非物质文化遗产的地理标志保护研究*

杨 永

一、我国非物质文化遗产与地理标志立法概况

(一)我国非物质文化遗产概况

联合国教科文组织在2003年第32届大会上通过《保护非物质文化遗产公约》。我国在2004年加入该公约，该公约要求“各缔约国应根据自己的国情拟订一份或数份关于这类遗产的清单，并应定期加以更新。”(1)《保护非物质文化遗产公约(2003)》，中国非物质文化遗产网，http://www.ihchina.cn/Article/Index/detail?id=11668，访问日期：2020年10月13日。我国分别在2006年、2008年、2011年公布了“国家级非物质文化遗产名录”。随着2011年《非物质文化遗产法》的实施，“国家级非物质文化遗产名录”更名为“国家级非物质文化遗产代表性项目名录”。2014年公布了第四批“国家级非物质文化遗产代表性项目名录”。这些代表性项目体现了优秀传统文化，具有重大历史、文学、艺术、科学价值。目前为止，共有1372个非遗代表性项目被收入国家级名录，包含扩展项目在内共有3154个子项。非遗代表性项目分为十大门类，分别为：民间文学，如白蛇传传说、梁祝传说、孟姜女传说等；传统音乐，如川江号子、蒙古族呼麦、唢呐艺术等；传统舞蹈，如秧歌、高跷、锅庄舞等；传统戏剧，如昆曲、秦腔、京剧等；曲艺，如苏州评弹、河南坠子、山东琴书等；传统体育、游艺与杂技，如吴桥杂技、少林功夫、太极拳、抖空竹、蹴鞠等；传统美术，如杨柳青木版年画、剪纸、曲阳石雕等；传统技艺，如宜兴紫砂陶制作技艺、茅台酒酿制技艺、乌龙茶制作技艺等；传统医药，如传统中医药文化、苗医药、回族医药等；民俗，如元宵节、查干淖尔冬捕习俗、汉族传统婚俗等。随着我国非遗数量的增加，由此产生的利益成为保护的重要内容。非遗保护战略已经成为知识产权战略的重要内容，知识产权可以为非遗提供积极性和消极性保护。(2)严永和：《论我国少数民族非物质文化遗产知识产权保护之制度构建》，《文化遗产》2013年第4期。在知识产权体系内，地理标志保护非遗具有制度优势。

(二)我国地理标志立法概况

地理标志作为受保护的知识产权，2020年5月由全国人大通过的民法典对此进行了规定，2020年9月中欧领导人会晤中宣布正式签署《中欧地理标志协定》。前者是对我国地理标志保护实践的肯定，后者是我国第一个高水平的地理标志保护双边协定。我国最初仅以1985年3月19日加入的《保护工业产权巴黎公约》为依据进行地理标志保护，该公约保护原产地名称这一知识产权。目前，原产地名称在我国以地理标志的方式进行保护。国内在加入《保护工业产权巴黎公约》之前并无相关立法，不存在此类受保护的知识产权。此后，原中国国家工商行政管理局商标局据此下发《就县级以上行政区划名称作商标等问题的复函》(1986年)、《关于保护原产地名称的函》(1987年)、《关于整顿酒类商标工作中几个问题的通知》(1989年)等文件，推动地理标志保护的发展。可以说，在很长一段时间内，实践走在了立法的前面。随着地理标志保护工作的深入进行，相关制度也不断完善。我国地理标志保护在2001年形成了依据《商标法》注册的地理标志商标体系，在2005年形成了依据《地理标志产品保护规定》核准的地理标志产品体系，以及在2008年依据《农产品地理标志管理办法》登记的农产品地理标志体系。《商标法》《地理标志产品保护规定》《农产品地理标志管理办法》都对地理标志进行了定义。虽然在用语上有所不同，但是都强调了“自然因素”和“人文因素”。商标法对地理标志的定义比较典型，将地理标志定义为“指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。”(3)“中华人民共和国商标法(2019年修正)”，国家知识产权局，https://www.cnipa.gov.cn/art/2019/6/25/art_104_67808.html，访问日期：2020年10月13日。这与国际上比较流行的定义既有密切联系，也有区别，前者体现了中国的开放与包容，后者反映了中国的特色与创新。世界贸易组织对地理标志的定义最具国际影响力，将地理标志定义为“识别一种原产于某一成员方境内或境内某一区域或某一地区的商品的标志，而该商品特定的质量、声誉或其他特性基本上可归因于它的地理来源”。可以看出，世界贸易组织比较强调“地理来源”，而我国地理标志制度把“自然因素”和“人文因素”并列，颇具特色和创新。正因为我国地理标志对“人文因素”的重视，为非遗的地理标志保护提供了契机。

