实际履行制度规范模式研究

冀 放

(中国政法大学 民商经济法学院，北京102249)

问题的提出

实际履行在当今世界主流的立法例之中均为违约救济方式之一。(1)例外情形如，丹麦民法中的实际履行救济已经基本上被废除。《丹麦民事诉讼法》第533条规定，“只要债务不具有可替代履行性，则执达官(The Foged)将把原告的履行请求转换为金钱赔偿之债。”该法第528条至第532条列举了可以强制执行的债务类型，而对于其他的实际履行之债，在执行时常通过罚金等间接强制措施迫使债务人履行，而罚金将被计算入对债权人的损害赔偿数额中。See Henrik Lando/Caspar Rose，“On Specific Performance in Civil Law and Enforcement Costs”，Working Papers， 2000-10，pp.10-11.比较法上普遍的认知是，大陆法系的合同救济以实际履行为原则，(2)参见John P.Dawson，Specific Performance in France and Germany，57 Mich.L.Rev.，pp.495-538(1959).而英美法系的实际履行救济是衡平法上的例外，(3)参见赵宗全：《英美法上的合同实际履行研究》，载《现代法学》1995年第6期。国际统一合同法则体现了两大法系融合的趋势。(4)参见[日]潮见佳男：《最近欧洲合同责任、履行障碍法的发展——荷兰修正民法典、德国债务法修正案、欧洲合同法原则》，于敏译，载梁慧星主编：《民商法论丛(第8卷)》，法律出版社1997年版，第388-390页。尽管不同立法例在实际履行制度设计上的差异是显而易见的，但这一制度在司法实践中的应用效果却基本一致——实际履行救济仅会在特定类型的债务纠纷中被主张和适用。(5)Rabel在1936年的著作中就指出，实践中，普通法与大陆法在实际履行制度上的差异是非常小的。其言外之意便是说明实际履行在大陆法系国家也并不是常被使用的救济。See Rabel/Ernst，Das Recht Des Warenkaufs.Band 1，vol.1，1936，p.375ff.; Dawson也在论文中写道，尽管德国法在规则上限制了原告对损害赔偿制度的诉请，但事实上大量案件的当事人都选择了损害赔偿作为违约救济措施，这种现象在买卖合同及其他商业交易中尤为显著。See John Dawson，“Specific Performance in France and Germany”，57 Mich.L.Rev.，1959，p.530.在典型商事纠纷中，商人常会放弃实际履行救济。See Konrad Zweigert/Hein Kötz，Introduction to Comparative Law，3rd revised ed.，translated from German by Tony Weir，Oxford: Clarendon Press，1998，pp.475-484.同样，在国际贸易中，实际履行救济的采用率也很低。See Henrik Lando/Caspar Rose，“On the enforcement of specific performance in Civil Law countries”，International Review of Law and Economics，2004，24(4)，p.480.既然制度的最终目的是唯一的，为何主流立法例会发展出不同的规范模式？不同立法例的实际规范效果为何趋于相似？迥异的规范模式之间究竟有没有千丝万缕的联系存在？我国的实际履行制度与主流规范模式之间又是何种关系？本文从实际履行制度对不同债务类型的适用效果角度切入，对实际履行制度的规范模式展开研究，以求探明上述问题的答案。

一、规范模式构建的理论基础

基本规范模式的构建应当以制度适用之有效性为基础。债法理论上，债务按给付内容之性质可区分为财产之债与行为之债。其中，财产之债可细分为特定财产之债与种类财产之债；行为之债亦可细分为不作为之债与作为之债。实际履行制度乃债务不履行时债权人的救济措施之一，那么，这一救济措施是否对所有类型的债务均为有效呢？并不尽然，分述如下。

(一)特定财产之债

当债务内容是给付特定之财产时，因债之标的具有唯一性，理论上并不存在替代交易，债务人不履行债务，那么即便债权人拿到了金钱赔偿，也无法实现其缔结合同之目的。从裁判的角度来说，绝大多数特定物之金钱价值难以准确评定，法官无法明晰确切的赔偿数额，进而没办法确定判决的具体内容。从判决强制执行的角度来看，各国都为特定物给付之债的实际履行设置了相应的执行措施，在该类情形之下，强制执行的内容确定、标准清晰，几乎不存在障碍。可见，对于特定财产之债，实际履行制度是有效的，高效的。

(二)种类财产之债

对于多数种类财产之债而言，标的物或可在公开市场上轻松取得，或有充足库存，抑或有稳定的产能，故而替代交易之寻求并不困难。(6)这里对应种类财产之债的三个具体类别：市场型种类之债(Die marktbezogene Gattungschuld)、库存型种类之债(Die vorratsbezogene Gattungsschuld)和生产型种类之债(Die produktionsbezogene Gattungsschuld)。Vgl.Ballerstedt，“Zur Lehre vom Gattungskauf”，in: Festschrift für Hans Carl Nipperdey，1955，S.261-282.在绝大多数情况下，即便债务人不履行债务，债权人也完全可以轻松地寻求到替代交易。此时，实际履行的强制执行程序反而降低效率。故对于这种典型的种类之债，实际履行制度的适用效果并不必然是好的。

