债权人代位案外人异议之诉——理论基础的修正及程序展开

陈国欣

一、问题的缘起

民事执行程序以效率为导向，[1]“和审判程序不同，执行程序的主要目的是迅速实现债权人经过生效法律文书确定的债权，效率是其基本价值取向。”参见《最高人民法院对十三届全国人大二次会议第4593号建议的答复》。但也正因追求效率而可能不当损害案外人的利益，因此，法律赋予案外人救济途径。我国的案外人异议/异议之诉，即是在执行机关错误执行案外人财产时，赋予案外人维护权利的途径。从人的自利性角度看，案外人在其财产面临被错误执行的风险时，提出异议维护权利实属常理。然而人性终究变幻莫测，实践中亦有不少案外人怠于提出异议的情形。在这种情况下，案外人的财产将会不当减少，进而对于案外人的债权人来说，可能有债权不能如期实现之虞。

对于这一问题，我国有学说主张，在案外人怠于提起案外人异议之诉时，其债权人可以代位提起异议之诉。[2]参见张卫平：“案外人异议之诉”，载《法学研究》2009年第1期，第10页；章武生、金殿军：“案外人异议之诉研究”，载《法学家》2010年第5期，第78页；刘学在、朱建敏：“案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建——兼评修改后的《民事诉讼法》第204条”，载《法学评论》2008年第6期，第138页。最高人民法院在裁定中亦指出：“案外人对执行标的享有排除执行的实体权利而怠于提出异议，导致其债权人的债权有不能实现之虞时，案外人的债权人代位提起案外人异议的，执行法院应当参照《民事诉讼法》第二百二十七条的规定审查处理。”[3]该方案系最高人民法院审判委员会的意见。参见最高人民法院（2014）执申字第243号裁定书主文。在该裁定中，最高人民法院指令中山市中级人民法院重审该案。随后，中山市中级人民法院作出（2016）粤20执异45号裁定书，支持案外人的债权人代位提出的异议，并裁定取消对有关财产的执行。[4]该裁定原文：本案涉案的位于南海区××沙涌村〔证号为xxxx、xxxx〕的土地登记在案外人“佛山市南海区发电厂”名下，该土地不动产物权归属于“佛山市南海区发电厂”。......异议人富昌公司（佛山市南海区发电厂的债权人）要求本院停止分配上述土地及地上建筑物拍卖所得款依法成立，本院予以支持。据笔者不完全统计，自此案后，我国陆续出现了相当数量的债权人代位提起案外人异议/异议之诉案件。

按民事诉讼之诉讼要件和当事人适格理论，在前述方案下，如法院否认债权人可以代位提起异议/异议之诉，应以当事人不适格为由驳回异议/异议之诉。在当事人适格之后，才进一步判断债权人代位行使的案外人权利能否排除执行。然而就实然而言，我国当前的司法实践可谓五花八门。如图一所示，我国当前此类裁判可分为三类：第一，区分当事人适格以及有关实体权利能否排除执行的案件极少；[5]此类案件中，法官对当事人是否适格的判断，系从能否代位角度判断。例如，（2016）粤0105 执异166号裁定书指出：“在法律对案外人代位异议权未作明确规定的情况下，应认为异议人不符合对此提出异议的主体资格。”第二，绝大部分案件都不判断当事人是否适格，而是直接判断有关权利能否排除执行；[6]此类案件对于能否排除执行的判断，主要从案外人是否享有可以排除执行的实体权利论述，亦有相当数量无论案外人是否有可以排除执行的实体权利，皆认为其债权人不能代位，进而没有可以排除执行的实体权利。例如海南省高级人民法院在（2016）琼民终90号判决书中指出：“即便张越可以行使代位权，其也不能对执行标的享有民事权益，因为代位权是债权人代债务人主张其到期债权，所以债权人代位行使的权利是针对民事主体的权利而非针对特定物的权利。因此，即便张越享有代位权，那么其也只能向扶贫公司主张债权，而不能直接对执行标的物主张权利。综上，上诉人张越对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。”第三类案件则是因此前程序适用错误，由上级法院指令按照案外人异议/异议之诉重审。[7]此类案件的裁判说理几乎完全沿袭最高人民法院在（2014）执申字第243号裁定书中的说理方法。