目前，大量与非遗相关的产品获得了地理标志保护。总的来看，地理标志为非遗的保护提供了可供选择的法律机制。例如北京市高级人民法院以保护地理标志为由，驳回自然人陆少华将国家级非遗“杨柳青”注册为年画类商品商标。(4)杨永：《地理标志的文化价值研究》，北京：法律出版社2018年，第235页。但是由于地理标志法律制度内部存在较大的冲突，导致地理标志在司法实践中存在个案差异。如鲁锦织造技艺、金华火腿腌制技艺同在2008年列入国家级非遗名录，与其相关的产品“鲁锦”和“金华火腿”都是地理标志，但二者命运不同。2017年最高人民法院公布的编号为46号的有关“鲁锦”的指导性案例，将“鲁锦”认定为通用名称，从而间接否定了对“鲁锦”的地理标志保护(5)房心如：《如何理解商标法中的通用名称——以“山东鲁锦”案为例》，《法制与社会》2019年第6期。。这个其实是有争议的，将“鲁锦”认定为通用名称，在市场上容易误导消费者。“鲁锦”含有产品的地理来源，通常被认为是山东省的特产。现在被认定为是通用名称后，全世界都可以生产并标注“鲁锦”二字。可以说，“鲁锦”被判定为通用名称，与世界范围内地理标志保护扩大化趋势是背离的。与其形成鲜明对比的是“金华火腿”这一地理标志，围绕着“金华火腿”的争讼至今没有停止。但是“金华火腿”保住了地理标志这一护身符，没有被认定为通用名称。(6)浙江龙华知识产权服务有限公司：《我国首例商标权与地理标志权冲突案——“金华火腿”案》，《中华商标》2018年第2期。“金华火腿”争讼是历史原因造成的，我国商标注册之初是允许使用地名的，后来禁止使用县级以上地名，但已经注册的继续有效。

二、我国非物质文化遗产的地理标志保护现状

非遗包括各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。地理标志保护的商品通常来源于某个特定的地区，商品的特定质量、信誉或者其他特征主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定。由此可见，是文化因素将二者联系在一起，使得非遗与地理标志保护具有相当高的契合性。二者在社会价值取向上都具有公共性，在地域范围上具有地方性，在传承上具有民族性。所以，地理标志在非遗的知识产权保护上具有天然的优越性(7)王一玮、王景、段欣：《非物质文化遗产的地理标志保护与产业发展——以云南省大理州为例》，《科技和产业》2019年第7期。。总的来看，非遗知识产权保护的立法供给相对不足，这是因为知识产权保护具有时间性，保护期限受到限制。而地理标志是不受时间限制的知识产权，因此，地理标志保护就显得弥足珍贵(8)李涛：《非物质文化遗产知识产权保护新论》，《文化遗产》2018年第5期。。在所有十大门类的非遗中，并非都适合进行地理标志保护。从国内外实践来看，传统美术、传统技艺和传统医药比较适合采用地理标志保护。探究其原因，严格意义上来说，地理标志并不直接保护非遗，而是保护与非遗密切相关的产品。非遗与相关产品形成互荣共振的关系，产品为非遗的传承带来内生动力，非遗为产品提供智力支撑。传统美术、传统技艺和传统医药都有产品作为载体，这些产品与市场联系紧密，需求旺盛、深受消费者喜爱，而且能够规模生产化，满足一定的技术标准。