当然，在某些特别情形下，替代交易的寻求亦可能是不太方便甚至不可能的，典型的示例如新冠疫情中的口罩。平日里，各大药房均能够买到口罩，但疫情爆发后线上、线下市场立刻爆发抢购，口罩类商品迅速出现了供不应求的场面，大量订单无法履行。在这种“一口罩难求”的情况下，债权人(消费者)并不需要债务人(销售者)的损害赔偿，而更期待实际履行。可见，若债权人在获取替代交易时存在困难(或言之，无法合理地取得替代交易)，则即便取得金钱赔偿，债权人也不容易甚至不可能依靠这笔赔偿来获取其原来所期望的给付。(7)在前述“口罩”例子中，消费者自身往往并无可靠的购买渠道，此时往往不愿取消订单，而是一遍遍催促销售者履行。此种情况之下，实际履行制度是有效的。

(三)不作为之债

不作为之债是要求债务人不为一定行为的债务，典型举例如竞业禁止债务。债务性质使然，不作为之债往往不可能被他人替代履行，同时债务标的价值也通常难以估量。实践中，债权人在诉请不作为之债的实际履行时，经常会同时要求债务人对已发生的损失进行赔偿。这也反映出不作为之债的一个特点——违约损失的不可预知性。从这两点上来看，不作为之债与特定财产之债具有一定的同质性。实体法上，应当认为实际履行方为充分的救济。执行法上，不作为之债的执行标准一般是比较清晰的，法院根据合同的约定确定债务人不可作为的行为内容之后，可以比较明确地判断债务人是否按照要求履行了债务，并且必要时还可以通过间接强制执行措施迫使债务人如约履行。

(四)作为之债

作为之债适用实际履行制度的主要障碍在于履行标准难以确定。具体而言，法院若为作为之债提供实际履行救济，则至少需要解决两个方面的问题：第一，如果债务人在判决之后主动履行了债务，法院能否准确判断其履行是否符合合同要求？若不能，当事人就履行到位与否发生争议时，法院将陷入骑虎难下的境地；第二，如果判决进入执行阶段，作为之债判决往往通过替代履行或间接强制的方式执行。(8)因作为之债涉及债务人的人身自由及人格尊严，直接强制执行措施是不被选择的。各国均通过间接执行措施来实现执行。我国相关规定参见《民事诉讼法》第111条第1款第6项、第252-253条、第255条，《民事诉讼法解释》第188条、第503-506条、第507条，《执行工作若干问题的规定》第60条、第100条、第101条。大陆法系，如德国相关规则参见ZPO § 887-890。英美法系如美国相关规则参见Federal Rules of Civil Procedure Article 65-70。不过，替代履行主体的选任标准常是不清晰的，此外，即便采取间接强制执行措施迫使债务人履行，法院也通常难以判断其履行是否符合债之本旨。可见，作为之债因履行标准难以确定，采实际履行救济后容易引发进一步争议，实际履行制度的作用效果不佳。

当然，随着服务的标准化和商品化，履行标准容易确定的作为之债也并不鲜见，比如品牌4S店提供的汽车维修保养服务。此类债务之性质已与种类财产之债十分相近，可按统一标准对待。另外，还有一些履行标准清晰，但不能替代履行的债务，如房屋出卖人协助买受人办理房屋产权变更登记及房屋产权证的债务、债务人进行行政审批的债务等。这些类型的债务，其履行的结果和标准甚至有明确的成文法规定可兹参照。法院完全可以对债务人的履行是否符合债之本旨进行判断，并且对于强制执行的结果是否符合要求也能够清晰地予以把握，适用实际履行救济并无不妥。

表1 实际履行救济的价值

(五)小结

经上文推演分析可知，理论上，实际履行这种救济形式并不具有普适性，如若对各种债务类型不加区分地提供实际履行救济，则势必降低司法效率，同时也很可能无法对债权人的利益进行妥善保护。为保证实际履行制度之效用得以充分实现，应从这一理论基础出发，构建实际履行制度的基本规范模式。

二、两种基本规范模式

对规范模式的探讨首先应当建构整体的规范思路，然后以该思路为指导，逐步探讨具体规则设计问题。考虑到实际履行救济的非普适性，在进行整体规范思路设计时很自然地会面临两种选择：第一，立法上一般性地排除实际履行救济的适用，然后通过特别规定的方式，为确有适用价值的债务类型(有正当需求的债权人)例外提供实际履行救济；第二，立法上一般性地提供实际履行救济，而后通过但书规定等方式，将救济效用低的债务类型(没有正当需求的债权人)剔除出去。本文将第一种整体规范思路称为“例外救济模式”，将第二种称为“一般救济模式”，以兹区分。

(一)例外救济模式

在例外救济模式下，一般性的规则是：当债务人逾期未履行债务时，无论履行是否可能，债权人均无法通过诉讼的方式要求债务人履行，而只有金钱赔偿一条路径可走，除非满足法律的特别规定。根据理论基础讨论部分的结论，在例外规则设计上，应当根据可能的债务类型进行如下处理：