图一 债权人代位案外人异议/异议之诉裁判观点梳理

总的来说，虽然我国当前此类司法实践比较混乱，但以下两点可以确定：第一，在案外人怠于提出异议时，其债权人有通过异议/异议之诉维护利益的需求；第二，此类案件虽未形成普遍之势，但俨然已是我国民事执行实践中的新型案件，值得从理论层面研究。除实践混乱外，前述方案更大的问题在于缺少正当性的论证。亦即，我国民法的代位权规范，真的可以作为案外人的债权人提起异议/异议之诉的正当性基础吗？就这一点，不论是学说还是实践，均没有论证。[8]就学说而言，首先，发表最早的刘学在教授的文章，对于这一方案正当性的论证停留在代位权理论的抽象层面，且是在对台湾学者的观点进行分析时附带提及代位权可以作为案外人的债权人提起案外人异议之诉的正当性基础，其并没有注意到我国代位权规范的特殊之处。其次，张卫平教授在论及此方案时，亦仅是提到应当这么做，但并没有说为何可以这么做。再次，章武生教授在提出这一观点时，虽然注意到了我国代位权规范的特殊性（被代位的权利限于到期债权），但是其认为，如果不允许债权人代位提出异议，则可能会影响其债权实现，因此认同债权人代位提起案外人异议和案外人异议之诉符合代位权的性质。换句话说，该论证采取的是以目的来论证手段的正当性的逻辑。就法院裁判而言，最高人民法院在（2014）执申字第243号裁定书中，只是论及债权人代位提起的是实体性异议，应该按照案外人异议之诉程序审理，而并未涉及债权人代位的正当性。后续各下级法院的裁判，除少数否定债权人可基于代位权提起案外人异议外，其余大多不涉及为何可以代位的论证。综上所述，我国学说和案例均没有对这一方案做正当性的论证。本文余下，将论证这一方案在我国法下不具有正当性和可行性，并在此基础上提出并论证替代性方案——诉讼担当。

二、债权人代位案外人异议之诉之质疑

（一）代位权制度的比较分析

债权人代位案外人异议之诉，其正当性源于债权人代位权。案外人的债权人原本并非案外人异议之诉的适格当事人，只是在案外人怠于行使权利时，其债权人才基于民法上的代位权，通过诉讼担当的方式，成为案外人异议之诉的适格当事人。

据笔者观察，这一方案系我国学者从台湾地区引进的观点。[9]例如，张卫平教授文章论及债权人代位案外人异议之诉时，其脚注所引的文献是我国台湾地区学者杨与龄先生的著作；而章武生教授文章则引用的是我国台湾地区“最高法院”案例和陈计男教授的著作；而刘学在教授文章的有关论点，则引自台湾学者林昇格的著作。除我国台湾地区外，日本的理论和实践亦认可债权人代位提起第三人异议之诉。[10]我国的案外人异议之诉，与日本和台湾的第三人异议之诉是同一制度，只是名称不同而已。然而，从比较法的角度看，我国的代位权制度，似乎并不能像日本和我国台湾地区一样，可以支撑债权人代位第三人异议之诉。原因如下：

第一，日台两地的代位权的客体，是债务人的“权利”；而我国代位权的客体，只是债务人的“债权及其从权利”。[11]《日本民法》第423条：（一）债权人有必要保全自己的债权时，可以行使债务人的权利（以下称“被代位权利”）。但是，专属于债务人本身的权利及禁止扣押的权利，不在此限。（二）债权人在其债权的期限未届至期间，不得行使被代位权利。但是保存行为，不在此限。（三）债权人在其债权不能依强制执行实现时，不得行使被代位权利。我国台湾地区“民法”第242条：债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己之名义，行使其权利。但专属于债务人本身者，不在此限。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第535条第1 款：因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。在规范解释上，在日台两地，“债权人得代位行使之权利，不限于私权利，一切权利均可”，[12]郑冠宇：《民法债编总论》，新学林出版股份有限公司2017年版，第220页。提起诉讼、申请强制执行、请求异议之诉、第三人异议之诉等以主张实体法上权利为形式的诉讼上权利均可以代位行使。[13]潮见佳男『新債権総論』（信山社、2017年）664 頁参照；黄茂荣：《债法总论》，自版发行2004年版，第454页。而在我国，根据司法解释，只有在案外人享有阻止执行标的转让或交付的权利时，案外人才能提异议之诉。[14]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（以下简称《执行程序解释》）第15条规定，案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条（即现行民事诉讼法第227条）的规定，向执行法院提出异议。一般而言，只有物权才有可能排除执行。[15]参见唐力：“案外人执行异议之诉的完善”，载《法学》2014年第7期，第147页。至于债权，则只有在案外人主张对具体执行标的享有债权请求权和租赁权这两类情况下，案外人才可以提起案外人异议之诉。[16]参见刘颖：“论债权请求权人可否提起案外人异议之诉”，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2020年第4期，第100页。我国《民法典》将代位权的客体限定为“债权及其从权利”，实际上极大限缩了债权人代位提异议之诉的空间。

