民事正当防卫的司法实践与学理反思

魏建云 艾娟

（天津商业大学法学院，天津300134）

从2016年的于欢案、到2018年的昆山砍人案、再到2019年的河北涞源反杀案，正当防卫逐渐进入人们的视野当中，引起了民众的广泛关注。正当防卫作为一个重要的法律制度，我国在《刑法》《民法总则》和《侵权责任法》中均对其做出了规定，其中《刑法》对于正当防卫的构成要件进行了详细的规定，《民法总则》和《侵权责任法》仅规定正当防卫不承担责任，而防卫过当需承担相应责任，没有对构成要件进行具体规定。在这些法律依据下，我国学者们对正当防卫制度进行了相关研究，但这些研究大都处于刑法视角下［1-2］，在民法领域的研究较少，而且学者们都是从理论方面来探讨民事正当防卫的主客观构成要件［3-4］，没有结合司法实践，进而没有真正发现当前我国民事正当防卫制度在司法适用中的难点，没有提出合理有效的解决办法。

鉴于此，本文对2016—2018这三年的民事正当防卫案件进行统计分析，得出当前民事正当防卫制度适用的司法现状以及存在的问题，同时因为正当防卫与人的心理状态存在一定的联系，从法学和心理学两方面进行学理反思，为民事正当防卫制度的改革提供必要的依据，进而提出合理有效的建议，更好地发挥民事正当防卫私力救济的作用，保护防卫人的合法权益。

一、民事正当防卫的司法实践

（一）司法现状

为了研究民事正当防卫案件在司法实践中的具体认定标准，笔者在中国裁判文书网上以“民事案件”“防卫过当”“2016—2018年”为关键词进行搜索，并根据裁判理由和责任承担对案件进行分类，发现如下特点：

1.民事正当防卫适用率低

数据显示：2016—2018这三年，全国正当防卫民事案件共106件，最终认定为正当防卫的共8件（表1），防卫过当为59件，39件没有认定为防卫行为，比率分别为7.5%、55.7%、36.8%。可以看出，在司法实践中民事正当防卫的适用率较低，仅占7.5%，而且即使被告的行为被认定属于防卫性质，也有可能因为超出防卫限度而被认定防卫过当。2.防卫限度的判定标准多样化、偏结果化

表1 2016-2018年全国民事正当防卫案件

在搜集的59件防卫过当案件中（表2），根据裁判理由，笔者将认定为防卫过当的原因归结为：手段本可缓和却采用了激烈强硬的手段、造成原告伤亡的后果、防卫过程中相互推搡倒地受伤、已经控制住由于愤怒情绪仍殴打和无明确说明，其中“造成原告伤亡的后果”占比最大，为50.8%。可以看出，在防卫过当民事案件中，法官的认定标准形式多样化、偏结果化，通过损害后果来判定行为人是正当防卫还是防卫过当，如果防卫行为造成原告伤亡的结果，便很有可能认定为防卫过当，应承担相应的民事责任。

表2 2016-2018年全国民事防卫过当案件

（二）存在的具体问题及原因分析

通过当前的司法实践，可以看出民事正当防卫适用率低，防卫限度的判定标准多样化、结果化，之所以会出现这样的司法现状，原因在于我们的法律制度方面规定的不够完善以及在司法实践中适用的不统一。接下来，为了更好地说明当前民事正当防卫司法实践存在的具体问题，笔者将以三个案例为例，之所以选取这三个案例，是因为这三个案例的案由都是最普遍的民事纠纷：日常争吵及肢体冲突；同时在裁判理由方面，也是当前法官否定被告成立民事正当防卫通用的理由。

1.将民事正当防卫与侵权行为相混淆

在司法实践中，法官经常会以“双方行为属于互殴行为，不具有防卫意图”的理由认定被告构成侵权，不属于正当防卫。例如贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2016）黔23民终539号健康权纠纷上诉案（以下简称案例一）。在此案例中，法院认为双方由之前的电话争吵延续到了之后的现场互殴，继而被告故意将原告刺伤，损害了原告的身体健康权。但是，法院并没有考虑到电话争吵与现场打斗是两个过程，在现场打斗时，原告三人先动手对被告进行殴打，被告为了进行防卫才用刀子将原告刺伤，双方在打斗之前并没有互殴的约定。之所以会出现这样的问题，原因在于法官将民事正当防卫与侵权行为相混淆，法官在裁判时未考虑谁先动手的问题，简单将双方的打斗行为认定为互殴行为，从而忽略了被告的防卫意图。