第一，特定财产给付之债和不作为行为之债这两种债务类型将实际履行救济的效用体现得淋漓尽致，故而将其作为特别授予实际履行救济的例外情况单独规定应是没有疑问的；

第二，作为之债中，只有债务履行标准清晰时(亦即法院能够对债务人履行是否符合债之本旨进行清晰判断时)，才例外赋予债权人实际履行救济。此时需要进一步处理作为之债的可替代性问题。按照前文的分析，当作为之债可以由他人替代履行时，完全可以通过金钱赔偿的方式实现债权人的合同目的，此时实际履行救济的价值是比较低的。按照例外救济模式的整体规范思路，实际履行属于例外授予的违约救济，自然不能将标准定得过于宽泛，而应当采取一种谨慎的态度。按照这个逻辑推演，对于可替代履行的作为之债，即便债务履行标准清晰可断，依然不能达到设置例外情形的条件，而应当按照一般规则，只提供金钱赔偿一条救济路径。所以，作为之债必须满足两项要求才能够达到破例的标准，即债务内容具有不可替代履行性且债务履行标准清晰；

第三，种类财产给付之债均具有可替代性，只是债权人在市场上获取替代物的困难程度或有差异。对于替代物或替代交易获取没有显著困难的债权人，应当采取与前述可替代作为之债一样的严格标准，不列入破例的范围。反之，则应当例外授予实际履行救济。

按照上述三点设计的例外救济模式足以将绝大多数没有救济价值的债务类型屏蔽于实际履行制度之外。在此基础上，进一步设计实际履行制度的其他限制规范(典型如给付不能规则)，则能够使得救济更加精确。

(二)一般救济模式

在一般救济模式中，实际履行作为常规违约救济提供给所有债权人，而后再于立法层面设置除外规则，将没有救济价值的债务类型排除出去，从而达到精准救济的目的。在具体规则上，按照前文研究结论，应当至少设计如下基本规则：

第一，一般性地规定债权人请求债务人实际履行的权利，此为一般救济模式之纲。如此便可以将特定财产之债、不作为之债、履行标准清晰且不可替代的作为之债以及寻求替代交易困难的种类财产之债全部纳入到实际履行救济的保护范畴之中；

第二，针对作为之债设置除外规则，将债务履行标准不明或标准确定上存在困难的情况排除在实际履行救济范围之外，因为它们是不适于强制履行的。当然，这里也必然要涉及到对履行标准清晰的可替代性作为之债的处理方案问题。从性质上来看，该种作为之债其实与典型的种类财产之债具有很高的相似性，可以合并处理；

第三，典型种类财产之债以及可替代履行且标准清晰的作为之债并非不能通过实际履行的方式来实现，只是这样做的结果与金钱赔偿差别不大。在这种情况下，存在两种处理方式：(1)直接将上述两种类型的债务设置为实际履行的例外情形，不提供实际履行救济，考虑到两种债务类型的共同特点，可以用“债权人可以合理地寻求替代交易”及类似表述来概括这一除外规则；(2)不规定具体的限制规范，而是将选择权交给债权人，由债权人根据自己的需求选择适合他的救济。为方便后文讨论，本文将两种处理方式分别称为“一般救济模式亚型一”和“一般救济模式亚型二”，两种亚型背后存在着不同的价值考量。问题是，在上述两种债务类型下，债权人是否真的会有值得通过实际履行救济的利益呢？如果没有，那么亚型二就没有特别设计的必要。笔者认为，还是有的。债法理论上，对于种类之债，债务人负担较为苛刻的准备义务且承担较大的市场价格变动风险。无论债务人手中是否实际存有合同的标的物，只要他具有从市场(或库存、生产结果)上获取符合要求之标的物的能力，且市场(或库存、生产结果)中确有同样之标的物存在，履行既为可能，债权人当然可以要求其履行。(9)参见Vgl.Ballerstedt，“Zur Lehre vom Gattungskauf”，in: Festschrift für Hans Carl Nipperdey，1955，S.261-282.可替代履行且标准清晰的作为之债亦可采同样解释。在立法和司法的层面上，司法成本的节约并不是唯一的考量因素，契约的约束力也应当得到相当程度的重视，因为只有维持市场主体之间的信任，才能够维持交易的稳定性，提升市场的活跃程度。(10)参见Ingeborg Schwenzer/Pascal Hachem/Christ Opher Kee，Global Sales and Contract Law，Oxford University Press，2012，p.561.另外，从执行制度的角度来看，立法为行为之债提供了替代执行措施和间接强制执行措施，为种类物交付之债提供了直接强制执行措施，既然判决的执行是可能的，且债权人也愿意选择这种救济，顺应其意思也无妨。

上述第二、三两点提到的除外规定，本文称为价值性除外规则，其他实际履行请求权的消灭或抗辩事由(如履行不能、履行费用过高、合理期间内未提出履行请求等)本文称之一般性除外规则。

(三)规范模式的比较与分析

上述两种规范模式虽然采取了完全不同的出发点，但殊途同归，均能够达到去伪存真、精确救济的制度目的。当然，尽管“条条大道通罗马”，但各路径在细节上还是存在明显差异，有必要进行明晰。