第二，在日本和台湾地区，代位权的法律效果，采行的是“入库规则”，这与第三人异议之诉的胜诉结果相契合。按日本学者的解释，债权人代位行使债务人的权利，其权利行使的效果直接归属于债务人，成为全体债权人共同的担保。代位债权人，并不因为代位就取得优先受偿权，其只能与其他债权人一起平等受偿。[17]潮见佳男『新債権総論』（信山社、2017年）687～688 頁参照。台湾学说亦是如此。[18]参见邱聪智：《新订民法债编通则（下）》，姚志明修订，承法数位文化有限公司2014年版，第97页。而就第三人异议之诉而言，在原告请求得到认可时，其结果是法院作出对争议财产不予执行的宣告。[19]山本和彦『民事執行法』（日本评论社、2014年）114 頁参照；赖来焜：《强制执行法总论》，元照出版有限公司2007年版，第719页。概言之，如原告异议成立，则排除对当事人之间争议财产的执行。[20]平野哲郎『実践民事執行法•民事保全法』（日本评论社、2011年）113 頁参照。虽然判决并不能自动停止和取消执行，[21]小田司『民事執行法•民事保全法』（弘文堂、2014年）90 頁参照。但是，在原告向执行机关提出第三人异议之诉的胜诉判决后，对有关财产的执行即应停止并取消。[22]参见张登科：《强制执行法》，三民书局2018年版，第211页；園部厚『執行関係訴訟の実務』（青林书院、2017年）131 頁参照。在执行取消以后，有关财产上的不利法律负担也就不复存在，该财产上的权利，又恢复到执行之前的状态。就此，第三人的债权人代位提起异议之诉，其效果与代位权的行使结果是一致的，两者都是使第三人（债务人）的财产恢复原状。

然而在我国，我国代位权诉讼的结果是次债务人向债权人履行债务，债权人与债务人以及债务人与次债务人之间的权利义务终止。[23]《民法典》第537条规定，人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。这一效果如果套用在债权人代位案外人异议之诉里，则执行机关不仅要取消执行案外人的财产，有关的财产还要向债权人履行。然而，执行机关和申请执行人，对争议的财产并无处分权，如何将争议财产对债权人进行清偿？而且，在案外人异议之诉中，同时处理债权人与案外人以及案外人与申请执行人的关系，未免过于复杂，导致执行程序迟滞。此外，案外人异议之诉中，申请执行人对案外人没有给付义务，只有执行机关有解除执行的义务。总之，我国案外人异议之诉的胜诉效果与代位权的法律效果并不契合。

此时或许会有论者以日本民法第423条之三提出质疑。[24]日本民法第423条之三规定，债权人行使被代位权利的情形，被代位权利以金泉的支付或者动产的交付为标的时，可请求相对人向自己支付或交付。在此情形，相对人向债权人支付或交付时，被代位权利因此消灭。笔者认为，虽然日本民法第423条之三规定了次债务人可向债权人为给付或交付，[25]这可能会被认为是代位权的效果与第三人异议之诉的效果不一致之处。但是，此处的给付或交付，清偿的并不是债权人的债权，而是债务人的债权。因此，次债务人向债权人给付或交付的法律效果是被代位权利（亦即债务人对次债务人的权利）消灭，而非债权人对债务人的权利消灭。易言之，此处债权人只是代为收取债务人的利益而已。债权人收取的利益，仍应作为债务人财产的一部分，为债务人全体债权人的总担保。代位债权人对于次债务人的给付或交付，没有优先受偿的资格。[26]大村敦志=道垣内弘人『解説民法改正のポイント』（有斐阁、2017年）175 頁参照；潮见佳男『民法』（金融财政事情研究会、2015年）70 頁参照。总之，日本民法第423条之三和我国《民法典》第537条并不相同。