2.防卫限度认定标准较严格

从上面的统计可以看出，在民事正当防卫中防卫限度的判定标准多样化、偏结果化，法官经常会以“被告的行为导致原告重伤”的理由认定被告防卫过当。例如湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初1081号生命权、健康权、身体权纠纷案（以下简称案例二），法官仅仅根据被告行为造成原告重伤，就认定被告防卫过当，没有考虑双方人数之差异，原告方3人一起围殴被告，被告为使自身的人身权益免受不法侵害，才挥拳致原告重伤；在浙江省临安市人民法院（2016）浙0185民初5424号生命权、健康权、身体权纠纷案（以下简称案例三）中，法官仅考虑到原告较被告而言更年老，故被告将原告甩倒在地的行为超过了正当防卫的必要限度，没有考虑双方所持工具之差异，原告持菜刀、啤酒瓶，而被告无工具。这些裁判依据都说明了当前法官在防卫限度的认定方面较严格，没有进行人数、工具、环境等的综合考虑，只根据损害后果进行判定。

3.民事正当防卫的说理不足

从上面的统计可以看到，6.8%的防卫过当案件没有对过当理由进行详细说明，例如在案例二中，法官只根据被告挥拳致原告重伤认定其系防卫过当，没有对如何过当进行解释说明。这些都说明当前法官在判决书的说理方面都存在一定的不足，没有进行充分的说理，判决没有说服力。

二、民事正当防卫的学理反思

从司法实践呈现出来的具体特点，进一步需要了解的是，我们应该怎样看待正当防卫，确切地说，在民事案件中如何进一步理解当事人的正当防卫行为？这是司法制度、司法实践的重要依据与学理基础。

（一）法学视角下的民事正当防卫

1.民事正当防卫是一种“权利”

民事正当防卫是指当本人、他人的人身或其他利益以及公共利益受到不法侵害时，行为人所采取的一种防卫措施［5］。在我国，民事正当防卫是由最初的复仇、到后来的私刑、再到最后以法律的形式确立起来，成为国家刑罚权的一部分；在西方，正当防卫制度是“天赋人权论”的产物，他们认为，防卫权是一种天然自卫权，用以保障生命财产安全，并强调个人权利是神圣不可侵犯的［6］。无论是我国还是西方，正当防卫的本质都应该是权益保护。

从防卫人的角度来说，民事正当防卫是对防卫人的一种法益保护，它是保证公民消极自由得以实现的必要前提［7］，同时也体现了我国民法中的“禁止权利滥用”原则。每个人都享有要求他人尊重自己合法权益的权利，同时也负有尊重他人合法权益的义务。当侵害人在实施不法侵害时，便侵害到了防卫人的合法权益，也就是说，侵害人没有履行自己尊重他人合法权益的义务，所以防卫人此时进行防卫就是在行使自己的合法权利。从侵害人的角度出发，民事正当防卫的设立代表着侵害人法益值得保护程度的下降，因为侵害人实施了不可归责于他人的违法行为，这种违法行为侵害了防卫人的合法权益，侵害人对于自己损害结果的发生负有非常大的责任［8］，所以侵害人的合法权益相对于防卫人来说，值得保护的程度有所下降。

2.民事正当防卫属于私力救济

第一，民事正当防卫是私力救济的重要组成部分。我们的救济制度包括私力救济和公力救济，民事正当防卫便属于私力救济，是为了使公民及时有效地保护自己的合法权益，它与公力救济是存在区别的，差异的主要根源在于救济之“力”的性质不同。公法意味着权力的行使，必须依据法治原则，“无法律即无行政”；私法意味着对自由的尊重，“法不禁止便自由”。因此，在私法领域，大多纠纷涉及的是当事人之间的权利，权利的侵害和补救具有相对性和直接性，这里救济权体现为一种“权利”而非“权力”［9］。

