论骗取贷款罪的行为构造——兼与张明楷教授、孙国祥教授商榷

文/周铭川

近日拜读了张明楷教授发表于《清华法学》2019年第5期的《骗取贷款罪的构造》一文，深感受益匪浅。该论文的核心，是将刑法和司法解释为本罪规定的三种犯罪构成视作同一种犯罪构成，为此不得不将三种犯罪构成所不同的构成要素视为客观处罚条件，然后在贷款诈骗罪是骗取贷款罪的一种这一观念下，用贷款诈骗罪的行为构造来分析本罪的行为构造。这种观念和分析方法值得商榷。

刑法和司法解释为本罪基本犯规定了三种犯罪构成

犯罪构成作为犯罪成立各个条件的总和，对其界定必须以刑法和司法解释的具体规定为依据。《刑法》第175条之一为本罪规定了基本犯和加重犯两类犯罪构成，基本犯是指因骗贷给金融机构造成重大损失或有其他严重情节的行为，加重犯是指因骗贷给金融机构造成特别重大损失或有其他特别严重情节的行为。

最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下文简称“追诉标准”）第27条将重大损失和其他严重情节规定为：以欺骗手段取得贷款，数额在100万元以上；以欺骗手段取得贷款，给金融机构造成直接经济损失数额在20万元以上；虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款；其他给金融机构造成重大损失或有其他严重情节的情形。根据追诉标准的规定，多次是指三次以上，未达到上述数额标准是指达到该数额的80%以上（下文简称“接近标准”）。

刑法和追诉标准共同为本罪基本犯规定了三种犯罪构成：第一种是造成损失型骗贷，指因骗贷给金融机构造成直接经济损失20万元以上的情形；第二种是金额巨大型骗贷，指骗贷金额100万元以上的情形；第三种是多次违法型骗贷，指多次骗贷并且累计数额符合接近标准的情形。

造成损失型骗贷的行为构造

造成损失型骗贷的行为构造是：行为人产生骗贷故意→实施骗贷行为→金融机构误以为行为人符合贷款条件→向行为人发放贷款不满100万元→行为人取得贷款→因无法按期归还贷款本息，给金融机构造成损失20万元以上。

（一）造成损失型骗贷的构成要件结果是造成重大损失而不是骗取到贷款

在该种情形中，取得贷款是本罪的结果还是欺骗行为完成的标志？观点一认为，本罪是结果犯，因为成立本罪要求“取得贷款”。观点二认为，本罪是行为犯、情节犯，只要具有骗贷数额巨大或多次骗贷等其他严重情节，即可构成本罪，给金融机构造成重大经济损失只是该罪的选择性要件。两者的相同缺陷在于，误以为本罪只有一种犯罪构成，试图以一种形态来概括三种犯罪构成的形态，因而无法得出正确结论。将取得贷款视为构成要件结果也不妥，因为取得贷款仅是本罪构造的中间环节，至此尚无法达到既遂，只有造成重大损失才是本罪构造的最终环节，才能达到既遂，取得贷款只是骗贷行为实施完成的标志。

（二）造成损失型骗贷的主观罪过是对结果的过失而不是对行为的故意

对造成损失型骗贷是故意犯还是过失犯有多种观点。观点一认为，行为人对重大损失的心理是过于自信的过失，对骗贷行为和严重情节则是故意，是复合罪过。观点二认为，本罪是针对骗贷行为的故意犯罪，造成重大损失只是客观的超过要素。观点三认为，本罪是针对重大损失的复合罪过，行为人对重大损失既可能出于过失也可能出于间接故意，重大损失是判断罪过根据的构成要素。

造成损失型骗贷的罪过只能是过失。首先，对罪过形式的判断依据是对构成要件结果的心理态度，不是对骗贷行为的心理态度。如果仅骗贷而没有造成重大损失，不能构成造成损失型骗贷。其次，造成重大损失是使骗贷行为的社会危害性增高至可罚程度的客观构成要素，不是客观的超过要素，要求行为人对此至少具有过失，否则违反责任主义。最后，之所以对造成重大损失不能是故意，是因为如果是故意，则应当构成贷款诈骗罪。