1.实际规范效果的比较与分析。从规范的实际效果理论推演层面来看，两种规范模式的结果应该是非常接近的。前述两套制度框架均能够实现将具有实际履行价值的债务类型纳入救济范围，同时将没有价值的部分排除在外的规范目的。细节上的差异主要体现在作为之债和种类财产之债的处理方案之上，更确切地说，应是履行标准清晰的可替代作为之债以及存在合理替代交易的种类财产之债。对于上述两种债务类型，例外救济模式的态度是严苛的，仅向债权人提供金钱赔偿的救济，此类债务的债权人没有请求实际履行的可能。一般救济模式是相对宽仁的，具体又因模式亚型的不同而有所区别。亚型一通过合理替代交易的除外规则设置，可以达到与例外救济模式类似的规范效果，但在“合理性”要件上留有解释空间。亚型二将救济的选择权交给债权人，自然更宽松了一些。考虑到实际履行制度在司法实践中的采用状况，在上述两种债务类型之下，绝大多数债权人出于经济利益、成本效率方面的考量，是不会选择实际履行救济的。因此尽管亚型二比较宽松，但规范的精确性程度上较前两者也不遑多让。(11)大陆法系国家的司法实践中，债权人对实际履行救济的寻求是非常少的。Rabel在1936年的著作中就指出，实践中，普通法与大陆法在实际履行制度上的差异是非常小的。其言外之意便是说明实际履行在大陆法系国家也并不是常被使用的救济。See Rabel/Ernst，Das Recht Des Warenkaufs.Band 1，vol.1，1936，p.375ff.; Dawson也在论文中写道，尽管德国法在规则上限制了原告对损害赔偿制度的诉请，但事实上大量案件的当事人都选择了损害赔偿作为违约救济措施，这种现象在买卖合同及其他商业交易中尤为显著。See John Dawson，“Specific Performance in France and Germany”，57 Mich.L.Rev.，1959，p.530.茨威格特与克茨教授也得出了同样的结论。See Konrad Zweigert/Hein Kötz，Introduction to Comparative Law，3rd revised ed.，translated from German by Tony Weir，Oxford: Clarendon Press，1998，pp.475-484.同样，在国际贸易中，实际履行救济的采用率也很低。有研究者对UNILEX数据库中的案例进行了整理分析，选取了200个同时能够适用实际履行与损害赔偿救济的案件，发现只有一个案件的当事人主张了实际履行救济。See Henrik Lando/Caspar Rose，“On the enforcement of specific performance in Civil Law countries”，International Review of Law and Economics，2004，24(4)，p.480.

2.内在规范逻辑的比较与分析。从规范的内在逻辑层面来看，例外救济模式与一般救济模式的差别是比较大的。例外救济模式中，立法层面一般性地否定了债权人的实际履行救济，故而在债务履行期届满后，无论债务人是拒绝履行、迟延履行还是履行不能，债权人都不能诉请其履行(准确地说是诉请也不会获得胜诉)，除非债务的标的满足特定的条件。对于一般债务类型而言，债权人并不享有实际履行请求权，而债务人的给付义务虽然存在，但只要他不想履行，就不必履行，法律也不会强迫其履行。尽管债务人的给付义务根据法律的规定很可能在法院作出损害赔偿判决时方才归于消灭，(12)参见Hugh Beale，Chitty on Contracts，Vol 1，Sweet & Maxwell，2008，pp.1581-1582; see also Jack Beatson/Andrew Burrows/John Cartwright，Anson's Law of Contract，Oxford University Press，2010，pp.528-529.但由于此前债权人根本无法诉请实际履行，债务人的给付义务实际处于一种根本不会被触发的状态，或者说是效力中止状态，这样的结果相当于债务人获得了单方面消灭自己给付义务的权利。对于法律规定的例外情形，债权人虽然可以请求法院授予实际履行的救济，但在法院确定债权人的所请确实符合例外规定之前，债权人仍不享有实际履行请求权，相应的，债务人的给付义务也处于中止的状态。如果法院认定案涉债务类型属于实际履行的救济范围，则债权人之实际履行请求权方才产生，债务人的给付义务也被再次激活。不过，在例外救济条件核查通过后，申请实际履行救济的债务还必须符合法律规定的其他限制条件，这样才能最终获得法院提供的实际履行救济。

一般救济模式中，通常债务履行期届满后，债权人便享有了实际履行请求权，除非发生法律规定的除外情形，否则请求权不会消灭。对应的，债务人的给付义务也始终处于活跃的状态。当法律规定的除外情形满足时，债权人的实际履行请求权将根据法律的规定归于消灭，同样债务人的给付义务也会终止。这里，法律规定的除外情形包括前文提到的价值性除外规则以及一般除外规则。两者消灭债权人实际履行请求权的原因和方式均是不同的：价值性除外规则是将法律无法提供实际履行救济的部分债务类型排除出去，对这些债务而言，债权人的履行请求权不能获得法院的支持，细言之，债权人仍可以要求债务人履行债务，但法院不会支持债权人的诉讼请求；而一般除外规则的机理是，履行请求权本身由于特定事由的发生(如给付不能、履行费用过高等)而归于消灭，债权人既不能向对方请求实际履行，也不能要求法院支持其诉讼请求。逻辑上，应当对两种除外规则进行区分。笔者进一步认为，价值筛查在逻辑上应当先行：在考察债权人的实际履行诉讼请求能否成立时，应当首先审查价值性除外规则是否能够适用，在将不适合提供实际履行救济的债务类型排除之后，再考查是否存在给付不能等情形。

