著作权法视阈下网络游戏保护的困境与出路

张玮琛

摘 要：网络游戏产业在互联网的带动下，发展势头迅猛。由于我国并未将网络游戏单独作为作品的一种类型，多元化构成的网络游戏作品在带来巨大经济利益的同时，在著作权纠纷中也引起了一定误区和争议。因此，本文分析了我国网络游戏版权在保护过程中遇到的困难，并结合国际上的保护模式，对完善我国网络游戏的著作权保护提出建议。

关键词：网络游戏;著作权;保护模式

中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：2096-3866（2020）19-0-02

一、网络游戏概述

（一）法律意义上的网络游戏

我国现行有效的法律中，没有明确给出关于网络游戏的相关定义。而曾经由文化和旅游部印发的《网络游戏暂行办法》（现已废止）中，对于网络游戏的定义为：本办法所称网络游戏是指由软件程序和信息数据构成，通过互联网、移动通信网等信息网络提供的游戏产品和服务。

这种定义办法将网络游戏的构成分为两项，即软件程序和信息数据。在此基础上可以理解为：启动网络游戏的引擎为该游戏的软件程序，其他的游戏元素，比如游戏人物、游戏地图、背景音乐等为该游戏的信息数据。

进一步解释网络游戏，指以互联网为传输媒介，以游戏运营商服务器和用户计算机为处理终端，以游戏客户端软件为信息交互窗口的旨在实现娱乐、休闲、交流和取得虚拟成就的具有可持续性的个体性多人在线游戏。

（二）网络游戏的分类

从网络游戏的定义上来看，其为一个大类的统称。就好比法学大类下面，还有不同类型的部门法一样，网络游戏也有其不同类型的划分。

根据使用端的不同，网络游戏主要可以分为客户端网络游戏，即需要在电脑上安装相关客户端软件的游戏;移动网络游戏，即通过手机或者平板等移动设备进行交互的游戏;网页游戏，即基于HTTP协议通过浏览器即可进行的游戏。

根据游戏玩法的不同，网络游戏主要可以分为：（1）休闲网络游戏：即登陆网络服务商提供的游戏平台后（网页或程序），进行双人或多人对弈的网络游戏;（2）网络对战类游戏：即玩家通过安装市场上销售的支持局域网对战功能游戏，通过网络中间服务器，实现对战;（3）角色扮演类大型网上游戏：即RPG类，通过扮演某一角色，通过任务的执行，使其提升等级，得到宝物等;（4）功能性网游：即非网游类公司发起借由网游的形式来实现特定功能的功能性网游。

将网络游戏进行分类，不仅激发游戏者根据不同类型设计游戏的激情，还可以吸引不同类型的玩家。同时，为网络游戏著作权保护的具体化奠定了基础，避免按照统一的标准对不同类型的游戏进行保护带来的利益不平衡。

二、网络游戏著作权保护之困境

（一）著作权法上的地位模糊

在“太极熊猫诉花千骨一案”中，裁判要旨就指出，网络游戏构成《著作权法》规定的作品。但在我国现行《著作权法》和《著作权法实施条例》中，没有专门关于网络游戏的保护规定。因此，在学界和司法实践中出现了关于网络游戏作品属于何种作品的爭论[1]。

观点一，有学者认为，网络游戏作品构成《著作权法》第三条第八款规定的“计算机软件”。理由是网络游戏作品是由软件程序和信息数据构成，满足《计算机软件保护条例》第二条规定。因此，网络游戏作品可以构成计算机

软件。

观点二，有学者认为，网络游戏作品可以构成《著作权法》第三条第六款规定的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”。理由是网络游戏作品的表现效果和创作过程和传统电影高度相似。

观点三，有学者认为，网络游戏属于《著作权法》第三条第九款规定的“法律、行政法规规定的其他作品”。理由是网络游戏作品满足《著作权法》关于作品的构成要件，不满足前述八款的定义，需要第九款进行兜底。

笔者更加倾向于第三种观点，因为观点一忽略了网络游戏信息数据的构成，简单地把网络游戏等同于计算机软件，无法解决实践中关于网络游戏其他元素侵权的案件。观点二虽然在“奇迹MU诉神武”一案中得到了“试验”，但实际需要根据网络游戏整体画面的独创性进行界定，不可把所有类型的网络游戏都作为电影作品进行保护。虽然有第九款进行兜底，但这不是长久之计，需要完善关于网络游戏作品的立法，明确其在《著作权法》上的地位[2]。

（二）当事人维权之路相对艰难

在实际侵犯网络游戏著作权案件中，作为一方当事人的原告，维权之路相对于其他类型的侵权案件来说，较为

艰难。

第一，网络游戏著作权侵权行为复杂。由于网络游戏本身是由软件程序和信息数据构成，其复杂的构成导致了侵权行为相对隐蔽、难以及时发现。同时，基于互联网的广泛性，对于网络游戏著作权侵权的主体，可能存在多重性。因此导致了当事人需要通过全方面的途径和大量的证据进行证明，加大当事人的负担。

第二，侵权证据难以固定。网络游戏著作权侵权案件相对于其他类型的侵权案件，最大的特点在于其作为一种无形财产，具有一定的虚拟性。因此，要想对侵权证据进行固定，是比较困难的。一方面，没有合适的证据固定工具对侵权行为进行固定;另一方面，由于电子证据周期性较短，变化频率较高，因此侵权证据容易被修改、删除，增加了当事人的收集难度[3]。

