论保险争议诉讼外解决模式与我国的选择——基于比较法的分析

娄 宇

一、引 言

近年来，我国保险诉讼案件呈现持续增长的态势，不仅给保险机构的经营造成了巨大的负面影响，也给法院的审判工作带来了很大的压力，保险公司、保险行业协会、各级法院都在积极探索解决保险争议的新机制。(1)据最高人民法院公布的司法统计数据显示，2009年，也就是《保险法》经历重大修改的第一年，全国一审保险合同争议案件仅为41 752件，到了2017年，这个数字骤然攀升至127 611件，年均增长25%左右。参见http:∥courtapp.chinacourt.org/zixun-xiangqing-110561.html，最后访问时间：2019年6月9日。2014年，国务院印发了《关于加快发展现代保险服务业的若干意见》，明确提出未来要“探索建立保险消费争议多元化解决机制，建立健全保险争议诉讼、仲裁与调解对接机制”；2016年，最高人民法院与中国保险监督管理委员会联合发布了《关于全面推进保险争议诉讼与调解对接机制建设的意见》(以下简称“《意见》”)，认为“建立完善保险争议诉调对接机制是国际通行的保护保险消费者合法权益的有效举措”，要求各地区总结诉调对接的经验，全面推进建立和完善保险争议多元化解决机制，更好地发挥保险诉调对接机制的功能与作用。

保险行业对多元化解纷机制的迫切需求为保险法理论界提出了巨大的挑战。解决此二问题的关键在于在全面考察各国具备典型性特征的保险解纷模式的基础上，总结出《意见》中提出的“国际通行的有效举措”，再结合中国国情“择其善者而从之”。 具体的思路是以国别比较为研究的经度，以解纷机构的结构性比较以及解纷机制的形成轨迹比较为纬度，经纬结合，对目前世界上几大代表性国家的保险争议多元化解决机制，尤其是传统的诉讼、仲裁之外的替代性解决机制进行比较研究，并进而提出我国保险争议诉讼外解决机制的对策建议。

二、作为“经度”的国别考察

综合观之，国外保险争议的诉讼外解决机制基本可以分为三类模式：第一类是独立第三方的保险争议调解机制，其作为金融替代性争议解决机制(Financial Alternative Dispute Resolution，以下简称金融 ADR)的一部分。典型代表为英国以及一些受英国法传统影响比较大的国家和地区；第二类是将保险行业协会作为依托建立调解机制，典型代表为日本和以法国和德国为代表的欧盟国家；第三类是在综合运用传统ADR机制的同时，创造性地发展一些专门针对保险争议的ADR途径(综合性ADR模式)，这些机制基本都在法庭诉讼的程序中运行，典型代表为美国。

(一)独立第三方的保险争议诉讼外解决机制

独立于保险消费者和保险公司之外的第三方主要是指在机构建制上独立于政府，但是在资金和人员方面依赖于政府的非营利性机构。从法律性质来看，这类机构一般为公司制，并按照公司法的运营模式运行。此种模式最为典型的是英国的金融监察专员(Financial Ombudsman Service)制度，此外，澳大利亚的金融调查服务(Financial Ombudsman Service)制度、荷兰的金融服务投诉(KiFiD)制度也属于这一模式，本文以英国为例阐释之。

英国的金融监察专员制度系金融行业自发创立，20世纪80年代初，由于保险消费者将争议诉诸法院解决时在经费、举证方面存在天然的劣势，胜诉率不高，因此逐渐丧失了购买保险产品的信心，为了维护行业的信誉和良好形象，各保险公司倾向于向一个独立的第三方机构支付报酬，帮助解决保险消费者争议，这个机构就是保险监察署，是英国最早的私立争议解决机构。(2)Rhoda, Private Ombudsmen and Public Law, Dartmouth: Ashgate 1997, pp. 21-22.进入到21世纪之后，英国出台了 《金融服务市场法》(TheFinancialServiceandMarketsAct2000)，开展了“二战”后最大的金融市场改革计划，该法律授权成立了金融服务监管局(Financial Service Authority，缩写为FSA)，同时授权FSA依照“建立独立法人机构以期争议能够以非正式方式高效解决”的准则设立了金融监察专员服务公司(Financial Ombudsman Service Limited, 缩写为FOS),新设立的服务公司旨在公平、合理、非正式地解决消费者与金融机构之间不能“被良好解决的各类金融争议”。(3)以上参见Merricks, “The Financial Ombudsman Service: Not Just an Alternative to Court”, Journal of Financial Regulation and Compliance, No.2,2007.

1.FOS的结构性特征与调解效果反馈

在经费来源上，服务公司主要依靠金融服务监管局的年费和保险企业缴纳的案件处理费实现运营：英国保险监管部门每年对保险企业征收监管费，其中已经包含了服务公司正常运行的年费；除此之外，服务公司也可以直接向企业征收案件处理费，即使案件未得到令保险公司和消费者满意的处理，这些处理费用也不退还给企业，企业也不能变相向消费者收取。该收费制度不仅保障了FOS经费来源的独立性，同时也有利于平衡保险企业和消费者在财力负担方面的差异。

在监察人员构成上，服务公司采用分级化调解的思路，其监察部门主要由客户联络员、调解员(adjudicators)以及金融监察专员(ombudsman)组成。在实际工作中，客户联络员主要受理客户的一般咨询和指导，对属于公司受理范围内的投诉做初步处理；调解员负责接收由客户联络员转送的案例并进行相关的调查，做出非正式裁决；如果消费者对调解员做出的裁决不满意，可以继续要求监察专员进行审理并做出最终裁决。值得提出的是，在FOS正式介入后，金融机构仍可以与消费者进行磋商解决，但解决举措与结果都需要向FOS及时报告。这样的流程设计可以避免为金融监察员造成不必要的“诉累”，事实上，绝大多数保险争议在法律认定和专业认定方面并不复杂，通过一般的联络和沟通即可解决。(4)以上参见Merricks, “The Financial Ombudsman Service: Not Just an Alternative to Court”, Journal of Financial Regulation and Compliance, No.2,2007.

在调解效力方面，服务公司有利于保险消费者的终审裁决被赋予了法律效力。在一定的时间期限内，监察专员做出终审裁决决定，该决定为最终决定，对金融企业具有单边强制力：如果消费者同意监察专员所做的决定，金融机构必须依照法律规定无条件接受；如消费者不同意，可以选择向法庭申诉，FOS就此结束争议处理程序。

英国监察专员服务公司案件处理的效率令人满意。2004年至2005年度，公司一年受理的案件仅在10万件左右，但是到了2014年至2015年度，这个数字已经攀升到了44万，十年间增长了四倍，得到解决的案件数也呈现出明显增长的趋势。另外，民意调查的结果显示，76%的英国境内成年公民对公司的服务表示满意。2017年至2018年，公司每年可以将90%的普通消费者保险争议在一年内处理完毕，甚至每年约有50%的案例在3个月便会处理完毕。这些数据都充分印证了FOS“高效服务”的宗旨，维护了保险行业正常的经营秩序。(5)Annual Review of Financial Ombudsman Service 2018-2019, https:∥annualreview.financial-ombudsman.org.uk/files/2242/annual-review-2018-2019-data.pdf，最后访问时间：2019年7月1日。