（三）造成重大损失不是本罪的客观处罚条件

张明楷教授分两步来论证造成重大损失是本罪客观处罚条件。第一步是否定重大损失是本罪构成要件结果，理由包括：第一，因为诈骗犯罪不可能是过失犯罪，所以本罪也只能是故意犯罪；第二，如果认为重大损失是构成要件结果，那就需要行为人对重大损失具有故意，这已经构成贷款诈骗罪；第三，不能认为本罪可以由过失构成，否则会形成刑法只规定处罚过失的本罪而没有规定处罚故意的本罪的局面；第四，如果说对重大损失可以是过失与间接故意，那么对严重情节也可以是过失与间接故意，这明显违背责任主义；第五，认为重大损失是构成要件结果不能说明本罪既遂时点，因为只要取得贷款就应认定为既遂，不能以造成重大损失为既遂时点；第六，将重大损失作为构成要件结果会导致本罪既遂时点不统一，因为对严重情节的骗贷行为只能以取得贷款作为既遂时点，而本罪只有一种行为类型，不能具有两种既遂标准；第七，认为重大损失是构成要件结果不能解释乙教唆甲拒不归还贷款本息的共犯现象，因为甲在乙教唆之前早已骗取到贷款，无法认为乙是教唆犯。

以上几点理由均值得商榷。第一点理由错在用诈骗犯罪不能是过失犯罪来推断本罪也不能是过失犯罪。本罪比诈骗犯罪多了一个因过失导致对方财产损失的环节。第二点理由错在误以为只有故意犯罪中才有构成要件结果，误认为对构成要件结果只能具有故意。第三点理由错在不是根据刑法和追诉标准的条文来解释，违背了刑法解释是对刑法条文进行解释的常理。第四点理由错在忽略追诉标准对本罪构成的明文规定，抽象地比较重大损失和严重情节的地位。第五点理由错在没有区分造成损失型骗贷与金额巨大型骗贷，前者的确应当以取得贷款为既遂时点，但后者只能以造成重大损失为既遂时点。第六点理由错在忽略了追诉标准为本罪规定了三种犯罪构成的事实，误以为同一种犯罪只能有一个既遂标准。第七点理由错在忽略乙可以构成教唆甲实施变合法占有为非法占为己有的侵占罪。

张教授的第二步是论证重大损失是本罪客观处罚条件，理由包括：第一，只要以欺骗手段取得贷款就成立本罪，只是还必须具备重大损失这一客观处罚条件才能科处刑罚；第二，从《贷款通则》《商业银行法》和相关犯罪规定来看，符合构成要件的骗贷行为本身就完全具备值得科处刑罚程度的不法与责任；第三，虽然将重大损失作为客观处罚条件会扩大本罪认定范围，但并不会扩大处罚范围，因为最终处罚时仍然要受重大损失的限制。

以上理由均值得商榷。第一，认为仅骗贷就具有值得科处刑罚程度的不法与责任违反了刑法和追诉标准的明文规定。第二，不能用其他犯罪的定罪标准来推断本罪不需要造成重大损失就能构成犯罪。第三，张教授类比本罪与高利转贷罪等罪却不类比本罪与贷款诈骗罪，而贷款诈骗罪必须骗取数额2万元以上才能构成犯罪。第四，将不构成犯罪的骗贷行为认定为犯罪已经是对行为做出了构成犯罪的否定评价。第五，忽略了追诉标准关于多次违法型骗贷的规定。

客观处罚条件具有公认的基本含义，是指犯罪成立之后用以发动刑罚权的外部条件，其与犯罪成立要件没有关系，不会影响行为的违法性，而与犯罪成立要件具有本质的不同。而骗贷造成重大损失是骗贷行为社会危害性的集中表现，是设立本罪的实质理由，因此是给违法性提供根据的构成要素，不是客观处罚条件。

