“亲亲相隐”或“大义灭亲”：人伦秩序与公共秩序的关系研究

文/李俊

党的十九大报告指出，全面依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障，全面推进依法治国总目标是建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家。显然，中国特色社会主义法治体系的建立必须批判继承中外法治传统，而现代法治一个无可回避的问题是，当法律与亲情发生冲突时，我们该如何选择?学术界大多从人伦秩序的维护及法律对亲情的关照角度，援引古代司法中的“亲亲相隐”，这有其合理价值。但在当前恶性犯罪不断增长的背景下，公共秩序的维护亦不容忽视。事实上，在某些情况下维护人伦秩序就是对公共秩序的破坏，即是说“大义灭亲”对于公共秩序的形成和保护是否仍有其合理价值而需要倡导呢?这个问题必须置于理论与实践、历史与现实之中加以考察，而不是简单主张“亲亲相隐”或“大义灭亲”。

“亲亲相隐”与“大义灭亲”立法的理论依据

“亲亲相隐”是指当某人的行为应当受到法律制裁时，其亲属出于自己真实情感的要求，可以选择保持沉默，而不必以严格的法律规范要求自己一定要举报自己的亲人。“大义灭亲”是指为了维护正义而舍弃血缘亲情，使自己的有恶行的亲人受到惩罚。需要说明的是，本文仅讨论亲属对他人实施的犯罪行为，而不讨论亲属之间的犯罪行为。事实上，“亲亲相隐”与“大义灭亲”这两种对立的社会现象存在于大多数国家之中，而与“大义灭亲”相比，“亲亲相隐”更为普遍。因此，各国立法中相应地更强调“亲亲相隐”，而不是“大义灭亲”。

“亲亲相隐”与“大义灭亲”在立法理论上都有其合理性。而在这一对矛盾的背后，隐藏的命题是人伦秩序与公共秩序的关系。两者有一致的一面，人伦秩序是公共秩序的一个重要方面，构建和谐的人伦秩序有助于构建和谐的公共秩序。试想社会成员如果漠视家庭内部的规则，父不父，子不子，夫不夫，妻不妻，还能遵守其他规则吗?显然，“亲亲相隐不仅符合百姓对于血缘亲情的重视，对圆满家庭的渴求，在维护社会秩序方面也有着积极意义”。同样，良好的公共秩序也有助于人伦秩序的维护，当大众普遍遵守公共领域的社会规范时，他们一般也能与其他家庭成员、亲戚、朋友和谐相处。然而，两者也有冲突的一面，即如果公民为了维护人伦秩序，在亲属犯罪时不举报、不作证，而且为其脱逃、脱罪提供便利，则公共秩序受到威胁。反之，公民为了维护公共秩序而举报亲属或作对其不利的证词，将会极大地伤害亲情，不利于人伦秩序的维护。笔者认为，对于“亲亲相隐”与“大义灭亲”，我们不能采取一边倒的做法，过度摒弃“亲亲相隐”而倡导“大义灭亲”，或者过度倡导“亲亲相隐”而摒弃“大义灭亲”都是片面的，而应基于人伦秩序与公共秩序的辩证关系，正确地设定“亲亲相隐”与“大义灭亲”的边界。这一点是既往研究很少涉及的，同时既往研究大多数是理论上的阐释，缺乏实证研究的佐证。而本文则基于更深层次的秩序考量，以实证研究为基础，可能会更具有说服力。

公民告亲行为的实证考察

2014年，华东政法大学社会发展学院组织了二期上海市居民法律认知与行为调查。该调查主要了解城市居民法律认知与法律行为的现状及其影响因素，其中涉及公民的告亲行为。

调查发现，对于“当您发现家庭成员违法乱纪时，您是否会举报或投诉？”项目，在2239个调查对象中，选择“一般情况下会”的为19.79%：选择“严重情况下会”的为52.17%：选择“都不会”的为28.05%。可见，严重情况下告亲的比例最大，而任何情况下都不告亲的人也占较大比例。由于因变量——公民的告亲行为是多分类变量，故运用多分类logistic回归分析，建立回归模型。模型一针对维度一——对家庭成员的信任度，模型二针对维度二——法律素质，模型三针对维度三——对意识形态的认同度，模型四是全模型，包括所有维度。