2.法律性质评价

英国金融监察专员服务公司采用公司制建制，其在实质上是一家没有股东担保的国立有限责任公司和非营利组织。(6)参见常建、杨良珍：《英国金融巡查员制度(FOS)：法律发展与特点评析》，张守文主编：《经济法研究》(第12卷)，北京：北京大学出版社2013年版，第170页。虽然其基于保险行业的自律而产生，但是运行了二十年左右之后被收编为国有，在组织结构上隶属于国家的金融监管机关，在职能上被作为政府金融监管业务的延伸。

一方面，FSA作为FOS的上级主管机关，掌握着FOS的财务权、人事权和受案权。根据《金融服务市场法》的相关规定，FOS的董事会成员主席必须由FSA任命，FOS的年度预算案和年度工作报告必须经FSA批准，FOS的管辖权以及可以受理的赔偿限额以及案件处理费规则也必须由FSA确定，总之，FOS的程序性工作法则都要接受FSA的严格控制，FSA系基于机构精简的需要将保险争议的个案调解工作交由FOS；另一方面，FSA不干预FOS的个案调解过程和裁决结果，FOS在计划制定和运作方面保持独立性，尤其是在金融监察专员进行正式终审裁决的程序中，严格排斥FSA的干预。(7)以上参见Merricks, “The Financial Ombudsman Service: Not Just an Alternative to Court”, Journal of Financial Regulation and Compliance, No.2,2007.此外，FOS还承担着金融消费知识和金融争议解决知识宣传的任务，除了在全国积极主动地开展巡回演讲，在各类金融企业开展宣传以及参与金融消费者的集体性活动之外，其宣传工作主要体现在客户联络员的初步处理和调解员的非正式裁决过程中，FSA系将抽象的金融监管职能融入到具体的个案处理程序中。在这个意义上，FOS并非一个单纯的、消极的解纷机构，其还承担着通过积极宣传预防争议以及化解争议的职能。从实际效果来看，通过各种非正式程序达成和解的争议高达90%以上，FOS机制较好地满足了商事主体“求和重利”的需求。(8)参见常建、杨良珍：《英国金融巡查员制度(FOS)：法律发展与特点评析》，张守文主编：《经济法研究》(第12卷)，北京：北京大学出版社2013年版，第170页。

(二)依托行业协会的保险合同诉讼外解决机制

保险行业协会在解决争议的资金和人才储备方面具备优势，因此许多国家都以行业协会作为依托建立了诉讼外争议解决制度。这种解纷模式的机构在人事权、财务权方面独立于政府金融监管机关，甚至在受案范围、案件处理规则方面也往往由其自治章程规定，系较为明显的社会自治治理机构。这其中以日本的指定争议解决机关、法国的保险调解协会(La Médiation de l’Assurance)和德国的保险监察处(Versicherungsombudsmann)最为典型。

1.指定争议解决机关

一直以来，日本的保险监管部门都将受理保险争议作为主要职能之一，1998年日本成立了金融监督厅，出于行政权和司法权分离的考虑，金融监督厅专注于监管保险公司的经营状况，不再调解个案争议。(9)朱景文：《现代西方法社会学》，北京：法律出版社1994年版，第199页。2004年，日本通过修改《保险业法》设立了统一的保险争议非诉讼解决制度，规定各具有争议解决功能的保险行业协会必须经金融厅的批准，成立“指定争议解决机关”，并依据《保险业法》规定的相关标准建立各种争议的解决程序。

以日本生命保险协会为例，该协会的争议解决机构，系一般的社团法人组织，主要负责解决人寿保险公司及寿险经纪公司与保险契约关系人之间的保险投诉和争议。审查会由消费生活商谈员、保险专家、律师等组成，他们被称为争议解决委员，这些委员独立审理争议，其他人员不得对审理过程进行干预。审理的整个过程不会公开进行，保险消费者在争议审理程序中也不需要交纳任何费用。在争议审理的过程中，保险消费者和保险经营者都不得在不存在正当理由的情况下拒绝参加争议裁定程序。如果保险经营者对争议审理过程不闻不问，争议解决委员将及时向上级保险协会报告，保险协会将会进一步向金融监管部门报告，并将结果向社会公众公开。

从近几年的运行情况来看，日本通过行业协会解决保险争议的和解率还有待提高。生命保险裁定审查会，2013年度的和解率仅为28%，2014年为24%，其他协会也大多在20%～30%的区间内。民众对金融消费领域ADR机制的认可度也不高，2016年日本金融厅公布的民意调查结果显示，保险消费者首选的咨询机构是律师事务所，其次是消费者协会和金融监管机构；甚至有20%的消费者表示没听说过保险行业内部还设立了争议解决机构，即使表示了解的消费者也很少将争议提交该机构解决；老年人对金融ADR的认可度明显低于年轻人，60岁以上的老年人对ADR机构处理意见的公平性持更多的异议，同时认为律师的意见更有针对性。(10)参见日本金融厅ADR年度报告，http:∥www.fsa.go.jp/policy/adr/，最后访问时间：2017年8月2日。有日本学者分析认为，造成这种结果的原因一方面是代表消费者立场的消费生活商谈员缺乏专业知识，无法与作为业界代表的保险专家抗衡，保险领域的论证往往流于形式，最终只能求助于律师委员，由此造成了保险行业内部设立的ADR机制在公平性上欠佳，较少地反映消费者的需求，最终的裁决结果往往对消费者不利；另一方面是司法机关也不太认同ADR机制，保险消费者将争议诉至法院之后，法院只会按照法律审判，很少运用保险领域的专业知识，因此消费者认为律师的解决方案更能够与法院保持一致，倾向于律师团解决方案的比例远高于保险业界；(11)加藤俊明著：《認証ADRの現状と課題―対話促進型調停における法律専門職調停人の行動基準を中心に》，民事法研究会出版社2013年発行，301-310ページ。另外，日本的保险行业协会按照业务的类型划分成若干个，每个只解决单一类型的保险争议，这样也不利于形成统一的保险行业ADR机制。(12)大森泰人等著：《詳説金融ADR制度》，商事法務出版社2011年発行，77ページ。

2.法国的保险调解会

在欧洲一体化的影响下，欧盟各成员国家在保险争议替代性解决方案方面呈现出趋同的特点，尤其是欧盟2013年5月21日颁布了《消费者争议诉讼外解决机制指令》(Directive 2013/11/UE, About the out-of-court settlement of consumer disputes)之后，各成员国必须将该指令“所有的行业应该建立自己的争议诉讼外解决机构”的要求在两年之内转化为本国法。2015年起，法国在商业保险协会内部成立了统一的保险调解机构——法国保险调解协会，各保险协会的会员单位都有权将争议提交给这个机构。

法国保险调解协会的行政经费由保险协会的成员单位缴纳，保险消费者申请调解免费，调解员来自各级金融监管部门、保险行业协会和消费者协会，在成员组成方面力求实现多元化，并将回避原则贯穿于整个调解过程。