三、主流立法例所采取的基本规范模式解析

从实际履行制度的规范现状来看，大陆法系、英美法系及国际统一合同法的选择各不相同。英美法系国家的立法例所采取的规范模式与例外救济模式如出一辙。充分性检验标准规则(The Adequacy Test)扮演了价值除外规则的角色，将不具有实际履行救济价值的债务类型一概排除在外。(13)参见1979年英国《货物买卖法》(Sale of Goods Act 1979)第52条；美国《统一商法典》(Uniform Commercial Code)第2-716条。如果充分性检验标准不满足，则债权人根本不可能获得实际履行的救济。在此基础上，英美判例法中还规定了大量的其他限制规则，如履行的可行性、合同内容的确定性、违约救济的相互性等，(14)参见Treitel，The Law of Contract，14th ed.，London: Sweet & Maxwell，2015，para.21-029—21-051；See also E.Allen Farnsworth，Contracts，4th ed.，New York: Aspen Publishers，2004，pp.757-792.这些一般性除外规则的适用可以将具有实际履行救济价值之债务中无法救济的部分剔除，从而使得救济更加精确到位。实际履行救济的选择权实际掌握在法院手中，债权人可以选择不适用实际履行救济，但却没有办法确定地适用实际履行救济。

大陆法系国家，以德国为例，则选择了一般救济模式。《德国民法典》第241条一般性地赋予了债权人请求实际履行的权利，但并未设置价值性除外规则。同样，法典第275条第1至3款规定了三种给付义务排除的情形(真正的给付不能、事实给付不能和人身性给付不能)，从条文内容上来看，也不包括前文提到的价值性除外规则。(15)需要注意，《德国民法典》第275条第3款关于人身性给付不能的规定在这里可能会被误认为价值性除外规则，但根据慕尼黑民法典评注的解释，此处规范的仍然是债务人发生履行障碍的情况，性质上与前两款是一致的。Vgl.MüKoBGB/Ernst，7.Aufl.2016，BGB § 275 Rn.113.实际上，《德国民事诉讼法》第888条第3款承担了价值性除外规则的功能。文义上该款虽然仅仅限制了“判令同居、判令结婚和根据雇佣契约判令给付劳务”三种债务类型通过间接强制执行的方式实现债权，(16)Vgl.ZPO § 888(3).中文翻译参见丁启明译：《德国民事诉讼法》，厦门大学出版社2016年版，第217页。但司法实践中，该款会被类推适用于所有的委托之债、有偿事务处理债务等，也就是说，绝大多数作为之债都被纳入了该款的规范范围之内。(17)参见Vgl.BeckOK ZPO/Stürner，29.Ed.1.7.2018，ZPO § 888 Rn.8-9; MüKo ZPO/Gruber，5.Aufl.2016，ZPO § 888 Rn.20-22.不可替代履行的作为之债本身就只能通过间接强制措施来强制执行，该条限制了这一措施的适用，实际上就排除了此类债务的强制执行。法院不可能做出无法执行的判决，故此类债务在实体上也不会获得法院的支持。不过，德国法的这种限制并不够全面，根据前文的分析，在可替代履行的债务之中，也有部分是不具有实际履行救济价值的，但是德国法没有将其排除。总体来看，德国民法典对实际履行救济适用的债务类型限制不多，采取的一般救济模式亚型二。已颁布而未生效的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第580条延续了《合同法》第110条的规定。些许变化是，该条增加了第2款，涉及合同权利义务终止的规则；另在该条之后增加了替代履行的规定(《民法典》第581条)。整体来看，规范模式并未发生变化。

《联合国国际货物销售合同公约》因其第28条规定的存在，无法判断其具体的规范模式，实践中的情况应当与受案法院的法院地法相关联。不过，《国际商事合同通则》(以下简称《通则》)和《欧洲合同法原则》(以下简称PECL)的选择是非常明显的：《通则》第7.2.2条和PECL第9：102条均设置了价值性除外规则，对作为之债和种类财产之债进行了很大的限制。其中，《通则》第7.2.2条的(b)、(d)两项规定均涉及对行为之债的限制，解释上似乎应当认为“完全人身性质的作为之债”属于债务执行“带来不合理的负担或费用”的情况，限制的仍是履行标准不清晰的作为之债。比较而言，PECL第9：102条第3款第3项的规定就明确许多。此外，该款第4项与《通则》第7.2.2条(c)一样，将债权人可以合理寻求替代交易的债务类型排除在外，实际上排除了大多数种类之债和履行标准清晰的可替代作为之债的实际履行。因此，这两份法律文件采取的应当是一般救济模式亚型一。

既然从理论上来说，实际履行的例外救济模式和一般救济模式均能够达到制度高效、精确适用的效果，各法域进行选择时应不存特别偏好，而事实并非如此。两大法系的立法究竟是如何形成了今日之格局呢？此处，需要将横向比较的视角切换为历史发展的视角。