(一)地理标志商标保护的国家级非遗项目

1.传统美术类

地理标志商标保护的非遗项目主要包括传统美术类和传统技艺类，取得了很好的效果。传统美术类非遗项目要得到合理的产业化开发，就需要完善的知识产权制度为其保驾护航(9)谭秋华：《浙江传统美术类非物质文化遗产创意产业化开发路径研究》，《浙江艺术职业学院学报》2019年第2期。。在传统美术类非遗项目的保护上，地理标志商标保护具有突出的优势。在已经获得保护的30个国家级传统美术类项目中，有19个选择地理标志商标单一保护方式(见表1)，3个叠加选择了地理标志商标和地理标志产品两种保护方式(见表6)。

表1 传统美术类国家级非遗项目地理标志商标保护一览表(10)表1、表2、表3、表4、表5、表6、表7、表8、表9、表10是课题组根据多年积累的数据统计而成。

2.传统技艺类

地理标志商标在传统技艺类非遗项目保护上也取得了很好的效果，已经获得保护的69个国家级传统技艺类项目中，有43个项目选择了这种保护方式，其中26个选择地理标志商标单一保护方式(见表2)，16个叠加选择了地理标志商标和地理标志产品两种保护方式(见表7)，1个叠加选择了三种保护方式(见表8)。

表2 传统技艺类国家级非遗项目地理标志商标保护一览表

(二)地理标志产品保护的国家级非遗项目

1.传统美术类

地理标志产品在传统美术类非遗项目保护上虽然也取得了较好的效果，但是与地理标志商标相比，还有差距。在已经获得保护的30个国家级传统美术类项目中，只有11个项目选择了这种保护方式，其中8个选择地理标志产品单一保护(见表3)，3个叠加选择了地理标志商标和地理标志产品两种保护方式(见表6)。

表3 传统美术类国家级非遗项目地理标志产品保护一览表

2.传统技艺类

地理标志产品在传统技艺类非遗项目保护上取得了很好的效果，在已经获得保护的69个传统技艺类项目中，有43个项目选择了这种保护方式，其中26个选择地理标志产品单一保护方式(见表4)，16个叠加选择了地理标志商标和地理标志产品两种保护方式(见表7)，1个叠加选择了三种保护方式(见表8)。