保险调解协会的处理结果对于消费者和保险公司的法律效果不同。如果处理结果对保险消费者不利，消费者一方不接受的，可以继续诉诸司法途径解决；如果对保险人不利的，所有成员和自愿参与的保险公司都不再享有寻求司法解决的权利，对处理结果必须接受。同时，司法程序排斥调解程序，如果消费者已经启动司法程序，调解程序终止，但是保险公司不得在调解程序进行中时要求司法解决。(13)参见《法国保险调解协会章程》(Charte de 《La Médiation de l’Assurance》)的相关规定。

从实际运行效果来看，法国保险调解会自成立以来业务量增幅明显。2016年，也就是统一的保险调解会成立之后的第二年，该机构全年受理案件达到14 803件，比2015年增加了53%，2017年甚至达到了16 151件；另外，从公众对保险ADR机制的了解度和认可度来看，这个机制运转得也不错，自2016年起，每年都有80%左右的调解申请被调解会立案处理，其中两成以上的案件处理结果有利于或者部分有利于消费者，有效地减轻了司法机构的负担。(14)参见法国互助保险协会和法国保险协会的系列年度报告，https:∥www.mediation-assurance.org/Rapports+annuels，最后访问时间：2019年6月19日。

3.德国的保险监察处

德国的保险争议法庭外解决机制也是在2013年欧盟指令的要求下建立起来的。在此之前，德国一直通过一般的消费争议调解组织在司法程序之外解决保险争议，这个组织并非专门针对金融领域的争议设立，但是为应欧盟指令建立的保险争议法庭外解决机构——保险监察处和商业健康和护理保险监察处(Ombudsmann Private Kranken- und Pflegeversicherung)确立了很多工作法则。(15)Sherpe, Der deutsche Versicherungsombudsmann, in NVersZ, 2002, S.97.德国在2015年颁布了《消费者争议调解法》，将欧盟指令的要求确立为国内法，但是与法国不同的是，德国延续了之前的在消费者和商家之间保持中立的争议调解传统。

作为欧盟国家，德国虽然必须遵守欧盟指令的要求，为保险行业建立独立的法庭外争议解决机制，但是却将保险监察处建立在消费者协会和保险行业协会之外，除了延续社会自治传统的原因，更多的是希望在保险公司与消费者之间实现一种平衡。按照德国保险监察处现任主席Günter Hirsch的观点，现代消费经济中存在着严重的“结构不对称”现象，与拥有强大市场力量的一方相比，消费者很难全面地评价产品的优点和缺点或者全面理解厂家单方设计的合同条款，基于信息不对称，双方就产生了很多异见，保险公司更容易利用信息优势压制消费者，这样争议就更难得到解决，而消费者争议解决方式的优点正在于此。其可以“在一个带有实质性考量的机制中中立地处理争议”。(16)参见德国保险监察处2018年年度报告：https:∥www.versicherungsombudsmann.de/wp-content/uploads/Jahresbericht-2018.pdf， 最后访问时间：2019年7月1日。

德国的保险监察处和商业健康与护理保险监察处在机构定位和调解员构成上遵循了自治与中立的原则。以保险监察处为例，其设置与监察员的选拔规则力求在消费者与保险公司之间实现一种有效的制衡。首先，监察处在组织结构上由董事会(Vorstand)、成员大会(Mitgliederversammlung)和咨议会(Beirat)组成，董事会由成员大会选举成立，成员大会由保险公司代表组成，咨议会由7个成员大会代表、7个消费者代表、2个政府监管机关代表、3个理论界代表、2个保险中介机构代表和8个议会代表组成，社会各界的广泛参与使监察处能够平衡各方力量并独立于政府开展工作；其次、监察员必须具备保险和法律专业知识，且在任职之前三年内未就职于保险行业或保险中介行业，任期之内也不能兼职任何与保险相关的工作，以此保证监察员的中立性；再次，保险监察处系财团型公法法人，日常经费和案件处理费主要由保险公司承担，但是监察处的业务开展与人员编制均独立于出资人，也就是各保险公司一旦出资，不得干预监察处的工作，尤其是不能干预监察员的裁审工作；最后，监察员由保险公司代表组成的成员大会选拔任命，一届任期最高为五年，且只能连任一次，监察会中由消费者代表组成的咨议会可以弹劾不称职的监察员。(17)参见《德国保险监察处章程》(Satzung des Vereins Versicherungsombudsmann e. V.)，https:∥www.versicherungsombudsmann.de/wp-content/uploads/2017/05/SATZUNG.pdf，最后访问时间:2017年8月7日。

从统计数据来看，德国保险监察处处理的案件数年均增长率在10%左右，2018年全年共受理14 147件，80%的案件可以进入到实质处理程序，结案率达到96%。不难发现，在欧盟指令要求下建立的新的行业争议解决机制对德国保险消费者的影响不大，德国在消费者ADR机制上依然延续了之前一贯奉行的自治性和中立性传统。

4.依托行业协会解决模式评析

日、法、德三国的保险争议诉讼外解决机构均系独立于政府的社会自治组织，前两者依托保险行业协会建立，并依靠保险企业缴纳的会员费维持运行，后者则将自治理念和平衡理念深入贯彻，虽然也依靠行业协会提供的经费运行，但是在建制上完全独立于保险行业和消费者组织，系完全独立于争议两造的公法法人。这种模式与以英国为代表的独立第三方模式相比，具有如下特点：

第一，依托行业协会建立的解纷机构在职能上完全独立于政府。日、法、德三国的保险诉讼外解纷机构不承担任何“社会塑造”的行政管理职能，尤其是金融保险知识的宣传和教育职能，其系纯粹的个案解决机关。这种模式的优点一是中立性发挥得比较好，例如德国保险监察处不仅不接受金融监管机关的控制，而且还通过特殊的建制和监察员的选拔制度独立于保险行业和消费者之外，其俨然已经成为了一个“传统法庭之外的裁判机构”(außergerichtliche Schlichtungsstelle)(18)Hirsch, Die Praxis des Versicherungsombudsmanns, in Verbraucher u. Recht, 2010, S.298ff.；二是便于实现经济性目标，社会自治组织更擅长便捷、快速地调解争议，作出裁决。(19)据德国保险监察处主席Günter Hirsch介绍，2016年监察员处理案件的平均时间已经降低到2.8个月，并且75%的争议都以和解结案。参见https:∥www.dr-ludwig-partner.de/versicherungsombudsmann-als-schlichtungsstelle-etabliert-29-05-2017/，最后访问时间：2017年9月28日。但是缺点也显而易见，脱离了政府的管控，诉讼外解纷机制也难以获得政府的支持和推广，在没有保险行业解纷机制传统的国家(例如日本)，消费者仍然可能更加青睐向金融监管机关投诉和诉讼的方式。

第二，依托行业协会建立的解纷机构系分业型解纷机构。尽管混业经营已成为当今金融领域发展的大趋势，政府的混业监管模式业已在很多国家蔚然成风，(20)相关文献包括刘颖：《日本金融ADR制度：发展与评价》，《现代日本经济》2012年第4期；阮有利：《论我国保险争议非诉讼解决机制的完善——以英国金融申诉专员制度为借鉴》，《中国保险》2011年第1期，以及前引注常建、杨良珍文等。但是比较法上的研究结果提示我们，金融行业协会是分业建制的，保险企业拥有自己的行业协会，其不会与其他金融行业，如证券或银行行业协会混同，如果希望发挥行业协会在人员和资金方面的优势，那么几乎不太可能建立一个统一的金融争议调解机构，如上所述，与我国金融行业监管模式比较类似的欧盟国家也大多选择了分业型解纷模式。