模型一针对维度一——对家庭成员的信任度。在模型整体检验通过（P=0.0004）的情况下，进一步分析自变量对因变量的影响。数据表明，将“一般情况下会”与“都不会”相比较，可以发现其对告亲行为没有显著影响（P=0.589）。而将“严重情况下会”与“都不会”相比较，可以发现其对告亲行为有显著影响（P=0.008），方向为负向。这表明在家庭成员严重违法乱纪的情况下，对家庭成员的信任度越高，越不会举报或投诉其违法乱纪行为。假设一得到部分检验。可能的解释是，中国人自古以来非常看重亲情，自觉维护人伦秩序，由此不会主动告发亲人的违法乱纪行为，即“亲亲相隐”。即便是在当前强调民主法治的语境下，亲情仍然具有突出的影响，这反映出人性中感性自私的根深蒂固。正如休谟所说：“我们承认人们有某种程度的自私：因为我们知道，自私是和人性不可分离的，并且是我们的组织和结构中所固有的。”

模型二针对维度二——法律素质。在模型整体检验通过（P=0.0000）的情况下，进一步分析该维度下的两个指标对因变量的影响。第一，法律认知。数据表明，将“一般情况下会”与“都不会”相比较，可以发现法律认知对告亲行为有显著影响（P=0.000），方向为正向。将“严重情况下会”与“都不会”相比较，同样发现法律认知对告亲行为有显著影响(P=0.000)，方向为正向。这表明法律认知程度越高，越会举报或投诉家庭成员违法乱纪行为。假设二得到检验。第二，守法意愿。数据表明，将“一般情况下会”与“都不会”相比较，可以发现守法意愿对告亲行为没有显著影响（P=0.701）。而将“严重情况下会”与“都不会”相比较，可以发现守法意愿对告亲行为有显著影响（P=0.011），方向为正向。这表明在家庭成员严重违法乱纪情况下，守法意愿越强，越会举报或投诉家庭成员违法乱纪行为。假设三得到部分检验。可能的解释是，公民的法律素质越高，越会遵纪守法，不会纵容家庭成员的违法乱纪行为，尤其是严重违法乱纪行为。因为与人伦的内化相同，法律的信仰也是一种内化，如果个体对法律的信仰十分坚定，则“亲亲相隐”反而使其感到极为不安。

模型三针对维度三——对意识形态的认同度。在模型整体检验通过（P=0.0000）的情况下，进一步分析该维度下的两个指标对因变量的影响。第一，对个人利益服从集体利益的认同度。数据表明，将“一般情况下会”与“都不会”相比较，可以发现其对告亲行为没有显著影响（P=0.602）。而将“严重情况下会”与“都不会”相比较，可以发现其对告亲行为有显著影响（P=0.000），方向为正向。这表明在家庭成员严重违法乱纪的情况下，对个人利益应服从集体利益的认同度越高，越会举报或投诉家庭成员违法乱纪行为。假设四得到部分检验。可能的解释是，公民受社会主义意识形态的影响越深，越认同个人利益应服从集体利益，越无法容忍家庭成员的违法乱纪行为，尤其是严重违法乱纪行为，因而会“大义灭亲”。第二，是否党员。数据表明，将“一般情况下会”与“都不会”相比较，可以发现是否是党员对告亲行为有显著影响（P=0.016），方向为正向。即党员相对于非党员，一般情况下会举报或投诉家庭成员的违法乱纪行为。而将“严重情况下会”与“都不会”相比较，却发现是否是党员对告亲行为没有显著影响（P=0.117），两者相矛盾。因为如果是否是党员确实对告亲行为有显著影响，那么或者“一般情况下会”与“严重情况下会”同时存在，或者“严重情况下会”而“一般情况下不会”，而不是模型三表明的“一般情况下会”而“严重情况下不会”。假设五尚需进一步检验。