表4 传统技艺类国家级非遗项目地理标志产品保护一览表

(三)农产品地理标志保护的国家级非遗项目

目前，农产品地理标志保护的非遗项目只有2项，其中1项选择了农产品地理标志单一保护方式(见表5)，1项叠加选择了三种地理标志保护保护方式(见表8)。

表5 传统技艺类国家级非遗项目农产品地理标志保护一览表

(四)地理标志商标与地理标志产品双重保护的国家级非遗项目

1.传统美术类

地理标志商标与地理标志产品双重保护的国家级非遗项目有19项，其中美术类3项(见表6)。

表6 传统美术类国家级非遗项目地理标志双重保护一览表

2.传统技艺类

地理标志商标与地理标志产品双重保护的传统技艺类国家级非遗项目有16项(见表7)。

表7 传统技艺类国家级非遗项目地理标志双重保护一览表

(五)地理标志商标、地理标志产品和农产品地理标志三重保护的国家级非遗项目

目前，地理标志商标、地理标志产品和农产品地理标志三重保护的国家级非遗项目只有1项(见表8)。

表8 传统技艺类国家级非遗项目地理标志多重保护一览表

三、我国非物质文化遗产地理标志保护存在的问题

(一)区域发展不平衡

我国非遗地理标志保护区域发展不平衡，有的省份数量多，有的省份数量少(见表9)。总的来看，各区域的国家级非遗项目的地理标志保护有两个决定性因素。一是区域内地理标志的数量，二是区域内入选国家级非遗代表性项目名录的数量。两者相辅相成，缺一不可。我国自从2006年开始公布国家级非遗代表性项目名录以来，各省入选的数量就不平衡(见表10)。从发展的趋势来看，入选名录的数量呈现急剧下降后企稳的局面。由此可见，各省拥有的国家级非遗代表性项目不会出现大的变化，新增代表性项目也以扩展性项目为主。我国地理标志保护制度是随着改革开放建立起来的，特别是上世纪九十年代中国加入世贸组织的谈判，知识产权保护成为重要的内容，地理标志保护相关的立法逐渐完善，地理标志保护迅速发展，但各省发展速度不一。总的来看，山东省、四川省、江苏省、浙江省、福建省拥有的地理标志数量以及国家级非遗代表性项目数量较多。因此，地理标志保护的非遗也较多(见表9)。所以，从地理标志保护的非遗数量来看，符合了非遗与地理标志在数量上相互支撑的判断。

表9 地理标志保护的国家级非遗项目区域分布一览表

表10 国家级非遗项目区域分布一览表

(二)保护方式发展不平衡

国家对地理标志和非遗的保护高度重视，加速了地理标志与非遗保护的融合发展。(11)商世民：《地理标志与非物质文化遗产的差异性分析》，《江汉学术》2020年第1期。截止到目前，地理标志产品有2300余件，保护的国家级非遗代表性项目54项。地理标志商标4800余件，保护的国家级非遗代表性项目55项。农产品地理标志3000余件，保护的国家级非遗代表性项目2项。(12)杨永：《地理标志保护问题探析》，《行政与法》2019年第5期。由此可见，非遗主要的保护方式是地理标志商标和地理标志产品，农产品地理标志只有2项。各种保护方式之所以发展不平衡，主要原因有两点。一是这三种保护方式发展的历史不一样。商标法保护方式最早起步，可以追溯到1986年，但是真正快速发展的时间是在2000年以后。地理标志产品的发展时间在1999年，虽然晚于地理标志商标，但是恰好赶上了我国地理标志发展的快速成长期。农产品地理标志发展的时间最短，起步于2008年。我国第一批国家级非遗代表性项目于2006年公布，此时的地理标志商标和地理标志产品的数量已经累计较多，而农产品地理标志保护的法规尚未出台。二是因为地理标志商标、地理标志产品和农产品地理标志保护的范围不同。地理标志商标、地理标志产品的保护范围基本相同，包括了农产品、轻工产品、手工艺品等。农产品地理标志保护的主要是初级农产品，不包含由农产品加工而成的产品。从非遗的地理标志保护来看，主要保护的是传统美术类、传统技艺类和传统医药类。地理标志保护的产品范围成为三种保护方式发展不平衡的一个重要原因。

(三)重复保护问题突出

非遗项目的地理标志保护方式有三种即地理标志商标、地理标志产品和农产品地理标志。从目前的发展情况来看，有的非遗只采用了地理标志商标的保护方式，有的只采用了地理标志产品这种保护方式，有的只采用了农产地理标志这种保护方式，还有的同时采用了地理标志商标和地理标志产品两种保护方式，甚至有的同时采用了三种保护方式。从法律上来看，双重或者多重保护方式并不会增强保护的力度。至于选择哪一种方式，应该根据需要进行选择，例如传统美术类非遗就不宜适用农产品地理标志这种保护方式，而采用地理标志商标这种保护方式就比较合适。传统技艺类的项目虽然可以选择地理标志商标或地理标志产品进行保护，但是采用地理标志产品这种保护方式更适宜。地理标志保护方式的重复，虽然是市场主体选择的结果，但不同保护方式的法律依据、保护机关不同，在法律适用与行政保护的便利性上会有差异性。我国地理标志保护在规则衔接、部门协调等方面存在的问题较多。(13)钟莲：《我国地理标志保护规则困境及体系协调路径研究》，《华中科技大学学报》2020年第1期。国家也早已认识到这个问题的严重性，2011年出台了《关于完善地理标志保护管理体制机制的意见》，要求建立地理标志保护的部际联席协调机制，协调重大问题等，实际效果并不明显。目前，世界上有许多国家存在多种保护方式，但是重复保护问题并不突出，关键是在保护过程引入了检索机制，要求在地理标志审查过程中在已批准的产品中进行检索，如果发现重复问题，则不予保护。