第三，依托行业协会建立的解纷机构的社会认可度“因国而异”。这可能是依托行业协会模式最异于独立第三方模式之处，后者在预算、人员等方面需要接受政府的管理，同时也就天然地获得了基于公权力开展业务的优势，再加之其部分地承担着宣传和教育的职能，公众就更有理由信赖其在立场上的中立性，这对处于解纷机制发展早期的国家十分重要。这种模式更容易在短期内迅速推广，不但可以有助于缓解法院的案件压力，而且随着政府金融监管理念的更新和监管手段的提升，解纷机构也更容易获得政府的支持，得到持续配套改革的动力。当然，在保险行业自治传统发挥得较好的国家和地区，依托行业协会模式在诉调对接方面也有着独特的优势：裁决结果更容易被保险企业所接受。(21)参见前引注，法国保险调解协会2016年年度报告。

(三)诉讼内嵌式保险合同诉讼外解决机制

在传统司法诉讼程序中嵌入非诉讼程序也是一种诉讼外解决争议的典型模式，美国的保险争议ADR机制即这一模式的代表。在沿用其他民事领域ADR机制的同时，美国也创造性地发展出了一些专门针对保险消费争议的ADR途径。与日本、欧盟国家立法强制或者立法确认ADR机制不同，由于美国文化传统中“好讼”导致了“诉讼爆炸”，司法机关难以招架，因此司法体制之内很自然地产生了诉讼外解纷机制的原动力，美国法院附设或者司法ADR最为发达，(22)范愉：《非诉讼争议解决机制研究》，北京：中国人民大学出版社2000年版，第95页。这一特点也显著地体现在了保险争议ADR机制中。

美国各州法院将仲裁和调停等第三人解决争议制度内嵌放置在诉讼过程中，ADR在实质上成为了法院诉讼程序中的一个环节，而且这个环节贯穿于司法程序的始终。从ADR的种类以及内嵌在审判程序中的位置来看，附设在法院的ADR制度有四种：法院附设调解、法院附设仲裁、法院附设调解——仲裁、第三方中立评估。在法庭审判的每个环节，如果不存在合同对某种特定解纷机制排除的前提下，保险解纷的双方当事人都可以选择调解和仲裁。(23)骆永兴：《美国ADR的发展与影响》，《湖北社会科学》2013年第2期。

从美国模式的实质来看，其制度依然依赖于传统的调停和仲裁，以及发达的保险事故第三方评估制度。虽然与传统的诉讼相比，专业机构仲裁和第三方评估具备较高的效率，且基于美国独特的判例法制度，保险公司不希望法庭审判形成对自己不利的“先例判决”，再加之由于民事诉讼领域陪审团的使用导致法院判决的可预测性相对不高，律师收费制度也对诉讼的进程有着至关重要的影响，(24)范愉：《浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势》，《比较法研究》2003年第4期。所以这种机制形成的裁决结果更容易被保险公司所接受，但是从社会成本来看，这种模式对于消费者权益的维护是非常昂贵的，保险消费者在与保险公司的财力博弈中难以处于上峰。

另外，美国每个州的保险监管部门都提供了一个投诉保险公司的机制，这个机制辅佐着美国的法院程序内嵌ADR制度，也为消费者提供了另外一种诉讼外维权的途径。据此，消费者可以先向保险公司投诉，未得到满意的回应之后可以向州监管机构投诉，监管机构可以限期要求公司回应，然后就投诉的“合理点”与保险公司讨论，尽量争取让保险公司方做出让步，避免诉讼。这个机制发挥的调解作用十分有限：第一，州监管部门直接调查或者处理投诉的能力有限，证据和评估几乎都由保险公司提供，因此很难为消费者提供实质性的帮助；第二，监管部门无权像法院一样在个案中要求保险公司做出理赔，其甚至会避免在调停程序中做出任何可能被认为是“行政性决定”的行为，因为这种行为可能会被诉至法院，为自己带来额外的麻烦。(25)Schwartz, “Redesigning Consumer Dispute Resolution: A Case Study of the British and American Approaches to Insurance Claims Conflict”, Tulane Law Review, Vol.83, No.735, 2009.当然，政府保险监管部门对于投诉也可以采取公告管理的方法，即对消费者的投诉不做实质性处理，而将其投诉次数、投诉事由等情况公之于众，由社会公众自行做出评价，依靠保险行业的自律能力维持与消费者的良好关系。(26)参见《加利福尼亚州保险法典》的相关规定(California Insurance Code §§ 12921.1 (A)(5)(B)等)以及明尼苏达州商业监管局公布的投诉处理办法,https:∥mn.gov/commerce/consumers/your-insurance/，最后访问时间：2017年9月30日。从长期来看，这种机制从宏观上可以为保险行业提供较大的自由发展空间，有利于培育保险行业自身的约束能力，但是在个案公正方面仍然是欠缺的，投保人难以就保险赔付、费率厘定、消费者歧视方面获得统一和充分的保护。另外，由于处理投诉毕竟不是金融监管部门的主要工作内容，人员和经费不足的问题在各州监管部门普遍存在，(27)事实上，机构臃肿、成本高昂历来是美国保险监管体系备受诟病之处：美国保险市场的规模约为英国的3倍，德国的5倍，但是监管费用却是前者的19倍，后者的29倍，这与美国保险领域缺乏行业自治、且各州独立开展监管密切相关。参见许闲：《美国保险监管之争：联邦统一监管或各州独立监管？》，《上海保险》2016年第2期。因此很多州都对投诉的范围进行了限制，例如针对法律和事实问题的投诉不予受理等，(28)强文瑶：《保险消费合同争议诉讼外解决机制研究》，南京大学法学院2013年硕士学位论文。这也是行政监管的缺陷之所在。

近年来，美国很多学者都在呼吁建立一个独立第三方的保险争议诉讼外解决机制，在模式选择上主张以英国的金融监察员制度为仿效对象，(29)Scott, “Optional Federal Chartering of Insurance: Design of a Regulatory Structure”,Harvard Public Law Working Paper, No. 07-05, in Schwartz, “Redesigning Consumer Dispute Resolution: A Case Study of the British and American Approaches to Insurance Claims Conflict”, Tulane Law Review, Vol.83, 2008-2009,p.735.但是在实践中并无太多进展，美国政府监管机关和保险行业似乎都无意采取行动。考虑到美国拥有全球规模最大的保险市场，保险的商业化程度远高于欧洲各国，大致可以推知美国私立解纷机制在处理保险争议方面尚难以获得消费者的普遍认可。

三、作为“纬度”的比较研究

虽然各国都在致力于建立并发挥诉讼外解决保险争议的机制，但是呈现出来的特点却大相迥异，本文将从彼此各异的具体制度中总结出模式特征，用以概括和比较各类模式。

(一)调解机构的建制与法律性质

从调解机构的建制和法律性质来看：

——英国模式中处理争议的主体系建制为公司的私立组织，该组织由隶属于政府的金融监管局设置，实质上是政府行政职能(行政司法职能)在社会争议解决方面的延伸。这种机构模式的优点是高效、专业，但是行政成本较高，其经营费用、人力资本费用远远高于行业内部解决争议的模式。为了有效利用有限的资源，该组织还要与其他监察机构和官方机构展开合作，承担金融知识普及方面的任务，另外，如何按照案件类型、数额等标准与司法诉讼划清界限也是一个难题，近年来，英国金融监管局不断颁布新的法规，试图逐步清晰界定监察和诉讼的权限划分问题。