大陆法系国家以“有约必守(pacta sunt servanda)”为原则，其合同制度深受罗马法和中世纪罗马法复兴运动的影响。12至13世纪时，注释法学派在罗马法文献的基础上发展出了原因理论，赋予了具备原因的简约(现代合同的前身)以拘束力。(18)参见李永军：《契约效力的根源及其正当化说明理论》，载《比较法研究》1998年第3期。教会法学家们则将基督教义中关于原罪的叙述与世俗生活中教徒对允诺的遵守联系起来，从而为合同拘束力理论注入了浓厚的宗教因素。(19)参见Reinhard Zimmerman，The Law of Obligations: Roman Foundation of the Civilian Tradition，Juta & Co，Ltd.，1990，p542-543.16至17世纪，后期经院主义法学家在阿奎那的伦理学基础上，整合了经过宗教因素加持的原因理论，完成了道德意志对允诺人意志的附加，形成了当时合同拘束力理论的通说。(20)参见徐涤宇：《合同效力正当性的解释模式及其重建》，载《法商研究》2005年第3期。至19世纪，契约效力的意志决定论在康德的先验性主义形式伦理学基础上发展起来，为债权内涵的确定提供了哲学基础：权利的本质就是在观念上占有标的物，故债权人在观念上就占有了债权的对象，包括债务人的履行以及债务的标的。(21)参见[德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1997年版，第58页。在上述合同和债权观念上建构的大陆法系合同制度自然要求允诺者遵守诺言，否则将强迫其完成履行。(22)关于这一点，法国和德国的民法学家均十分认可。比如拉伦茨指出：“‘合同必须得到遵守的原则’，并不是具体法律制度才提出的一种要求，而是渊源于道德，因为约定作为人类的一项道德行为是具有约束力的。”参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论(上)》，王晓晔等译，法律出版社1998年版，第55页。法国法学家达维也有类似论述。参见[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，清华大学出版社2002年版，第152页。

罗马法虽曾经一度影响英国法(准确的说是英格兰法)，但是这种影响随着罗马政体的崩塌而褪去了，英国的合同制度几乎是另起炉灶完成的。(23)参见[美]范思沃斯：《美国合同法(第三版)》，葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004年版，第11页。在这一过程中，普通法院法官对于合同拘束力的理论认知经历了很长时间的摸索，至16世纪末，约因理论在日益兴盛交易背景下被提出，成为了商业时代下英美合同拘束力的基础。(24)实际上，衡平法的判例和理论推动了普通法在对允诺的强制执行问题上的进步，进而导致约因理论的发展和完善。See A.W.B.Simpson，A history of the common law of contract: The rise of the action of assumpsit，New York Oxford University Press Inc.，2005，pp.277-280.约因理论以允诺的交换为中心内容，合同的本质就是(允诺的)交易。(25)参见[英]P.S.阿狄亚：《合同法导论(第五版)》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第2-4页。19世纪后期开始，随着资本主义经济的迅猛扩张，实用主义哲学在英国和美国兴起，其在法学领域的直接影响就是推动了法律与道德的分离。大法官霍姆斯(Holmes)也是在这一时期提出了履约或赔偿二选其一的合同选择论，指出合同乃当事人双方分配交易风险的方式，并非必须被履行的道德义务。(26)“The duty to keep a contract at common law means a prediction that you must pay damages if you do not keep it，and nothing else.”霍姆斯大法官的这段论证影响深远。See O.W.Holmes，“The Path of the Law”，110 Harv.L.Rev.，1997，pp.992-995.此后，制度经济学和法经济学派促成了合同法理论的革新，信赖利益保护、社会财富最大化以及经济效率成为核心内容，合同的交易媒介属性彰显无遗。当然，与普通法并行发展的衡平法在合同拘束力问题上受到了教会法的影响，在对合同拘束力的认识上纳入了道德考虑标准。(27)参见A.W.B.Simpson，A history of the common law of contract: The rise of the action of assumpsit，New York Oxford University Press Inc.，2005，p.596-597.and Newman，“The Renaissance of Good Faith in Contracting in Anglo-American Law”，54 Cornell L.Rev.，1969，pp.553-554.不过，衡平法并非英美法之主流，霍姆斯大法官关于“允诺的法律拘束力就是违诺赔偿”的论断准确反映了英美法系的合同拘束力理论与大陆法系的差异。(28)参见"The only universal consequence of a legally binding promise is，that the law makes the promisor pay damages if the promised event does not come to pass." See O.W.Holmes，The Common Law，ed.M.Howe，Boston: Little，Brown and company，1881，p.301.