综上所述，我国的代位权规范，与我国的案外人异议之诉并不契合，故而难认债权人代位案外人异议之诉具有正当性和可行性。

（二）对比与启示

通过前述分析可知，我国学者在引进债权人代位案外人异议之诉这一方案时，并未注意到我国与域外的实体法的差别。就此，解决问题最简单的方式无疑是按照日本和台湾地区的代位权制度修改我国的代位权规范。然而，通过修改民法来解决问题并不现实。一方面，我国当前的代位权规范已经运行多年，实践对其早已形成路径依赖，再将其完全修改回大陆法系的模式，已然十分困难。也正因如此，尽管有民法学者长期呼吁，[27]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第449～452页；崔建远：《债权：借鉴与发展》，中国人民大学出版社2012年版，第350～354页。我国民法典编纂也未改动此前代位权的规范逻辑。《民法典》第535 和537条，依然有明显的“债权导向”和“三方关系一并处理”的烙印。另一方面，我国代位权规范采行与大陆法系不同的模式，主要是为了解决我国立法当时社会上的“三角债”问题，[28]参见崔建远、韩世远：《债权保障法律制度研究》，清华大学出版社2004年版，第47页。如贸然修改代位权规范，“三角债”是否会死灰复燃，难以预料。总之，在可预见的未来，大陆法系的“入库规则”在我国恐无落地的可能。

通过修改民法来赋予债权人代位案外人执行异议/异议之诉以正当性并不现实。因此，本文主要从程序法的角度展开，探讨如何使案外人的债权人成为案外人执行异议/异议之诉的适格当事人以及诉讼系属后的程序运行问题。

三、债权人适格的修正方案

从程序法角度论证案外人的债权人在案外人异议之诉中的适格地位，至少有两套方案可以尝试：第一，案外人的债权人直接成为适格当事人是否可能？第二，如第一个方案行不通，能否通过诉讼担当来解决债权人不适格的问题？

（一）方案一：直接适格是否可能？

1.债权人对债务人的财产有何利益？

从民法看，债权人对债务人的财产并没有权利，其享有的只是一种期待利益。这种期待利益源于民法上“债务人的所有财产是其所有债权人的总担保”的理念。[29]平井宜雄『債権総論』（弘文堂、2019年）255 頁参照。就利益而言，要判断其利害关系强度着实困难。一方面，债务人的所有债权人都对债务人的财产有期待利益，从客观上看，单个债权人对特定财产的利益，只是全体债权人的期待利益总体的若干分之一；对特定财产的期待利益也只是对全体财产的期待利益的若干分之一。另一方面，虽然民法保护利益，但是，债权人对于债务人财产的期待利益，其毕竟不是法律明定的利益，故而很难说其可以像人格利益一样，在受侵害时提起诉讼。然而，债权人对于债务人财产的期待利益是债法制度的基石，民法对此利益亦有认可，代位权和撤销权即是实例。就此而言，在民法代位权有缺陷的情况下，尽管债权人对债务人特定财产的期待利益可能不那么强大，但是，在诉讼法上认可债权人有足够的利害关系，并为该利益提供救济途径，在理论解释上应不至于遭受苛责。

2.债权人的利益能否排除执行？

如债权人对债务人财产的利益足以使其提起诉讼，那么债权人对有关财产的利益，足以排除执行吗？我国的立法和学说主要从权利排除的角度界定案外人异议之诉的原告资格。然而，所谓的案外人异议，这一“异议”必须得是案外人对执行标的物享有可以排除执行的“权利”吗？

从逻辑看，案外人主张排除执行，除案外人对执行标的物的权利以外，还应当考虑该标的物是否属于被执行人的责任财产。具体来说，某标的物被排除执行，应包括以下两种情形：第一种情形是被执行人对该执行标的物享有权利，但是，案外人享有的权利比被执行人的权利更强，故而案外人的权利可以排除执行；第二种情形是，被执行人对该执行标的物没有权利，在此情形，由于该标的物本身就不应被执行，因此任何对该标的物享有利益的主体，均有足够的利害关系和利益强度要求排除执行。

进而，如被执行人对争议财产无权利，例如有关动产系案外人委托被执行人保管的，那么该财产无论如何不可以被执行，此时，案外人的债权人有足够的利益强度要求排除执行。不过，在被执行人对有关财产享有权利时，执行机关执行该财产并无不当，而案外人的债权人对该财产的利益，并不比被执行人的权利强大，此情形下，案外人的债权人无足够的利益排除执行。