——日本模式中处理争议的主体是作为社团型法人的保险协会。这种机构需要以专业的调解员队伍为后盾，且需要与传统的司法机制实现有效的对接，争取能够获得与司法判决同样的效力，否则处理结果往往难以保证公平公正，且难以为消费者所信赖。

——以法国为代表的欧盟模式采用的也是统一的行业协会解纷模式。这类模式往往采用倾斜性起诉保护制度，即有利于消费者的裁定不允许保险公司方再提起诉讼，有利于保险公司方的裁定，允许消费者方提起起诉，此制度设计有利于提升消费者的信任。从实践来看，保险企业也基本上认同调解机构的意见，但是单方面剥夺保险公司的程序性权利，其合法性似乎还需要进一步论证。德国模式也有这方面的问题，但是独立于保险行业和消费者双方的机构在行使职能的过程中可以有效地实现中立，在一定程度上有利于消除保险企业的顾虑。

——以美国为代表的ADR模式的解纷机关是混合式的，可能是作为行政机关的监管机关、仲裁机关、审核机关等等，其机构行使职能都是依附在诉讼程序之中的。美国模式下的主要解纷机构仍然是法院，法院的意见和处理程序将会对整个解纷过程产生巨大的影响，从而决定整个过程的走势。与美国独特的判例法制度相关，保险公司不希望法院形成先例判决，因此依赖和信任ADR机制的动力较大。严格来说，金融监管机构的投诉处理机制并非ADR的组成部分，因为其仅仅是将案件移交给保险企业，督促企业利用行业自律法则重新处理而已。

(二)调解机构的职能设置

从各国调解机构的职能设置方式来看：

——英国采用的是由官方建立专门并且独立的金融服务机构的做法。由于具有政府背景且资金来源有保障，此机构专业性强、态度中立、与传统的司法解决方式相比，该机构解决争议的程序简便、诉讼费用不高，且解决过程更加人性化。这种解决保险争议模式实质上是充分发挥政府的信誉和财力优势，并运用非营利组织的独立性和专业性多元化地化解社会矛盾。

——日本目前采用的是在保险行业协会内部建立调解机制的做法。在“二战”之后的几十年内，日本一直采用的是金融监管机关调解争议的模式，相当于采用“行政裁决”处理保险领域的民事争议，这种模式的优点是程序中立，民众认可度高，但是容易造成政府机构臃肿，耗费财政资源，且混淆行政权与司法权，不利于在保险监管领域实现“管办分离”。日本近年来为顺应消费者争议ADR机制的趋势，建立了行业内争议调解制度，但是由于专业人才缺乏，机构的中立性无法保证，从实际运行效果来看难以令人满意。

——法国采用的是在行业协会内部建立保险争议诉讼外调解的模式。法国的模式是建立了一个统一的针对所有保险争议的诉讼外解决方式，借助强大的行业组织力量解决行业内部的争议，这与欧洲大陆国家的保险行业规模巨大，行业组织运营顺畅，在业界的权威性较高有密不可分的联系，同时也与欧洲大陆国家司法资源和行政资源有限，在公权力体系内部建立解纷机制困难的状况密切相关。

——德国采用的是由保险行业支撑，但是在机构上独立于行业的争议诉讼外调解的模式。该模式源于该国的社会自治传统，在欧盟指令颁布之前已经运行数年，效果良好，深得消费者认可，优点是节约财政资源，专业性有保证，且在机构上独立于消费者和保险公司双方，尤其是通过监察员的选拔和退出机制排除了保险行业的干预，以中立性保障各涉案方的利益平衡。

——美国采用的是司法内嵌式保险争议诉讼外解决模式。该模式的建立与美国司法体制偏好诉讼以及判例法传统有关，可以说是对这种偏好优势的迎合以及对判例法劣势的规避。美国流传久远的ADR传统为保险争议诉讼外解决机制的建立提供了厚实的基础，具有内在张力和较强适应性的ADR制度也就发展出了针对保险争议的特别制度。

(三)从保险争议诉讼外解决机制的推动力和形成轨迹来看

制度形成的动力和过程是非常重要的，如果希望借鉴和移植他国制度，必须关注其背后的推动力量和形成轨迹。从制度发生学的角度来看，制度形成的路径主要有两种，一是理性创设生成，二是自发演进生成。前者延续的“集体行动控制个人行动”的制度设计轨迹完成，后者则以“演化生成论”被不断系统化。(30)顾自安：《制度发生学探源：制度是如何形成的》，《当代经济管理》2006年第4期。按照“集体行动”原理，制度系集体行动选择的结果，进而形成具有强制效力的法律，从而决定个人行动，与个人行动相比，无疑吸收进多个“分利集团”利益考量的集体行动更加具备理性，因此通过国家或者国际组织的立法机制选择的制度更具有约束个人行为的优势。(31)[美]康芒斯著，于树生译：《制度经济学》(上)，北京：商务印书馆2014年版，第157页。在自发生成论者看来，制度产生的动力在于单个社会主体对冲突和竞争行为的协调，即对外部社会环境的适应性调整。在制度形成之初，并没有人基于主观理解和主观评价去设计制度，但是经过个体的选择确定之后，制度就会依据主观理解和行为互动创造出的交往方式来约束我们的行为。(32)在某种程度上，这更接近于社会达尔文主义的观点。参见[英]彼得·狄肯斯著,涂骏译：《社会达尔文主义: 将进化思想和社会理论联系起来》，长春：吉林人民出版社2005年版，第2、18页。

就保险合同争议诉讼外解纷机制的选择而言，这两种路径广泛存在于当今世界存在的三类模式之中。在不同的国家，制度生成的路径并不相同，只有分门别类地选择适用，方可达到合理解释的效果。

——英国、法国、德国解纷机制的推动力是“自上而下”的立法，在将各自国家运行了多年的金融(保险)争议诉讼外解决机制确定为法律之后，以国家公权力保障其运行，具有规范化和长效化的优点；而日本解纷机制系仿效英国FOS设计，但是缺乏保险消费者的认可，且裁决并无强制效力，从而导致实施效果并不理想。(33)这一观点已被日本学者所认可。参见Mamiko Yokoi-Arai, “A Comparative Analysis of the Financial Ombudsman Systems in the UK and Japan”, Journal of International Banking Regulation, Vol.5,No.4,2004, pp.333-357.这启示我们，集体理性未必存在于制度选择和制度运行的始终，立法者一时的选择未必能够全面考虑本国所有“分利集团”的利益平衡，而制度一旦确立就要面临着修法成本高而难以悔改的缺点，如果制度的运行状况不佳，只能在原有的基础上小修小补，或者强求实践去迎合立法，负面效应比较显著。因此，将理性创设作为制度生成轨迹时，应当立足于本国国情，立法前开展充分的调研，不可以强制推行所谓的外国先进经验。