当然，造成法系差异的主要原因并不仅仅是合同拘束力理论的不同界定，各国不同的立法史和理论沿革也占据了半壁江山。以德国法为例，实际履行制度之所以能成为德国债法中的一般性救济，归因于国内数代法学家的匠心独运。自然法学兴起之后，在法学家沃尔夫的努力下，德国开始出现统一的债权制度，且债权作为完全权利原则上均可请求实际履行并获得执行，这种理论在《普鲁士一般邦法》和《普鲁士一般诉讼规则》中得到了承认，并形成了实际履行强制原则。该理论在19世纪经过辛特尼斯、萨维尼等人的继续研究和发展，产生了“一种请求权一种执行方法”的理论，直接导致了《德国民事诉讼法》中非金钱执行原则之形成。(29)参见顾祝轩：《民法概念史·债权》，法律出版社2016年版，第176-185页。19世纪的潘德克吞法学建构运动中，德国形成了以债务不履行为核心内容的债法体系，并在理论上对实际履行制度进行了重构。法学家莫姆森在萨维尼“权利侵害的类型”论之基础上，提出了债务不履行的“不能一元论”，指出债权的效力包括实际履行请求权和债务不履行损害赔偿请求权。他进一步认为，债务不履行所导致的损害赔偿请求权应当被视为实际履行请求权的转型，即从原给付义务转型为金钱给付义务，后世称之为“债务转型论”。(30)参见Vgl.Mommsen/Friedrich，Beiträge zum Obligationenrecht.Bd.2.，1855，S.14.温德莎伊德完全赞同莫姆森的上述理论，并将其发展为理论通说。(31)参见Vgl.Windshield/Bernhard，Lehrbuch de Pandektenrechts.Bd II. 1.Aufl.，1862，S.48.而法学家西本哈尔则在其参与起草的《萨克森民法典》(1863)中实现了“不能一元论”和“债务转型论”的立法条文化。值得提及的是，《萨克森民法典》中设有特殊的执行制度——“评价程序”(Liquidationsverfahren)，给付义务必须经过评价程序才可以发生利益转化，这种转化的条件是实际履行请求权无法实现。(32)参见Vgl.Siebenhaar/Eduard，Commentar zu dem bürgerlichen Gesetzbuhes für das Königreich Sachsen，2.Aufl.，1869.评价程序使得“债务转型论”具有了相当的实践价值。《德勒斯登草案》(1866)吸收了《萨克森民法典》的上述内容，作为《德国民法典》债权部分的重要立法文件，它深度影响了《德国民法典》的起草。最终成稿的《德国民法典》接受了《德勒斯登草案》的债务不履行体系，但并没有完全沿袭“债务转型论”，而是在立法上为给付义务转化为损害赔偿责任设立了条件，即催告和指定期限(旧《德国民法典》第283条)，只要条件满足，债权人不必在先行请求实际履行后才能主张损害赔偿的救济。这一制度在2002年的修订中并未大变。

英美法中实际履行救济成为例外，乃是普通法与衡平法斗争的结果。普通法中违约救济制度的演进就是以简约之诉(action of assumpsit)的发展为主线的。(33)参见A.W.B.Simpson，A history of the common law of contract: The rise of the action of assumpsit，New York Oxford University Press Inc.，2005，pp.1-7.普通法院为了在管辖权斗争中取胜，一直在利用自己的创造力和灵活性不断更新着自己的诉讼制度。为了将更多的私人合同纠纷纳入其管辖范围，赋予更多合同以强制执行力，法官们始终在尝试找寻合同强制执行的一般诉讼形式。在15世纪之前，他们尝试了盖印合同之诉(covenant)、金钱借贷之诉(debt)，但它们的局限性都很明显：前者要求特定的合同形式，后者要求实际转移利益。除此之外其他类型的合同并无强制执行力。15世纪时，法官们从类案侵权之诉(Trespass on the Case)中看到了希望，并开始将其用于合同案件的处理之中，为合同提供强制执行力。该诉讼的提起要求被告在履行合同时给原告造成了损害或有不当行为(misfeasance)，法院为保护原告的利益，会判令被告赔偿其损害，以使其状况恢复到如同未曾进行允诺一般，这就是最初的简约之诉。在随后的两个世纪中，普通法院不断吸收包括衡平法院在内的其他诉讼系统所发展出的合同拘束力标准，其所承认的具有强制执行力的合同范围不断扩张，简约之诉所管辖的案件类型范围也随之扩大。随着普通法法院在与商人法院、教会法院和衡平法院等的管辖权斗争中取得全面胜利，简约之诉成为英美合同法中违约救济的基本诉讼模式。(34)这一过程是复杂而漫长的，本文并不直接涉及其演变过程，具体内容可参见[美]奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第242-254页。由于简约之诉来源于侵权案件的诉讼程式，故而金钱赔偿就被作为合同强制执行的主要方式，并影响至今。

四、我国实际履行制度的规范模式

我国系统地出现实际履行制度设计，要追溯到《合同法》的立法阶段。《合同法》的立法方案中，实际履行制度规定在第八章第四节，节标题为“其他责任方式”。方案列明了实际履行的四个适用条件：①债权人提起请求；②履行尚属可能；③强制履行具有必要性；④法院认为适于强制履行。(35)参见梁慧星：《〈中华人民共和国合同法〉立法方案》，中国法学网，http://iolaw.cssn.cn/zxzp/200305/t20030507_4584718.shtml，最后访问日期2020年2月13日。从规定内容来看，债权人欲寻求实际履行救济，需证明履行的可能性及必要性，并且得到法院的首肯。这意味着，实际履行救济的提供并非一般性的，而是特别性、补充性的。故，立法方案选择的是例外救济模式。

试拟稿没有完全采取立法方案的立法思路。试拟稿第154条规定：“债务人违约后，如债务履行仍有可能，债权人可不解除合同，而向法院申请强制实际履行，但下列情形除外：(一)其中债务人实际履行合同费用过巨的；(二)依合同性质不宜强制实际履行的。”(36)参见全国人大法制工作委员会民法室编著：《〈中华人民共和国合同法〉及其重要草稿介绍》，法律出版社1999年版，第42页。这里，立法思路发生了变化，条文不再直接规定实际履行救济的适用要件，而是规定了排除适用的条件，采取的是一般救济模式。