总之，案外人的债权人直接提起案外人异议之诉的方案存有缺陷。一方面，债权人对案外人财产享有的利益，是否满足提起诉讼的利害关系程度还很难说；另一方面，即使债权人可以起诉，其也只能在被执行人对执行标的物不享有权利时才能申请排除，如果被执行人对执行标的物享有权利，则债权人的利益并不足以对抗。因此，案外人的债权人直接提起案外人异议之诉的方案，是脆弱且不全面的。

（二）方案二：诉讼担当

1.何为诉讼担当？

所谓诉讼担当，是指“非争讼的实体权利关系主体以诉讼当事人身份，为保护争讼实体权利关系主体的合法权益而进行诉讼，不过实体权利义务仍归属于争讼的实体权利关系主体。”[30]江伟主编：《民事诉讼法学关键问题》，中国人民大学出版社2010年版，第83页。诉讼担当是大陆法系的理论，其意义在于通过法定或约定的方式，赋予原本不适格的第三人以诉讼实施权，进而使其例外地成为适格当事人。[31]松本博之、上野泰男『民事訴訟法』（弘文堂、2015年）261 頁参照。从类型看，诉讼担当可分为法定诉讼担当和任意诉讼担当。法定诉讼担当，是基于实体法或诉讼法规定，第三人对他人的权利可以以自己的名义进行诉讼。任意诉讼担当是权利主体通过自己的意思表示，赋予他人诉讼实施权，由被授权的人以被授权人的名义进行诉讼。[32]参见肖建华：“诉权与实体权利主体相分离的类型化分析”，载《法学评论》2002年第1期，第139～140页。在我国，代位权诉讼是典型的法定诉讼担当；[33]参见张晓茹：“再论诉讼担当——以担当人和被担当人在实体法和程序法上的关系为视角”，载《法学杂志》2012年第2期，第90页。著作权集体管理组织基于著作权人的授权提起侵权诉讼则是任意诉讼担当的典例。[34]参见肖建国、黄忠顺：“任意诉讼担当的类型化分析”，载《北京科技大学学报（社会科学版）》，200 9年第1期，第61～62页。

2.何以诉讼担当？

设定新的诉讼担当允许债权人担当案外人异议之诉，其正当性可如下述：第一，如前所述，正是因为我国的代位权适用范围有限，才导致债权人无法代位提起案外人执行异议/异议之诉。既然代位权诉讼本身是一种诉讼担当，那么设定新的诉讼担当补足我国代位权诉讼的不足应是自然之理。第二，更深层次看，此种诉讼担当具有正当性，是因为债权人对于债务人财产享有相当程度的利益，这一利益使得债权人区别于其他一般的人。与其他无关的人相比，债权人对于保全债务人财产有足够的动机和利益，因此，设定新的诉讼担当允许债权人担当案外人异议之诉，应无增加程序负担或扰乱程序的风险。[35]按德国、日本和我国台湾地区的学说，任意诉讼担当应限制在一定范围内，而这范围的界限，即是担当人对诉讼有一定法律上利益。参见[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法（上）》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第290页；松本博之=上野泰男『民事訴訟法』（弘文堂、2015年）266～267 頁参照；许士宦：《民事诉讼法（上）》，新学林出版股份有限公司2016年版，第323页。第三，诉讼担当并非只有实体法能设定，程序法亦可设定诉讼担当。[36]日本学者中村英郎以诉讼实施权的规范基础为标准，将诉讼实施权区分为“实体的诉讼实施权”和“诉讼的诉讼实施权”，并认为两种诉讼实施权均可以产生诉讼担当。中村英郎『民事訴訟法』（成文堂、1987年）84～90 頁参照。通过程序法设定诉讼担当，不仅可以解决案外人的债权人提起案外人异议之诉的当事人适格问题，还可以解决债权人的利益强度不足以排除全部执行的问题。

3.潜在的质疑及回应

允许债权人担当案外人异议之诉，可能会被质疑容易导致虚假诉讼，因为债权本身极易伪造。笔者认为，这一忧虑并不存在。毫无疑问的是，如果债权人对案外人的债权是真实的，则债权人担当案外人异议之诉并无虚假诉讼的疑虑。[37]当然，案外人自己也可能提起虚假诉讼，不过那与本文讨论的债权人担当案外人异议之诉无关。在债权人伪造债权的情况下，根据案外人的权利状态，可以分为两种情形。