——美国模式的制度背景是各州分散的保险立法，中央层面上的立法往往在保险领域开设“口子”，作为例外情况允许各州自行规定，所以呈现出一派混乱复杂的情况，属地的司法机关显然更具有针对性裁判的优势，再加之美国作为移民国家，人种复杂，文化传统和习惯各异，个人主义和自由主义很容易被列为社会主流的价值观，当个体发生权利争议时，难以找到普遍认可的非公权力裁决机构，司法机关很自然地成为了各方共同的选择，由此造成了“诉讼爆炸”以及诉讼机制的发达，(34)范愉：《当代世界多元化纠纷解决机制的发展与启示》，《中国应用法学》2017年第3期。美国保险监管行政机关甚至会因为惧怕成为被诉对象而放弃裁决，因此形成了以司法机关为核心的保险争议解决机制。美国的ADR机制以灵活取胜，由社会自发形成，这种功利现实主义的选择很快演变成了高度实用的“定纷止争工具”，(35)熊浩：《知识社会学视野下的美国ADR运动——基于制度史与思想史的双重视角》，《环球法律评论》2016年第1期。但是由于缺乏中立机构(尤其是立法机关)的主导，对自由和效率的追求大于秩序，此机制在一般民事领域的运行效果尚可，但是适用在实力悬殊的消费金融领域，无疑恶化了消费者的弱势地位。

四、我国保险争议诉讼外解决机制的对策建议

基于比较法的分析，本文对我国建立保险争议诉讼外解决机制的对策建议包括以下四个方面。

(一)立法确认以行业协会为依托，但又独立于行业协会的解纷模式

1.模式的选择

长期以来，甚至直至今天，我国采用的都是多元化保险争议替代性解决机制，(36)贾晓雷、刘媛：《我国保险消费争议的替代性解决机制分析》，《保险研究》2011年第6期。投诉寻求行业内部的自力救济以及通过政府监管部门的督促实现双方的和解系两类主要的解纷手段，前者由于欠缺公平性难以获得消费者的认可，自不讳言，而在后者中，政府机关并不着眼于个案的解决，因此一般的处理方式是通过把案件转交给保险公司的方式督促行业自治。由此，仲裁和行业内部的调解成为了可供我国选择的项目。

一般而言，仲裁更适合当事人双方地位平等的商事争议，由于在保险合同争议中，消费者处于弱势，处理争议不仅需要考察既有规则的合理性，同时还要考察规则的合理性和个案处理的公平性，而且此类争议还具有数额较小、经常性、普遍性的特点，(37)范愉：《当代世界多元化纠纷解决机制的发展与启示》，《中国应用法学》2017年第3期。而仲裁的适用条件是保险合同中存在有效的约定，这在消费者合同中是很少见的，因此仲裁并不适合保险消费争议。或许美国的判例法制度可以快速地对法律实践做出回应，加之民众具有健讼的司法偏好以及民间私立解纷机制较为发达等可能在很大程度上弥补这一不足，第三方保险评估制度发达也可以一定程度上实现保险公司和消费者的利益平衡，更遑论美国近年来也在积极通过私立机构的调解来弥补传统的法院诉讼内嵌仲裁模式的缺陷，但是这些条件我国显然不具备。

综上，英、日、法、德等国家建立的保险监察模式成为了保险争议ADR机制的主流制度，我国也应当将保险行业内部调解争议的模式作为首要的选择。(38)如陶建国：《国外保险纠纷诉讼外解决制度分析》，《保险研究》2010年第2期；贾小雷、刘媛：《英国金融申诉专员服务制度之述评》，《河北法学》2011年第9期等。然而，上述国家的保险监察模式并非千篇一律，我国在具体制度设计上应当做出何种选择？首先，可以在保险监察机构的经费筹集方式上借鉴英国的做法，英国是将长期以来的私立第三方争议解决制度“招安”并“收编”，以政府监管部门的强制力向保险行业筹集这个私立机构的人员和活动经费，并以公权力机关的信誉和形象作为担保，这对尚处于保险争议ADR机制建立初期的我国很有启示意义，未来可以尝试由保险监管部门立法，在保险行业协会的会费中按照一定比例提取调解的人员费用和管理费用，当然为了减少滥讼，也可以要求保险消费者适当承担少量的申请调解费用；其次，可以在保险监察机构的独立性方面借鉴德国的做法，行业协会作为保险公司的业界代表在独立性和公平性上容易让人产生质疑，消费者协会往往又不具备保险专业人才和调解能力，因此需要在二者之间实现平衡，我国未来应当尝试着将监察机构设立于行业协会外部，并通过机构的法人化改革赋予其独立选拔监察员的权利。通过以上两个制度设计使监察机制的运行依托于但不依赖于行业协会，并通过监管机关的支持获得保险消费者的信任。

2.立法确认的方式

在保险争议诉讼外解决机制的建立方面，日、法、德都不约而同地选择了国家立法确认的方式，大概除了延续大陆国家传统之外，还有对争议调解组织非官方背景和独立性以强有力的国家保护的考虑。英国的FOS、日本的各类行业协会投诉所、法国和德国的保险监察机构本身不是政府部门，亦非金融消费者保护部门，更不是保险公司的自律组织，与金融监管机构和消费者保护机构的法律地位有别，同时在处理程序上也排除金融机构和消费者机构的干预，因此各国在建立ADR机制的过程中均进行了各种方式的立法和法制完善，将已有的制度实践通过法制化的方式，尤其是将对金融机构的义务和限制性措施合法化，确保制度的顺利运行。(39)杨东：《金融申诉专员制度之类型化研究》，《法学评论》2013年第4期。

制度要在稳定性和灵活性之间寻求平衡，立法代表前者，政策则代表后者。日本保险争议ADR机制的实践警示我们，在缺乏社会传统和实施保障的前提下就贸然将政策变成立法并非明智的选择。行业调解机制已经基本上在我国落地生根，制度的框架应当确立在立法中。但是，由于保险行业地区性发展水平的差异，这个制度在保险业欠发达地区缺乏法院和保险行业的支持，由于案件数量较少，法院没有将案件移交行业协会处理的动力，保险行业亦无太多资金支持。(40)余勋盛：《保险争议诉调对接机制的建立与成效》(下)，《中国保险报》,2015年5月14日,第005版。

基于以上情况，我国未来应当继续推进试点改革，并在相对成熟的时机通过修改《保险法》将行业调解机制确定在立法之中，可以考虑在现行《保险法》第六章“保险业监督管理”中增设调解制度的框架式条款，确定保险行业内部纠纷调解争议的模式，并通过指令性立法的方式鼓励各地区建立保险行业调解机制，授权地市一级的金融工作局通过颁布地方性部门规章确定适合本地区发展的具体实施办法，增强保险行业协会调解机构的公信力，实现制度发展的长效化。

在立法形式上，曾有学者建议修改《消费者权益保护法》，明确保险合同争议适用该法，并专门规定保险消费争议的处理机构和解决程序。(41)参见于海纯：《国外保险消费纠纷替代性解决机制及其启示》，《大连理工大学学报》(社会科学版)2015年第4期。笔者对此意见持保留态度，《消费者权益保护法》是消费领域的基本法，主要内容是基本原则和基本制度，不应当过多涉及个别领域的事项，否则就容易演变成一部杂乱无章的法律汇编，无法体现基本法的价值和功能。因此，在承担保险消费者权益保护的下位法——《保险法》中明确这类具体问题更为妥当。而且，从各国选择的立法形式来看，一般也都把相关制度规定在下位法中，如英国的《金融服务与市场法》，法国和德国的欧盟指令转化法等等，主要考虑的就是金融保险领域专业性决定的调解机构的特殊设置与特殊调解程序、调解费用的特殊来源等等。(42)Schwarcz, “Redesigning Consumer Dispute Resolution:A Case Study of the British and American Approaches to Insurance Claims Conflict”, Tulane Law Review, Vol.83, No.735, 2009.