第三，法院审理周期较长。因为我国实行的是两审终审制，当事人在选择进行诉讼维权时，需要等待一审或者二审甚至再审的审理期限。同时，由于网络游戏著作权侵权案件相对复杂，对于事实和争议焦点的认定一般比其他案件要长。而在此期间，侵权人可能就获取了较大的利益，损害了当事人的合法权益。而诉前禁令在司法适用中十分谨慎，能够通过禁令阻却侵权行为的概率很小。

（三）侵权认定标准之不合理

网络游戏著作权侵权属于著作权侵权的一种类型，在司法实务中对其侵权认定采用“侵权=接触+实质性相似”的规则。在“接触”的认定问题上，司法实务一般没有争议。主要的争议焦点在于如何认定“实质性相似”。

如果一款网络游戏在整体上与另一款网络游戏相似，即构成该游戏的软件程序和该游戏包含的游戏元素，比如人物、名称、文字、音乐等都相似，那么认定为实质性相似没有问题。但实际中，情况要较之复杂，在认定侵权的时候，需要将网络游戏拆分为单独的部分。

这样单独分解进行对比的方法有一定的合理性，但在实际案件中有可能出现的情况是，在整体上看起来相似的两个游戏，在拆分成单独的部分之后，会出现不一样的地方。如果因此而导致不能认定其为实质性相似的话，不利于保护权利人的合法权益[4]。

除此之外，司法实践中，往往采用的是计算机专业人员认定的标准。这引起的后果是认定的标准太高，认定侵权十分困难。计算机专业人员注重程序方面的问题，即游戏引擎，而实际案件中对于网络游戏软件程序侵权的比例较小，更多的是对于游戏内容的侵权。因此，这样的标准对于侵权认定是过于严格的。

同时，由于法律没有明确规定这样的认定标准，加上网络游戏本身具有一定的复杂性和专业性，因此，在不同地区的法院认定侵权的标准出现差异。甚至在同一法院，由于法官本人的认知水平不同，会导致“同案不同判”的现象。

三、网络游戏著作权保护模式之反思

“无救济则无权利”，网络游戏的保护模式是网络游戏享有著作权的重要保障。我国主流学说主要采取“整体保护”和“拆分保护”两种模式，笔者认为，可以借鉴域外的一些经验，进而对我国目前的两种模式进行反思。

（一）域外网络游戏的著作权保护

在日本的《著作权法》第十条中，采用非穷尽式的立法模式，大致罗列了作品的类型。虽然网络游戏不在其列，但无疑是受到保护的。日本的司法实务界采用了一种不完全“基于整体模式的类电影作品保护”，最高裁判所在2002年通过H12-JU-952号案件中，统一了裁判标准，认为网络游戏的性质是符合电影作品的。但这种救济方式过于宽泛，于是对其采取了一定限制，比如网络游戏受“一次销售权利用尽”的限制，而电影作品则不是。

众所周知，韩国是一个电子竞技高度发达的国家。在司法实践中，逐步确定将网络游戏归于韩国《著作权法》第二条第十三款的规定的类电作品。但司法实务界还是引起了“到底应该把电子游戏看作计算机程序还是类电作品”的争议。原因在于，类电作品的人格权無法转让，而计算机程序则可以，这与《著作权法》的规定相抵触。

在美国，版权局有意统一计算机软件画面保护的争议，允许计算机软件的权利人进行版权登记。网络游戏作为计算机软件的一种，在版权登记时可以选择登记为文字作品或者视觉艺术作品。但权利人通常会选择将其登记为视觉艺术作品，因为在美国《版权法》中规定，雇佣作品中包括视觉艺术作品。这样做解决了雇佣创作者或者团队的雇主当然成为网络游戏的作者。

（二）我国网络游戏保护模式的反思

在网络游戏发达的国家，普遍采用了一种整体保护的模式对其进行保护。笔者认为，结合我国实际的国情，可以采用一种“原则加例外”的保护模式，即以整体保护为原则，以拆分模式为例外，将网络游戏整体单独作为作品的一种

类型[5]。

随着网络游戏行业的发达，将网络游戏单独作为作品类型势在必行。尽管有学者反对，意见在于如果采取此做法，会导致作品类型重复。笔者认为这样的观点是基于拆分模式，会割裂整体与部分的关系，同时造成侵权一方成本较低，不利于鼓励游戏开发者的创作。

因此，笔者建议采用单独将网络游戏作为作品的类型，将网络游戏整体作为《著作权法》保护的对象，同时将拆分保护模式作为网络游戏保护模式的例外。这样做的目的在于最大程度上保护权利人的合法权益。因为当侵权人以很小的点切入，比如只是抄袭游戏中的某个人物或者游戏中的一小段音乐，采用整体保护模式难以对其进行侵权认定，进而采用拆分模式对其进行保护。

参考文献：

[1]田辉.论计算机游戏著作权的整体保护[J].法学论坛，2017，32（5）：122-129.

[2]田辉.计算机游戏著作权保护问题研究[D].重庆大学博士论文，2018.

[3]郭壬癸.手机游戏著作权保护的困境与分析[J].北京邮电大学学报（社会科学版），2017，19（1）：21-28.

[4]崔国斌.认真对待游戏著作权[J].知识产权，2016，（2）：3-18.

[5]冯晓青，孟雅丹.手机游戏著作权保护研究[J].中国版权，2014，（6）：34-37.