第一，如案外人本身有可以排除执行的权利，那么案外人没有必要与债权人串通进行虚假诉讼；同时，在此情形下，即使债权人单方伪造债权进行虚假诉讼，于诉讼结果而言亦无大碍，因为有关财产本就不应被执行。而且，从诉讼结果看，不论是停止还是取消执行，对“虚假债权人”而言并无实益。[38]根据现有研究，“民事诉讼处理的纠纷的特征决定了多数当事人在诉讼中从事虚假诉讼行为的目的在于获得经济利益。”参见纪格非：“民事诉讼虚假诉讼治理思路的再思考——基于实证视角的分析与研究”，载《交大法学》2017年第2期，第28页。更可况，单方型虚假诉讼“只涉及一方当事人的虚假行为，因此在诉讼中较易识别。民事诉讼程序本身的对抗性使得一方的虚假行为会因另一方当事人的反驳和举证而失败。”[39]纪格非：“民事诉讼虚假诉讼治理思路的再思考——基于实证视角的分析与研究”，载《交大法学》2017年第2期，第28页。就此应不至于有大的疑虑。

第二，如案外人本身无可以排除执行的权利，则此时亦不存在虚假诉讼的可能。一方面，如案外人本身欲进行虚假诉讼，其没必要再伪造一个债权，故而不可能存在案外人及其债权人串通进行虚假诉讼；另一方面，在案外人本身无排除执行的权利的情况下，债权人如欲进行虚假诉讼，不仅需要伪造债权，还需要伪造案外人对有关财产享有可以排除权利的证据，既然如此，债权人为何不直接伪造证据证明自己有可以排除执行的权利呢？因此，债权人单方进行的虚假诉讼也不可能存在。

总之，债权人担当案外人异议之诉，应无需担心虚假诉讼。在案外人异议之诉的规则之下，增加一款允许债权人担当案外人异议之诉的规定，是弥补民法代位权适用范围狭窄的妥当做法。至于这一诉讼担当的构成要件，参照代位权的构成要件设置即可。

四、诉讼系属及相关程序问题

（一）起诉期间与案外人“怠于起诉”的确定

债权人担当案外人异议之诉，乃是对案外人怠于提起异议之诉的弥补，故而，债权人担当诉讼，须以案外人怠于起诉为条件。那么，如何判断案外人怠于起诉？直观来看，从执行程序启动到有关财产完成变价的期间都是案外人异议之诉的适法起诉期间，案外人在此期间起诉，不应被认为是怠于起诉。然而案外人异议之诉的程序运行须耗费一定时间，如在程序中有关财产变价完毕，则诉讼目的无法实现。就此，从逻辑上看，假定案外人异议之诉的起诉期间是A，而案外人异议之诉程序耗费的时间是B，则案外人只有在前(A-B)期间内提起诉讼，才不算怠于起诉。然而这只是不可实践的逻辑，如何实际判断案外人怠于起诉，仍然困难。笔者认为，关于案外人怠于起诉的判断，不应过于严格，以免限制债权人担当诉讼的机会。以下两点或许比较可行：第一，债权人可以向案外人发函通知其起诉，如案外人在收到函件后特定期间内不起诉，则债权人有权担当诉讼；第二，债权人可凭借其发出的函件的副本和案外人收到函件的回执单起诉。

（二）诉讼系属后案外人的地位

在案外人的债权人起诉后，可能遇到的问题是，如案外人想参加程序，是否应允许其参加？如允许其参加，应将其置于何种地位？

首先，对于第一个问题来说，结论似应以允许案外人参加程序为宜。一方面，案外人本身是案外人异议之诉的实体利益关涉方，其利益主张应有相应的发声渠道。另一方面，按民事诉讼第三人理论，对于他人之诉讼标的有独立请求权或对诉讼结果有利害关系的主体，可以作为第三人参加诉讼。[40]参见张卫平：“中国第三人撤销之诉的制度构成与适用”，载《中外法学》2013年第1期，第177页。根据举轻以明重的逻辑，既然只是对诉讼结果有利害关系的人都可以参加诉讼，那么对异议之诉有实体利益的案外人加入诉讼也是理所应当。