(四)融合发展不充分

非遗项目与地理标志保护融合发展不充分，我国受保护的地理标志已经有一万余件，但保护的相关非遗不足百件。地理标志与非遗的保护基本处在自成体系，各自发展的状态。这可能是因为管理部门不同，如地理标志商标和地理标志产品由知识产权局负责管理，农产品地理标志由农业农村部负责管理，非遗由文化部门负责管理，相互之间缺少协调机制，无法真正深入融合发展。无论是地理标志保护还是非遗保护，政府都起着重要的作用，部门之间的合作是融合发展的推动力量。非遗与地理标志保护融合发展有着广阔的空间。地理标志是依赖人文与自然两种因素而成的知识产权。非遗也具有显著地人文与地域属性。尤其是传统技艺类、传统美术类、以及传统医药类的非遗，其相关的产品基本符合地理标志保护的要求。通过深化二者的融合发展，一方面在地理标志保护的产品中突出非遗这一人文因素，能够大大的提高产品的声誉和特色。另一方面，非遗通过地理标志保护产品这一载体，能够更好地融入到经济社会生活之中，增强自身的活力。

四、提高我国非物质文化遗产地理标志保护水平的对策

(一)深化非遗与地理标志的融合发展

虽然非遗的保护与地理标志的保护依据不同的法律进行，但是二者存在交叉重叠的领域。地理标志作为一项旨在打造地域品牌的制度设计和构想，其本质有利于运用知识产权制度对人类非物质文化遗产等传统资源进行法律保护。(14)孙智：《我国地理标志注册保护: 现状、问题及对策——基于贵州省的实证观察》，《贵州师范大学学报》(社会科学版)2018第5期。目前来看，在传统美术、传统技艺和传统医药领域已经有了交叉发展。只是这种发展的融合处在自发状态中，呈现出单一性和个别性，不具有双向性和普遍性。非遗大多出现在地理标志保护的产品营销过程中，突出宣传生产技艺是非遗。非遗与地理标志的融合要进一步深入发展，就要在两个方面发力。一是在非遗的展示过程中，同时展示产品，并且强调此种产品受地理标志保护这一特征。如此一来，不仅可以让地理标志登上非遗的展示舞台，而且能够强调非遗受地理标志这一知识产权保护。符合《国家知识产权战略纲要》提出的“扶持地理标志产品，促进具有地方特色的自然、人文资源优势转化为现实生产力”这一要求。二是地理标志保护的产品展示过程中，同时展示产品依存的非遗。不仅可以增加产品的人文底蕴和历史厚重感，而且有利于非遗的传承与传播。符合《非物质文化遗产法》明确提出的“国家鼓励和支持发挥非遗资源的特殊优势，在有效保护的基础上，合理利用非遗代表性项目开发具有地方、民族特色和市场潜力的文化产品和文化服务”这一规定(15)“中华人民共和国非物质文化遗产法(中华人民共和国主席令第四十二号)”，中国非物质文化遗产网，http://www.ihchina.cn/zhengce_details/11569，访问日期：2020年10月26日。。由此可见，非遗与地理标志的深入融合发展有着法律支撑和政策扶持，在发展过程中要主动相互借力。