金额巨大型骗贷的行为构造

金额巨大型骗贷的行为构造是：行为人产生骗贷故意→实施骗贷行为→金融机构误以为行为人符合贷款条件→向行为人发放贷款→取得贷款100万元以上。

（一）金额巨大型骗贷是抽象危险犯而不是结果犯和行为犯

对于金额巨大型骗贷，有观点认为，本罪是结果犯，取得贷款是构成要件结果和既遂标志；有观点认为，既然以欺骗手段骗取贷款100万元以上即构成本罪，则此时本罪就是行为犯。实际上，该种情形是抽象危险犯，不是结果犯和行为犯。

首先，通说认为，行为犯是指只要实施构成要件行为就能成立的犯罪，结果犯是以构成要件结果的发生为必要的犯罪。而取得贷款并不是构成要件结果，因为构成要件结果必须具有结果的质的规定性，必须能够体现法益侵害。本罪法益是金融机构对贷款本息的所有权，仅仅取得贷款并不能侵害这种法益。

其次，划分行为犯和结果犯需要考虑划分的目的以及实质标准。结果犯之所以要以结果作为构成要素，是因为在结果犯中只有结果才能体现法益侵害，刑法预防和惩罚的是出现结果。行为犯之所以不需要以结果作为构成要素，是因为行为本身就能体现法益侵害，行为本身就是刑法惩罚和预防的对象。抽象危险犯既不是行为侵害法益，也不是结果体现法益侵害，而是因为某类行为具有导致某种结果发生的较大概率而提前处罚行为，其危险是作为立法理由的拟制的危险，不是具体行为的具体危险，因而是与行为犯、结果犯并列的独立形态。由于骗贷本身并不侵犯金融机构的财产法益，只是由于骗贷造成对方损失的概率相当高，为了更好地预防造成重大损失才提前处罚骗贷行为，因此是抽象危险犯。

最后，孙国祥教授既认为本罪的结果不是造成重大损失或有其他严重情节而是取得了贷款，又认为取得贷款仅仅是表明贷款风险形成的因素，既认为本罪的最低入罪标准是形成贷款风险，又认为造成损失不是本罪结果，这无疑前后矛盾。

（二）不能将金额巨大型骗贷解释成造成损失型骗贷的具体危险犯

孙国祥教授将金额巨大型骗贷解释为造成损失型骗贷的具体危险犯，认为追诉标准规定骗贷金额100万元以上就应追诉是错误的，应当限缩为有造成重大损失的具体危险的行为：有足额担保的骗贷行为不应构成犯罪；案发前主动归还本息的骗贷行为不构成犯罪；以贷还贷、借新还旧的数额不应认定为骗贷数额。这种观点既违背追诉标准的明文规定，又与论者认为取得贷款是本罪构成要件结果的观点自相矛盾，因而受到张明楷教授的严厉批判。他指出，根据追诉标准，只要骗贷金额100万元以上就属于其他严重情节，就应予追诉。一是本罪法益并非只是金融机构的财产，还包括贷款秩序；二是骗贷本身就对金融机构信贷资金形成了危险；三是即使是完全符合条件的贷款也可能给金融机构造成重大损失；四是贷款诈骗罪是骗取贷款罪的一种特别情形，既然有足额担保的贷款诈骗行为可以构成贷款诈骗罪，则有足额担保的骗贷行为也能构成本罪。

虽然张教授的批判是正确的，但其第一、四点理由不妥。其一，本罪的保护法益不包括抽象的贷款秩序，因为刑法设立本罪的实质理由是骗贷行为造成重大损失或者有造成重大损失的具体危险。其二，构成贷款诈骗罪需要具备非法占有目的和给对方造成财产损失等要素，如果提供了足额担保，就表明行为人不具有非法占有目的，不能构成该罪。其三，将贷款诈骗罪视为骗取贷款罪的一种特别罪名明显不妥，忽略了诈骗犯罪与非诈骗犯罪的本质区别。