模型四是全模型，包括所有维度。在模型整体检验通过（P=0.0000）的情况下，进一步观察三个维度下的所有指标对因变量的影响是否有变化。数据表明，对家庭成员的信任度、法律认知、守法意愿、对个人利益应服从集体利益的认同度对告亲行为仍有显著影响，且显著性水平与方向均没有变化。而对于是否是党员对告亲行为的影响，无论将“一般情况下会”与“都不会”相比较，还是将“严重情况下会”与“都不会”相比较，都表明是否是党员对告亲行为没有显著影响（P=0.053和P=0.173）。假设五没有得到检验。可能的解释是，当前很多人入党并不是出于对共产主义的信仰，而是有着较强的功利性目的，如考公务员、提干、晋升等。因而，在家庭成员违法乱纪，哪怕是严重违法乱纪的情况下，部分党员也不会出于对共产主义的信仰而“大义灭亲”。

本文基于理论仅考察了三个维度对告亲行为的影响，未来的实证研究还可以考虑将更多影响因素纳入其中。与“亲亲相隐”与“大义灭亲”立法的理论依据同样充分一致，实证研究也发现在现实社会生活中公民的告亲行为呈现出“亲亲相隐”与“大义灭亲”并存的状态，即非一味“亲亲相隐”，也非一味“大义灭亲”。因此，必须在全面考察人伦秩序与公共秩序关系的基础上进一步完善相关法律。

人伦秩序与公共秩序关系的立法启示

刑事诉讼法的修改表明法律开始关注亲属身份权利，反映出法律对人伦、人性的回归。未来还应增加关于亲属犯包庇窝藏罪、伪证罪、妨害作证罪等予以减轻或者免除处罚的内容。并对“亲亲相隐”的适用条件，如多大范围内的亲属可以适用，哪些案件可以适用，减轻处罚的幅度等作出详细的规定。例如，刑事诉讼法可以在一定程度上免除被告人近亲属的作证义务。如在第六十条第一款和第二款的规定之后可以补充规定，如被告人的近亲属不负有作证的义务。但被告人如果是危害国家安全的犯罪或者是针对近亲属的人身犯罪除外。

在现有法律中完全引入“亲亲相隐”短期内可能会增加司法成本，如俞荣根指出：“‘亲亲相隐’权的实施，肯定会给官府侦查、缉捕、审判、惩罚犯罪增加难度，带来干扰，甚至会使罪犯逃脱法网。”但是从长远来看，对于维系家庭稳定和社会和谐是很有必要的。但矫枉也需防止过正。主流舆论对“亲亲相隐”的推崇使得与之相左的观点非常少见，即在特殊情况下，应该“大义灭亲”，优先维护公共秩序。甚至有学者列举其他国家立法，说明即便是在危害国家安全的情况下，也应该保障公民“亲亲相隐”的权利。这一绝对的法律保护，当然杜绝了司法专横、强迫作证的可能，但公共秩序如何维护?尤其在当前严重暴力犯罪、跨国有组织犯罪、预谋共同犯罪、恐怖主义犯罪、黑社会性质组织犯罪愈演愈烈的情势之下，维护公共秩序的难度加大。

笔者认为，在现代法治社会，法律已经成为社会治理的首要规范。法律的社会功能之一是维护社会秩序，其中包括人伦秩序（家庭关系和亲属关系的稳定和谐）与公共秩序（社会的稳定和谐）。在两种秩序发生冲突时，一般情况下应当维护人伦秩序，因为这是人最基本的价值需求，法律不能置之不顾：而在特殊情况下，如涉及恶性犯罪，就必须强调公共秩序维护的优先性。具体说来，对于亲属拒证权适用的案件范围应该有如下考量。