(二)消费者权益保护作为理念

监察员(Ombudsman)一词源于北欧语言，意为授权委托人或者信托人，最早的监察员制度源于19世纪初期的瑞典，在当时集权国家的背景下，为了缓和公权力与公民之间的紧张关系，政府或者代议机构往往会委托一些值得信赖的人处理二者之间的争议，使公民免遭公权力肆意妄为的侵害，这一制度旨在缓和当事人双方关系，通过中立的说服和裁决机制重点保护弱势的一方。(43)Clausen, Lars, Krasser Sozialer Wandel, Berlin: VS Verlag für Sozialwissenschaften, Springer, 2013, S.237ff.20世纪70年代之后，欧洲各国纷纷将监察员机制应用在了消费权益保护的领域，基本上遵循了以下原则：第一，监察员作为独立的法人机关必须中立于商家和消费者；第二，监察裁决具备法律效力，尤其是商家必须执行理赔裁决。

保险争议解决机制的建立应以有利于保护保险消费者权益为优先理念，各类国别模式的最初目的都是为了提高保险消费者对保险市场的信赖度和保险市场的活力。相比较而言，我国建立保险行业协会争议调解机制在某种程度上是为了减轻司法机关的诉累，所以对消费者权益保护的要求考虑得明显不足，司法机关由此对调解制度的态度呈现出两个极端：发达地区的保险争议多，法院希望调解发挥更多的作用，近十年以来，全国保费收入年均增长24%，保险业增速达17.5%，保险争议也随之增多，以北京市东城区法院为例，2005年至2013年，该区法院审理的保险争议案件以年均40%的速度激增，司法机关不堪重负，而且保险合同争议标的额较小，浪费了大量的司法资源；(44)中国保险行业协会：《2018中国保险业发展年报》，北京：经济科学出版社2019年版，第252页。而欠发达地区的司法机关却对诉调对接工作的积极性不高，原因在于法院的资金来源于中央财政对政法系统转移支付资金的拨付，调解结案的案件越多，法院的收入就越少，导致个别法院对诉调对接工作支持力度减弱，同时在这些地区，保险公司的基层分支机构参与调解的积极性和主动性也不够，原因在于保险合同(尤其是人身保险合同)的创新性和专业性越来越高，调解机构的专业能力也很成问题，而与调解机构相比，司法机构至少还具有权威性，法院判决还可以强制执行。(45)余勋盛：《保险争议诉调对接机制的建立与成效》(下)，《中国保险报》，2015年5月14日,第007版。

消费者权益保护应当是建立保险争议ADR机制首要考虑的问题，如果业已形成了监察员机制系最佳的消费者权益保护途经的认识之后，就应当不遗余力地推广之。我国未来应当积极宣传保险争议行业内解决机制，可考虑由地方保险监管部门发布合同模板，要求保险公司将调解制度作为合同的必备内容，鼓励消费者优先选择此制度解决争议，同时要求法院和保险公司将诉前和诉中的调解列为绩效考核的指标以及业界信誉评价的指标，以行政指导的方式推进保险争议ADR机制的实施。另外，加强宣传力度也是增强消费者认同的必要手段，已有业界人士提出拓宽宣传渠道，使保险争议诉调对接机制和调解成功案例广为告知，并积极引导保险从业人员主动向客户说明调解的优点，就近及时化解矛盾，(46)余勋盛：《保险争议诉调对接机制的建立与成效》(下)，《中国保险报》，2015年5月14日,第007版。笔者深表赞同，而且从比较法的考察来看，这也是法、德等欧盟国家的保险争议ADR机制获得成功的主要原因之一。

另外，金融监管部门在处理投诉时的倡导和推广也是我国保险争议ADR机制成功与否的关键。保险消费者在与保险企业无法达成一致时，首先想到的救济途径多为向当地的保监局投诉，这与改革之前的日本几乎如出一辙，大概体现了东亚法律文化中“等级性”、“家长制”、“官本位”的特点，(47)冯玉军：《论东亚共通法治的建构》，《中国人民大学学报》2008年第3期。然而高度依赖行政机关和行政命令的做法对法律适用权威性和独立性的破坏十分明显，我国各地保监局的做法是一般不做实质性判断，将案件重新发回企业，要求自查，而保险公司因惧怕声誉和形象乃至多年来培育形成的竞争力受到严重挫伤，往往无视合同的约定和法律的规定，“一赔了事”，这对维护法律的权威和保险行业的健康发展非常不利。(48)参见孙宏涛：《我国〈保险法〉中不可抗辩条款完善之研究——以〈保险法〉第16条第3款为中心》，《政治与法律》2015年第7期；周迅：《当前保险合同争议案件审理中存在的主要问题及对策分析——以基层法院相关案件的审理为依据》，《法律适用》2013年第2期。

保险监管部门未来应当在处理投诉时主动告知消费者通过ADR机制维权的可能性，并利用公权力机关的权威积极宣传和引导。一方面，应当努力发挥已经建立的保险争议ADR机制的积极功能，吸取日本行业内争议调解制度公众认可度不高造成的资源闲置的教训；另一方面，必须尽量降低公权力机关对保险争议的干预程度，避免“发回自查”给保险行业正常经营造成的负面效应。同时应当鼓励调解机构依法和依合同调解，并加强与司法审判机关的对接，在保障保险消费者合法权益的同时也兼顾保险机构的利益与整个保险行业的可持续发展。

(三)专业化队伍建设作为保障

专业化的监察员队伍建设是保险争议ADR实施机制的机构性保障。从各国别模式实施的情况来看，英、法、德三个国家的情况最好，但是前两个国家有着深厚的行业解纷传统，不加选择地将二者的监察员队伍建设方案引进至我国未必奏效，日本的投诉员制度不理想的实施状况即可为儆戒。

1.法人化治理

法人化治理的目的是赋予调解机构独立决定的能力，以及根据市场调整的能力。调解机构应当系民法意义上的非营利型社会组织，因此仿效德国财团型公法法人的定位创建之，并完善相关的内部治理结构。

德国民法上的公法法人类型包括公法社团、公法财团和公营造物三种：公法社团是由成员组成的且其存在不受成员变化影响的公法人，公法社团主要基于法律规定设立，成员参与法人独立的意志形成；公法财团系基于捐助行为设立的、由公法设立或认可的、利用一定的资金或物质来履行一定的行政管理职责的财团，出资人出于抽象的服务于社会公众或特定社会群体的目的出资，但是机构一经设立就不再受到出资人的干预，其只能在章程中规定董事会的产生方式或者指定董事会成员；公营造物是国家为了实现特定的给付任务而设立，在运行过程中要受其设立人的持续不断的影响和支配。(49)周友军：《德国民法上的公法人制度研究》，《法学家》2007年第4期。出于经费来源的可靠性以及裁审的独立性，德国将保险监察机构设立为财团型公法法人，这一法律定位值得我们借鉴。