第二，民事正当防卫与侵权责任是存在区别的。行为人承担民事责任主要是根据过错责任来认定，而这种过错判定在一般的民事侵权案件中更多的是看结果，但是民事正当防卫案件不同，我们需要更多考虑防卫人的主观因素，因为正当防卫的一个成立要件便是出于防卫的目的。但在司法实践中，很多案件都将民事上的正当防卫与一般侵权行为相混淆，简单地将一般的打斗行为认定为互殴，而没有具体分析，只要造成损害，便按照过错程度进行民事责任的分配，没有着重分析防卫人进行反击究竟是出于防卫的目的还是故意伤害的目的。

第三，民事正当防卫是公平原则的体现。易军教授在他的文章中提到，民法上的公平原则意指在民事生活领域，应使“各人得其应得”的观念求取最大程度地实现［10］。亚里士多德将正义分为分配正义与矫正正义，分配正义就是合理地分配利益给社会上的每一份子，并合理地承担义务［11］。在民事正当防卫中，防卫人没有过错，便不需要承担相应的责任，僵硬适用民事正当防卫的直接后果是防卫人的合法利益不能得到保护；间接后果便是社会大众对于司法裁判的不满意、感受不到公平正义，进而对司法失去信心，公民也就不会勇于与违法行为做斗争，正当防卫制度也就失去了存在的价值［12］。

（二）心理学视角下的民事正当防卫

1.民事正当防卫是一种情境行为反应

美国心理学家在1939年最先提出“挫折与攻击”假说，他们认为攻击是挫折的结果，挫折的存在总是导致某种形式的攻击。同时，他们认为挫折是“在行为序列中适当的时间，对被煽动的目标反应的发生的干扰”；攻击是指任何“行为序列，目标反应是对其所针对的人的伤害”［13］。对于“挫折”，不同的心理学家有着不同的理解，有的人认为挫折是一种外部事件，是一种客观情境［14］；有的人认为挫折是指对这个事件的反应，是一种主观心理状态［15］。有的学者还对挫折下了定义，他认为挫折是一种针对自我的深层心理威胁。当外部的现实威胁或内部的道德限制使本能需要得不到满足，或者说心理性欲受到压制或阻碍时，自我并不会坐以待毙，而是产生自我保护的冲动［16］。

在挫折与攻击的关系方面，实验显示：挫折情境与攻击反应之间并不是一种直接的因果关系，而是有诸多中介因素在起作用，除了认知之外，情绪经常被认为是诱发攻击的一个重要因素，在面临挫折时，个体容易产生愤怒情绪进而产生攻击行为［17-18］。心理学家在研究中发现，有40%的受试者在遭遇挫折时会导致焦虑、伤心、愤怒等情绪［19］。同时，情绪的愤怒程度还与个体有关，存在个体差异，与低攻击性个体相比，高攻击个体在日常生活中对于环境中的攻击性信息赋予更多的关注，而对于敌意性信息的持续关注会增加愤怒的强度和持续时间，并会诱发个体的敌意性解释从而导致攻击行为［20］。

在民事正当防卫中，不法侵害对于防卫人来说，就是一种挫折，防卫行为就是攻击的体现。在案例一和案例二中，被告均受到了多人的围攻殴打，这种侵害行为对被告造成了心理威胁，对自己想要达成的生命安全这个期望造成了阻碍，在这种挫折之下，被告便会产生相应的愤怒、恐惧情绪，会产生自我保护的冲动，进而做出一定的攻击行为，攻击行为的目标反应便是进行伤害，所以在当时的情景下，被告做出反击的行为是符合挫折—攻击理论的。

2.民事正当防卫是一种应激心理反应

根据生物进化论我们可以知道：人类是由动物进化而来的，所以不管人类进化到何时，人类身上始终体现着动物属性的一些本能，防卫便是其中之一。动物通过反击免受其他生物的侵害，例如蜜蜂会蛰毁巢者，同样人类针对其他生物的伤害同样需要进行反击。这些都说明人的防卫是一种与生俱来的生物本能，是一种自然需要。任何生物如果不具有这种本能，都将被自然淘汰，防卫所要达到的一种功能便是保护自己，震慑对方。

这种防卫本能在心理学上属于应激反应，应激反应就是指当我们遇到不同的事件时，会产生不同的反应，引起应激的事物或情境称为应激源，应激源可以分为四大类：躯体性应激源、心理性应激源、社会性应激源和文化性应激源［21］。在解释应激发生发展的机制方面，学者们最先提出了认知交互作用理论，认为应激是一个过程，是在人与环境交互作用中，经过若干中介因素作用后，个体对应激源刺激经过认知评价后所形成的［22］。