(二)拓展传统美术类非遗项目的地理标志保护范围

目前，国家级传统美术类非遗项目的地理标志保护范围比较窄，主要集中在雕刻类和刺绣类项目。在已经采取地理标志保护的30个传统美术类项目中，其中雕刻类共有9项，包括了嘉祥石雕、嘉定竹刻、东阳木雕、琥珀雕刻等。刺绣类共有10项，包括了苏绣、湘绣、苗绣、堆锦、汴绣、汉绣等。总的来看，这些项目与经济社会生活有着密切的联系，有的已经发展成为地方支柱性特色文化产业。如嘉祥石雕，已经建立起石雕文化产业园，从业的石雕艺人多达两万余人(16)张汉文：《关于嘉祥石雕雕刻技艺传承与发展的调研》，《人文天下》2016年第3期。。苏绣的发展也是如此，仅苏州镇湖从业的绣娘就有8000多人(17)陆信义、徐世清：《苏绣产业在原产地苏州西部三镇的发展状况比较》，《江苏丝绸》2018年第12期。。事实上，地理标志在传统美术类非遗保护范围上还存在很大的拓展空间，尤其是在民间有着广泛影响力并深受百姓喜爱的传统美术类非遗，例如剪纸艺术和年画艺术。目前，在众多的剪纸类和年画类国家级非遗项目中，只有梁平木版年画采用了地理标志保护，尚无剪纸采用地理标志保护。在这些领域，司法实践已经有了先例，起到了很好的示范作用。2004年6月24日，自然人陆少华提起“杨柳青”商标注册申请诉讼。在诉讼过程中，北京市高级人民法院认为“杨柳青”年画历史悠久，有自身鲜明的特色和独特的风格，并为社会公众熟知，构成我国商标法上所称的地理标志，从而判决陆少华败诉。此后，天津市质监局将杨柳青年画等产品列入地理标志保护产品培育对象。广东佛山市的佛山剪纸、佛山木版年画等文化遗产协会也拟申请地理标志证明商标予以保护。宁夏海原县政府也于2016年8月划定“海原剪纸”地理标志证明商标保护范围，并确定申请人具体负责承办海原剪纸地理标志证明商标的注册工作(18)杨永：《地理标志的文化价值研究》，第251页。。由此可见，拓展传统美术类非遗的地理标志保护范围十分必要，不仅符合地理标志保护扩大化的发展趋势，而且为剪纸和年画提供了知识产权保护。

(三)加强传统医药类非遗的地理标志保护

从地理标志的定义中可以看出其蕴含的经济价值、生态价值和文化价值。非遗的地理标志保护在价值取向上有所侧重，传统美术和传统技艺的地理标志保护侧重于经济价值与文化价值的互动。传统医药与地理标志保护具有更高的契合性，地理标志保护不仅能够推动传统医药产品经济价值的实现，弘扬优秀传统文化，而且能够推动对产地生态的保护，完美展示了地理标志的“地理来源”和“历史人文因素”。目前的实践来看，受到地理标志保护的传统美术类国家级非遗项目有30项，传统技艺类有59项，传统医药类空缺。这与我国中医药的发展水平是不匹配的，跟不上国家发展中医药的战略步伐。党的十八大以来，习近平高度重视传承和弘扬中华优秀传统文化。2015年12月18日，习近平在致中国中医科学院成立60周年贺信中指出：“中医药学是中国古代科学的瑰宝，也是打开中华文明宝库的钥匙。”2016年2月22日，国务院印发《中医药发展战略规划纲要(2016-2030年)》。该纲要指出：“建立完善中药材原产地标记制度。”原产地标记制度就是地理标志制度。2016年12月25日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过《中华人民共和国中医药法》。该法规定：“鼓励采取地理标志产品保护等措施保护道地中药材。”道地药材是指来自特定产地、栽培规范、加工精细、贮藏合理、品质卓越、疗效显著的中药材，是传统中医药行业评价药材质量的一项独特判别标准，具有强烈的地域性。(19)转引自刘方舟、杨阳、李萌等《道地药材产地沿革生态地图共享数据库构建研究》，《医学信息学杂志》2020年第3期。地理标志产品和道地药材都与产地有关，标识质量与特色，二者具有一定共性(20)金安琪、池秀莲、杨光：《道地药材的保护模式探究——以地理标志产品保护模式为例》，《中国中药杂志》2018年第12期。。道地药材资源保护与利用是中医药事业发展的重要一环。运用地理标志制度保护是实现道地药材资源可持续发展的重要途径(21)张宇清、高珊、张樱格：《我国道地药材地理标志保护现状与对策》，《医学与社会》2019年第8期。。由此可见，地理标志在传统医药保护中有着法律支撑和政策扶植，大有可为。