全民守法就是实质法治的精髓[2]。

3 形式法治与实质法治的冲突

形式法治强调形式合法性，要求法律符合形式要件，通过法的外在表现形式制约政府权力，其条文本身不考虑是否符合公平正义自由等价值原则。实质法治观将人的尊严等实质内容纳入法治，对立法、行政和司法机关在形式合法性各项要求之外还提出了实质价值方面的要求[3]。有学者提出，法治发展道路必然是从形式法治到实质法治，只有实质法治才能代表法治理想、达成法治的目标。这种观点是将实质法治认为高于形式法治的法治表现形式，形式法治必将被实质法治所替代。形式法治通过发展、成熟与完善，必然会走向实质法治的理想王国[4]。笔者对此持保留态度，表面上来看，实质法治不反对形式法治的基本要求，是在其基础上加入了对法治实质内容与实质价值的要求，看似实质法治更具高阶性。这并不意味着增加了价值判断的法治更具先进性。因为价值判断会伴随经济社会的发展而发生变迁，并非一成不变，要超越时代的偏见认定永恒的善恶并非易事。即便在当时统治下，有民众觉醒不再遵从所谓的恶法，也可能面临不守法而遭受惩罚的困境。

形式法治本身具有一定的局限性。除去法律是否能够涵盖正确的价值判断而言，严格依照法律条文也面临着挑战。以刑法规则为例，常常以年龄作为衡量个人承担法律责任与否的标准。年满14 周岁的公民实施杀人行为，应当承担故意杀人的法律责任。假使一个公民在14 岁生日的前一天实施故意杀人的行为，因为一天之差不能追究其法律责任。以普通人的感知而言，一个已满14 周岁和差一天满14 周岁的人之间并无较大差别，二者在心智发育程度、行为能力上几乎等同。从社会危害性来说，二者也具有等同性。假使两人共同犯罪，共谋杀人，法律判决的结果对两个当事人而言是不平等的，也是不公平的。正是因为形式法治下，有具体明确的法律规定作为指引，结果却是天壤之别。换个角度思考问题，如果摒弃年龄，而以心智发展程度来判定行为人的责任能力，不仅给司法工作增加难度，还将导致司法无法适从，浪费大量的司法资源。此种背景下，形式法治能够有效维护社会稳定，保障司法秩序有效运行。

4 形式法治与实质法治的融合

形式法治和实质法治是从维护法律秩序角度出发，各自侧重点不同。形式法治侧重于法律形式的正当性，实质法治则侧重于法律精神内涵。正如公平正义是人类永恒的追求一样，形式法治与实质法治二者并不是相互对立的概念。如果单纯追求实质法治，尽管其法治精神高尚，高举自由平等的大旗，脱离形式法治的制约，实质法治很难实质性存在，甚至演变为单纯的“人治”。如果脱离实质法治的指引，无论形式法治下法律体系构建完备，都将可能沦为恶法。部分西方学者如杰弗里已意识到“法治一元论”下的形式法治和实质法治之间的矛盾和冲突，并试图寻找一条中间道路，但发现困难重重，因为一旦在法律实施过程中引入“恶法非法”的理念和实践，仍难以避免整治道德和正义理论所带来的两难困境。因此，将形式法治与实质法治二者相融合，以形式法治完善法律的外在表现形式，不断完善法律体系结构，明确的法律条文为日常生活提供指引，同时通过实质法治提升法律的内涵，公平正义才能真正在现实生活中落地。

党中央提出全面推进依法治国，强调坚持科学立法和全民守法，这是从形式法治角度出发；强调依法执政、司法公正，要让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，这是从实质法治角度出发。由此可见，我国当代立法是立足于社会实际，坚持形式法治和实质法治并重。坚持科学的法治理念，克服形式法治或实质法治任何一方的局限性，吸纳二者的优点，在形式和实质之间走上法治的康庄大道。