首先，威胁刺激会影响注意偏向，注意偏向会影响应激反应。当人们处在具有威胁的环境中，能够快速发现并应对环境中的威胁。与中性刺激相比，这种对威胁性刺激的过度依赖被称为对威胁性刺激的注意偏向［23］。先前实验通过使用情绪面部表情作为刺激来评估被试者对情绪刺激的注意，发现与中性刺激的目标相比，面对负刺激的人群的反应更快，这表明注意力偏向于威胁性刺激［24］；同时，Carlson在点探针注意任务实验中发现，与中性刺激相比，负刺激出现在同一位置的目标具有更高的准确性，这种反应模式可以认为是对负性刺激位置的注意增强的一种指示［25］。

其次，情绪会影响应激行为。情绪生成和情绪调节在面对环境威胁和挑战时做出的适应性行为反应中起着至关重要的作用。情绪的产生是与神经系统和内分泌系统密不可分的，会受到下丘脑-垂体-肾上腺（HPA）轴的活动的影响，HPA轴激活的最终产物是皮质醇，它能够敏锐地影响与恐惧、学习和应对有关的一系列神经认知过程［26-28］。同时，Ma等人通过实验发现：与中性刺激相比，消极的情绪刺激（愤怒和恐惧的面孔）会导致更多的“不喜欢”判断，并且识别的准确性较低。同时，与中性情绪刺激（愤怒的脸）相比，被试者对于负面情绪刺激（愤怒的脸）的反应时间较短［29］。

最后，个体的特异性会影响应激反应。实验研究表明，每个人的神经质是不一样的，神经质越高，心率应激反应性越低，皮质醇应激反应性越低，积极情绪下降越多，主观可控性越低。外向性越高的个体对压力的皮质醇激活越小，负面影响的增加越少。此外，较高的开放度评分与较低的皮质醇应激反应相关［30］。

在民事正当防卫中，侵害人的侵害行为对于防卫人来说，便是一种威胁的刺激，防卫人的注意力便会短时间集中在侵害人的侵害工具上或者是人数上面，例如在案例二中，侵害方有三人，并且手持木棍进行追赶，在此时被告便会将自己的注意力集中在对方的人数上；在案例三中，原告手持铁棍、菜刀进入被告家中，被告便会将注意力停留在工具上面，不会去考虑原告的年龄状态、是否有能力进行伤害；同时，侵害人会心率升高、产生恐惧的情绪，他此时识别能力下降，只会采取措施进行防卫，不会过多的关注周边环境和考虑侵害人究竟是不是要伤害自己，以及自己的防卫行为会给侵害人造成怎样的损害，例如在案例一和案例二中，被告在被殴打的情况下，必然会产生恐惧的情绪，判断能力下降，此时是不可能去思考如何反击、采取怎样的工具反击、要对原告产生怎样的伤害这些问题的。最后，应激反应还与个体差异性有关，不同的人在同一情境下会采取不同的行为。因此不能仅仅因为防卫人的防卫行为造成侵害人的重伤或死亡，就认定防卫人不属于正当防卫，还必须考虑行为本身，但是在个体差异性方面考虑到司法实践不可能具体到每一个人，这样会产生巨大的司法成本，因此不必过多将个体差异性作为参考事由。

三、学理反思对民事正当防卫司法适用的启示

通过对民事正当防卫的学理基础进行研究，我们可以知道民事正当防卫无论是在法学还是在心理学中都具有正当性，同时这些学理反思对民事正当防卫在司法实践中存在的问题得以解决也具有一定的启示。

（一）明确防卫行为与互殴行为的界限

从上文中我们可以看到，民事正当防卫制度的立法目的便是保护防卫人的合法权益，但是在司法实践中常常会将防卫行为与突发互殴行为相混淆。之所以会混淆，是因为双方的表现形式很相似。在防卫行为中，对方实施侵害后，被侵害人对侵害行为的反击，在客观呈现出来的就是双方互相打斗；而互殴也表现为双方互相打斗［31］。所以笔者认为，法官在司法实践中应当通过是否具有斗殴意图来判断，如果在打斗行为发生之前，双方通过言语进行约定，便视为斗殴；但大多数情况针对的是突然袭击，当临时发生冲突时，对方进行反击是可以认定为正当防卫的，但是如果先动手的人已经丧失反抗能力，防卫人继续殴打，此时便属于故意伤害。这种判断方式符合民事正当防卫制度保护防卫人合法权益的目的，可以更好地发挥民事正当防卫制度的功能。