（三）骗贷金额不是客观处罚条件

张明楷教授认为，由于骗贷金额与重大损失在犯罪构成中的地位是并列的，既然重大损失是客观处罚条件，则骗贷金额也应当是客观处罚条件。

客观处罚条件有着公认的基本含义，是指犯罪成立条件之外的用于发动刑罚权的外部条件，这种条件无法还原为构成要素、违法要素或责任要素，否则就不属于客观处罚条件。行为人在申请贷款时，对于申请多少金额是明知的，并且数额是骗贷行为不可缺少的金钱的属性，不可能存在不具有骗贷数额的骗贷行为，既然金额和行为不可分离，就不应当将骗贷行为视为构成要素而将骗贷金额视为客观处罚条件。因骗贷给金融机构造成20万元以上损失是骗贷行为所造成的后果，骗贷金额达100万元以上是骗贷行为本身的程度，两者的性质明显不同，即使认为前者是客观处罚条件，也无法据此认为后者也是客观处罚条件。

多次违法型骗贷的行为构造

根据追诉标准第27条第3项的规定，多次违法性骗贷是指三次以上骗贷并且累计数额符合接近标准的行为，其行为构造是前两种构成的组合。

（一）多次违法型骗贷是指三次以上骗贷并且累计数额符合接近标准

结合多次犯理论，对多次骗贷可能有三种理解。第一种是认为对多次骗贷无须考虑累计数额是否符合接近标准，可以不考虑骗贷金额和损失数额。这种理解可能导致将一些不具有严重社会危害性的行为作为犯罪来打击。第二种是认为每次骗贷都应当符合接近标准。这种理解可能导致与前两种构成相冲突，因为如果每次骗贷都符合接近标准，则两次累计即能达到前两种构成的数额标准，从而应当以前两种构成论处。第三种是认为对多次骗贷既要考虑骗贷次数，又要考虑累计数额，只要并且只有累计数额符合接近标准才能适用。这种理解既考虑了接近标准，又考虑了多次骗贷所体现的人身危险性和主观恶性，比较符合追诉标准的本意。

（二）多次违法型骗贷中的“多次”是构成要件要素和责任要素

关于多次犯中“多次”的性质和定位也有多种观点。观点一认为，多次盗窃中的多次属于客观的超过要素，不是构成要素，不需要行为人对之具有认识。观点二认为，多次盗窃属于典型的构成要素和违法要素，要求行为人对之具有认识，多次行为的法益侵害性主要靠行为的次数来说明。观点三认为，多次本身没有任何实体意义，不会给行为的违法性提供实质根据，不是不法构成要素，但由于多次能够在评价上决定刑罚的启动，因此是客观处罚条件。以上观点均缺乏说服力。

就多次违法行为犯罪化的实质根据而言，有人身危险性说、人格责任说、量变积累成质变说、整体社会危害性说、违法性和责任增加说等观点。其中，认为多次实施违法行为能使行为的法益侵害性或违法性增加的理由是错误的，因为法益侵害性或违法性是客观的，一旦发生，其单次的量和累计的量都是固定不变的。如果多次的量累计相加已经达到定罪标准，则直接构成数额犯而不是多次犯。因此，对多次违法行为犯罪化的实质根据只能从主观上的人身危险性和主观恶性来说明。反复多次实施违法行为既表明再次实施违法行为的可能性很大，需要加强特殊预防，又表明主观恶性较大，需要加大对其罪责的否定评价。正是由于“多次”所体现的人身危险性和主观恶性更大，才使多次违法行为作为一个整体达到值得追究刑事责任的程度。从犯罪成立条件角度考虑，第一次、第二次违法行为均不构成犯罪，只有满了三次才导致将三次的总和视为犯罪，因此“满了三次”是犯罪成立条件之一，不是犯罪成立条件之外的客观处罚条件。