当然，我国的保险争议ADR机制尚处于试点阶段，短期来看，将机构设立于行业协会内部，依托行业的力量有利于快速而有效地将这个机制建立起来，但是长期来看，机构的非法人化运行容易受到各类机构，如行业协会、消费者协会，甚至是司法机关的干预，独立性难以得到保障。在这方面，我国很多试点地区都进行了大胆的创新尝试，如杭州上城区法院在政府的支持下，抽调民庭部分精干力量组成独立建制的诉调对接中心，统筹协调立案庭、相关审判庭开展诉调对接工作，昆明市西山区法院、河南许昌市县两级法院也都进行了类似的机构；在经费保障方面，云南保监局积极争取昆明市政府的政策支持，将保险争议调解纳入昆明市人民调解的“以案定补、以奖代补”的财政政策支持范围，实施效果都不错。(50)余勋盛：《保险争议诉调对接机制的建立与成效》(下)，《中国保险报》,2015年5月14日,第007版。但是，权宜之计注定是权宜之计，随着制度的进一步开展，法庭设置调解机构的方式必然混淆社会调解与司法裁判的界限，进而剥夺当事人的程序性权利，以财政支持社会调解机制也容易加重政府负担，唯有立法确认调解机构的法人化运行方为长效化的制度选择。

2.监察员的选拔和保障机制

德国保险监察员的选拔和退出机制是以监察员的专业知识水平作为业务保障，以机构内部的权力划分和力量制衡作为程序保障，前者是为了选拔出一支高素质的监察员队伍，后者是为了实现裁审的独立和公正。我国尚处于起步阶段，建设后一个机制的必要性还没有完全显现出来，目前面临的主要问题是调解员总量不足，难以满足调解工作需要，同时业内调解员缺乏公信力，业外调解员不熟悉实务，有些地区的经费保障还捉襟见肘，调解员的积极性也难以调动起来。(51)余勋盛：《保险争议诉调对接机制的建立与成效》(下)，《中国保险报》,2015年5月14日,第007版。

未来可以借鉴英国和德国的做法。首先，区分联络员和调解员的工作职能，联络员处理一般的投诉和咨询工作，较大标的额或者涉及投保人生命健康的责任保险争议再转交给调解员，繁简分流，减轻调解员的工作压力；其次，鼓励具备专业知识和职业道德的知识界人士、金融机构的公务员、律师和法官担任调解员，壮大调解员队伍，同时尽量避免任命近年来有过保险行业任职经历的人士；最后，充分的经费保障是稳定高素质调解员队伍的重要条件，专业调解机构的行政费用和人员费用应当从商业保险机构缴纳的协会会费中提取，由此一方面可以切断单个保险机构因出资而对调解行为的干预，另一方面也可以保障经费来源的稳定。

(四)加强调解与诉讼的对接

从国别模式比较而言，日本和法国采用了近乎一致的保险争议ADR机制，但是实施的效果却大相迥异，原因在于日本一方面并无深厚的金融行业自治传统，在各类保险协会的投诉所建立之前民众依赖于金融监管机关的调解，之后更愿意选择传统的司法诉讼途径；另一方面在调诉对接方面做得不够好，金融监管模式出现了“部门化”和“碎片化”的现象，调解机构的裁定往往难以被司法机关所重视，长此以往，消费者很难产生对ADR机制的认同。

我国几乎是在一个不存在法庭外消费争议解决传统的背景中进行模式选择的。一方面，这不会产生历史的包袱，我国消费者并没有显示出特殊的偏好，且不会受路径依赖的限制，制度设计者可以将符合目前发展趋势的先进经验大胆移植；另一方面，决策者又不得不重点考虑将外来的模式与本国的诉讼机制实现对接，因为任何ADR机制不会，也不能够最终取代诉讼机制，如果二者的处理方案相差过大，消费者不会去接受法律效力等级较低的ADR机制。由于我国法律政策环境尚有待改善，保险领域对很多问题缺乏统一的认定标准，例如实践中反映出来的人身伤害赔偿标准不统一，保险公司与受害方在护理费、误工费等项目的赔偿标准和计算时间上存在较大差异，精神抚慰金给付标准不明确，农村和城镇户口的认定标准虽明确但各地做法不一致等等，调解中采用的标准未必能够为司法机关所接受。(52)余勋盛：《保险争议诉调对接机制的建立与成效》(下)，《中国保险报》,2015年5月14日,第007版。笔者认为，“同案不同判”现象广泛存在于大陆法系国家的司法实践中，不仅调解与诉讼的标准不一致，即使是司法机关内部不同法院、不同法官对同一案件的法律适用和裁判尺度也存在着差异，这可能也是美国虽然没有广泛采用调解制度，但是其诉讼内设其他ADR机制也能够化解大部分消费争议的原因。

如何加强调解与诉讼的对接，这看起来是两个分属不同领域的问题，但是在保险争议的处理中一定程度上决定了调解机制的成败。大陆国家目前克服司法标准不统一的主要措施一是形成法律人共同体，加强彼此之间对同案标准的统一认识；二是强化法院内部的审委会职能，指导法院对新案件形成统一的指导意见；三是由上级法院颁布典型案例，指导下级法院达到同一法律问题在同一地域的统一理解。(53)陈杭平:《论“同案不同判”的产生与识别》，《现代法学》2012年第5期。未来我国各地可以定期召开保险调解员和法官的案例研讨活动，保险监管部门依据保险争议案件类型研究制定地区统一的行业理赔标准，在指导行业协会调解机构适用的同时积极与法院沟通协调，实现两个机构在赔偿项目、赔偿标准上的相对统一，积极为保险争议案件的调解结案创造条件。(54)广东省潮州市中级人民法院与潮州保险监管分局2012年联合印发的《关于建立潮州市保险争议诉调对接工作机制的若干意见》中已经有此要求，从五年来运行的效果来看，在统一裁判标准方面取得了较为显著的进展。http:∥www.circ.gov.cn/web/site53/tab4664/info3962212.htm，最后访问时间：2017年8月6日。另外，还可以探索行业自治的诉调对接模式，即由保险行业协会主导，组成司法机关、相关执法机关(如交警)、行业和涉案公司共同参与的调处机构，由此汇集各方的利益诉求，在最大程度上实现司法机关与各相关方的意见一致。

当然，最有力的“杀手锏”还是赋予调解机构裁决书以强制性法律效力，在独立第三方与依托行业协会建立的解纷模式中，一般都确认了对消费者单方有利的裁决具备约束力，保险企业必须执行的原则。2007年，中国保监会发布了《关于推进保险合同争议快速处理机制试点工作的指导意见》，提出“在有条件的地区，调解处理机构可以直接作出仅对保险公司有约束力的裁决决定”，实践中得到了保险公司和消费者的广泛认可，(55)郑伟：《保险消费者权益保护: 机制框架、国际经验与政策建议》，《保险研究》2012年第3期。未来可以考虑将这一做法上升为全国统一适用的规范。