第一，对于一般犯罪，应完全适用亲属拒证权。从现有立法来看，我国仅有“出庭豁免”模式的亲属拒证权，而没有“证言豁免”模式的亲属拒证权，亲属仍然有义务在刑事诉讼的其他阶段如侦查阶段作证，这显然不利于人伦秩序的维护。就一般犯罪而言，由于其社会危害性可以控制，应完全适用亲属拒证权，即赋予亲属证人拒绝陈述对被告人不利证言的权利，由此使被告人的亲属不再陷入情与法的冲突，被告人也不会对亲属心生怨恨，从而有利于亲情的维护与家庭的和谐。

第二，亲属拒证权不适用于恶性犯罪。传统刑法将法益分为国家法益、社会法益以及个人法益三个层次。一般来说，国家法益高于一切，社会法益又高于个人法益。因此，对于危害国家安全以及国防利益的行为无豁免空间。再者，对于危害公共安全的行为，由于针对的是不特定对象实施的犯罪，其危害范围以及危害结果往往难以估计，因而对隐匿该行为的近亲属也不能因适用“亲亲相隐”原则而免除刑事责任。王剑认为，为了平衡“亲亲相隐”制度和社会公共价值之间的冲突，一些犯罪类型不能适用这一制度。例如，危害国家安全的犯罪与严重危害公共安全的犯罪因为极大地危害了国家和社会的安全，如果不严惩，则可能对国家利益带来很大的损害。陆建红与杨华也认为，应严格限制“大义灭亲”的义务领域。在这一领域中，禁止亲亲相隐。在涉及严重危害国家安全、社会公共利益的案件中，公民是“大义灭亲”还是“亲亲相隐”，法律强制其必须选择。可见，亲属拒证权不适用于恶性犯罪。对于恶性犯罪，亲属可以不告发，但不告发不等于不接受调查。亲属在调查中应该如实陈述，否则将承担法律责任，只不过相对非亲属来说应减轻处罚。这是因为每个个体或家庭权利的实现都需要一个稳定和谐的社会环境，对少数个体或家庭权利的保护不能以牺牲社会大众的权利为前提。在法律上，永远存在多数人的权利保护与少数人的权利保护之间的冲突，但一般来说国家法只能是在保证整体社会安全的情况下再谈少数人权利的保护，这是法律之所以存在并发展的根本原因。

综上所述，“亲亲相隐”仅限于一般犯罪，因为一般犯罪对公共秩序的危害并不严重，而且在这种情况下相对于公共秩序而言，人伦秩序的维护更加重要。同时，在一般犯罪中，“大义灭亲”是根本没有期待可能性的，因为大多数公民都不会认为“亲亲相隐”是错误的，由此造成从亲属那里收集证据的困难很大，不符合公共秩序构建的效率原则。但对于恶性犯罪，如果仍然主张“亲亲相隐”则不合理，因为这会导致更多的人受到伤害，公共秩序也会荡然无存。此外，在这种情况下，尽管维系血缘亲情的本能使得大多数公民仍然不会“大义灭亲”，但人毕竟是有理性的，能够意识到恶性犯罪对他人、对社会的极大危害，他们会因为“亲亲相隐”而承受巨大的心理压力，由此有可能“大义灭亲”。事实上，一般犯罪维护“亲亲相隐”，恶性犯罪提倡“大义灭亲”完全符合我国当前宽严相济的刑事政策。所以，不能仅仅因为人伦秩序是先赋的，公共秩序是后致的，在特殊情况下仍然坚持人伦秩序优先：更不能因为“大义灭亲”的期待可能性较小，而完全否认它的合理性，而应根据不同情况设定是人伦秩序优先还是公共秩序优先，进而决定“亲亲相隐”亦或“大义灭亲”。