征求意见稿则完全改变了试拟稿的规定，也没有采纳立法方案的思路，而是直接在第84条规定了适用实际履行的四种情形。这四种情形包括：①合同系依照法律或国家计划管理之需求而订立的；②合同标的物是不动产；③合同标的物难以在市场上购买；④其他确有必要强制实际履行的。(37)参见全国人大法制工作委员会民法室编著：《〈中华人民共和国合同法〉及其重要草稿介绍》，法律出版社1999年版，第124页。此时，实际履行制度的基本规范模式又变更为例外救济模式。

合同法草案将征求意见稿的规定再次全数改变。草案说明在对违反合同的民事责任方式进行介绍时指出，对于金钱债务和非金钱债务，草案均支持强制履行。(38)“关于《中华人民共和国合同法(草案)》的说明”，参见全国人大法制工作委员会民法室编著：《〈中华人民共和国合同法〉立法资料选》，法律出版社1999年版，第6页。此外，草案说明专门提到我国合同法应当以哪种违约责任方式为主的问题。立法者给出的意见是，违约责任方式以当事人的选择为准，但同时又补充道，条文叙述顺序上将实际履行和采取补救措施前置，是“提倡实际履行”。(39)“违约责任——合同法(草案)介绍之八”，参见全国人大法制工作委员会民法室编著：《〈中华人民共和国合同法〉立法资料选》，法律出版社1999年版，第59页。鉴于这样的立法思路，草案第115条(40)草案第115条规定：“I、当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以请求其支付价款或者报酬。II、当事人迟延支付价款或者报酬的，应当支付该价款或者报酬的逾期利息。”规定了金钱债务的实际履行，第116条(41)草案第116条规定：“I、当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求强制履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行的；(二)债务的标的在市场上不难获得的；(三)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高的；(四)债权人在合理期限内未请求履行的。II、强制履行后还有其他损失的，可以请求赔偿损失。”规定了非金钱债务的实际履行。两条规定均借鉴了1994年版的《国际商事合同通则》，并被最终通过的《合同法》所吸收。

我国现行法最终选择的是一般救济模式，相关规则集中规定在《合同法》第110条。该条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。”从条文内容来看，该条首先赋予了债权人实际履行请求权，紧接着列出了实际履行请求权适用的除外规则。其中，第(二)项前段规定的“债务的标的不适于强制履行”属于价值性除外规则；其他条款，包括法律或事实不能、履行费用过高以及合理期限内未要求履行三项，属于一般性除外规则。第110条并未设条款处理债权人可以合理地寻求替代交易的债务类型(绝大多数种类之债以及可替代履行的作为之债)。考查《合同法》的立法沿革，可知在《合同法》草案第116条中还曾将“债务的标的在市场上不难获得”作为实际履行的除外情形予以规定，但最终审议通过的法律文件却删掉了这一款。从立法者的角度来看，应当认为这两类债务的实际履行价值虽然不是很高，但仍在我国法的保护范围之内，司法实践中法院也是这般操作的。(42)在(2015)南民初字第141号判决书中，江西省南城市人民法院认为，“本案原告订购的酒水系种类物，故原告要求被告继续履行合同的诉讼请求，本院予以支持。”由此可推知，《合同法》的实际履行制度设计上虽然参照了《通则》的规定，但采取的是一般规范模式亚型二。唯一的变化是，在该条之后，增加了替代履行的规定。规范模式并未发生变化。

需要注意的是，我国法参照的是《通则》和PECL的体例，但并未将价值性除外规则单独列出，而是作为《合同法》第110条第2款的前段与履行费用过高规则合并规定。这种立法处理是不妥的，前文已述，价值性除外规则与一般除外规则虽然具有类似的法律效果，但其制度内涵和逻辑可谓迥异，如此规定未免给人以二者相似的印象。这不仅影响理论研究中对该条文的解读，也容易造成司法实践中对条文适用的混淆。

结论

实际履行制度的规范模式应当以保证救济精确性、节约司法成本、提高司法效率为目标。实际履行制度并不能够完美适用于每种债务类型。对于特定财产之债和不作为之债而言，实际履行的救济有效；但对于大多数种类财产之债和作为之债而言，实际履行的救济效果并不好。

顺应此理论基础之逻辑，在规范模式的整体设计思路上，可以有例外救济模式和一般救济模式两种分类。前者系一般性地排除实际履行救济的适用，然后通过例外规定的方式赋予符合价值要求的债务类型以实际履行救济；后者系一般性地赋予债权人实际履行请求权，再通过除外规则的设计排除掉没有救济价值的部分。理论上对基本规范模式的建构可以完全对应现有的立法例：英美法系采取的是例外救济模式，而大陆法系国家和国际统一合同法立法例均采取的是一般救济模式。两大法系之所以作出迥异选择，乃历史因素作用之结果。

我国也选择了一般救济模式，但是，我国《合同法》第110条及《民法典》第580条将价值性除外规则(债之标的不适于强制履行)与一般除外规则(履行费用过高)进行了合并规定，如此无法体现出价值性除外规则的特殊地位和功能。立法者本可利用民法典分则编纂的契机对这一条款进行分割处理，将“债之标的不适于强制履行”作为独立条款，但或因这一瑕疵并不明显，最终颁布的《民法典》未有变化。虽瑕不掩瑜，而遗留的法律适用问题，唯待后民法典时代的理论研究与司法实践给予关注。