（二）正确引入心理评价机制

1.防卫意识采取宽松化标准

在民事正当防卫的司法实践中，只要防卫人在防卫过程中掺杂任何其他的情绪因素，例如愤怒、报复等，法官便认定其不具有防卫意识，不成立正当防卫。但是正如上文所说，正当防卫行为是一种情境行为反应，在面临挫折时，个体容易产生愤怒情绪进而产生攻击行为，这种愤怒情绪的产生是不可避免的。同时防卫意识是一种主观性的判断，防卫人究竟是出于防卫心理还是出于愤怒报复的心态，是非常难判断的，就是当事人自己也未必清楚。所以说，情绪因素对于防卫意识的判断没有必然影响，不能因为防卫人产生了愤怒、报复的情绪就判定其不具有防卫意识。因此笔者认为在正当防卫案件中，对防卫意识的判断标准应当宽松化，只要防卫人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗，便可以说明行为人具有防卫意识，而不需要另外考量当事人是否存在愤怒或报复的心态。

2.防卫限度采取主客观相统一判断标准

正如上文案例统计中得出的结论，民事正当防卫中防卫限度的判定标准偏结果化，法官会根据伤亡结果来认定防卫人是否防卫过当，而没有充分考虑防卫人当时的心理状态，这种裁判方式是存在一定的不合理的。因为，民事正当防卫是一种应激心理反应，当人们处在具有威胁的环境中，会引起注意偏向，防卫人的注意力会短时间集中在侵害人的侵害工具上或者是人数上面，进而快速采取相应的方式应对威胁，而不会考虑到自己的行为是否会造成严重的后果。

因此，在防卫限度的判断上我们应当采取主客观相统一的判断标准。主客观相统一指的是通过对案发时的各种客观因素，例如案件发生时间、地点、双方人数、所持工具进行整合推测行为人当时的主观状态以及在此种情况下会做出怎样的行为，进而判断防卫人的防卫行为是否过当，而不是简单将不法侵害强度与防卫行为强度进行比较。无论是从防卫的手段还是防卫的强度来看，防卫行为只要足以抵抗现实存在的、正在发生的侵害行为，如果不采取此种方式，自身将会受到伤害，就是符合防卫限度的。例如在案例二中，被告面对原告3人的情况下，只有奋起反抗才可以使原告停止殴打行为，所以被告挥拳殴打的防卫行为没有超出防卫的强度；在案例一中，原告手中虽然没有刀具，但人数众多，所以被告拿出随身携带的小刀进行捅刺是防止不法侵害的最好办法，在案例三中，被告虽然年老但手中持有刀具，所以被告夺去菜刀将其甩倒是当时情况下唯一的自卫办法。

（三）强化判决说理制度

在民事正当防卫的判决中，法官应当进行完整的说理，每一个证据的采信、每个事实的确信都应当体现在判决书中，同时每个构成要件也要进行完整的说理，法官应当对不法侵害的认定、防卫时间、防卫意图、防卫限度进行具体的分析说明，不可以只说结论，却没有具体理由。只有在判决书中进行详细的说理，才可以使判决更有说服力。

简言之，民事正当防卫作为一种私力救济的重要途径，对其进行司法实践的探索与学理上的反思是非常必要的，同时明确民事正当防卫的认定标准，在制度层面，会对私力救济制度的建立与完善产生积极的影响；在实践层面，逐渐摆脱民事正当防卫“僵尸条款”的现状，对法官裁判起到良好的指导作用。在具体的认定标准方面，我们应当采取防卫意识宽松化、主客观相统一的原则，将心理因素考虑在内，采用相应的心理学测量方法，在考虑当时的客观案件事实的情况下，结合案件具体情况，例如案件发生地点、时间、双方人数、采用的武器等，在一定程度上测量防卫人当时的主观心理状况，判定其是否成立正当防卫，进而做出一个相对公平的判决。