当然，以上理由或许会面临如下质疑：债权人担当诉讼以案外人怠于起诉为前提，既然案外人愿意进行诉讼，那债权人担当诉讼的条件还成立吗？对这一质疑可做如下回应：第一，是否允许案外人继续担当诉讼，其背后所涉及的价值冲突是：法律是应该倾向于保障积极维护自身利益的债权人的维权机会，还是应该倾向于保障案外人想起诉便起诉，不想起诉便不起诉的“自由”。如法律倾向于保护后者，则在案外人愿意参加案外人异议之诉时，其债权人便应“退位让贤”，由案外人亲自诉讼。然而笔者认为，虽然案外人享有提起案外人异议之诉的权利，但权利不应被滥用，其行使应符合诚信原则。一方面，案外人本不愿行使权利，待其债权人担当诉讼后，其又主张要行使权利，如此行事未免过于恣意。对于此种滥用权利而置债权人于不顾的行为，理论上应持否定态度。另一方面，债权人担当诉讼，是因为案外人先前的行为默示了其不愿行使权利，如此，其就应受诚信原则拘束，不能出尔反尔。因此，从价值衡量的角度看，笔者倾向于保障积极维护自身利益的债权人的维权机会，允许其继续担当诉讼。第二，即使允许案外人加入程序，也不意味着债权人担当诉讼的条件被否定。只要案外人不是原告，那么债权人担当诉讼的条件就依然存在。

其次，就第二个问题而言，笔者认为，似应将案外人置于第三人的地位为宜。理由是：第一，为免不当损害已经担当诉讼的债权人的利益，不应将案外人置于原告的地位。第二，如将案外人置于原告的地位，则需运用诉的变更理论来变更原告，如此周折，有悖程序经济。案外人如是在债权人刚起诉时便请求参加诉讼，则将其变更为原告对程序效率倒是影响不大。然而如果案外人在债权人起诉相当一段时间后才参加诉讼，则可能严重损害程序效率。因为此时程序已经进展到较为深入的程度，贸然变更原告，不仅不利于双方当事人充分对抗，此前进行的程序亦不可避免要部分重演，这显然不利于程序经济。第三，由于案外人曾有怠于诉讼的“行为”，不管其基于何种原因参加诉讼，都难免令人疑虑其是否会充分投入诉讼、能否进行充分对抗。第四，将案外人置于第三人的地位，不仅保障其了解程序和提出意见的机会，且不至于破坏债权人原已启动的程序，还可使案外人和其债权人通力合作。第五，将案外人置于第三人的地位，与我国法律的理念相契合。[41]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第16条第1 款规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。

（三）债权人能否提给付请求？

按我国代位权规范，债权人代位债务人的权利，其结果是次债务人向债权人清偿。[42]参见《合同法解释（一）》第20条。与此相关，债权人担当案外人异议之诉，其能否请求将争议财产用于清偿自己的债权呢？如是比照我国代位权的逻辑，则债权人可请求将争议财产用于清偿自己的债权；然而，从债的保全以及债权平等性来看，似乎又应按照大陆法系的入库规则处理。在我国的代位权规范与大陆法系做法不同的情况下，从实体法角度分析这一问题只能是陷入僵局。笔者认为，这一问题或许可以从案外人异议之诉的目的和诉讼类型两个角度展开分析。

首先，案外人异议之诉的目的是排除执行。[43]参见张卫平：“案外人异议之诉”，载《法学研究》2009年第1期，第6页。案外人异议之诉旨在审理案外人是否享有排除执行的权利。基于效率的考量，似不应增加其他审理内容，否则在案外人异议之诉系属中争议财产完成变价的情形恐不少见。[44]从应然角度看，案外人异议之诉原则上不应停止执行，即使是在我国法下，在申请执行人提供担保后，亦可执行。就此，在案外人异议之诉系属中，争议财产完成变价亦有可能。因此，案外人异议之诉只需迅速确定是否排除执行即可，至于其他争议，应留待其他诉讼进行。就此，债权人不能请求将争议财产用于清偿其债权。

其次，从诉讼类型的角度看，如能确定案外人异议之诉的类型，对于原告的诉讼请求如何确定应是有帮助的。例如，日本和我国台湾地区通说将第三人异议之诉定位为形成之诉。[45]参见张登科：《强制执行法》，三民书局2018年版，第185～186页；山本和彦『民事執行法』（日本评论社、2014年）112页参照。如此，诉讼中自然不应允许提出给付请求。然而这一思路可能面临两点质疑：其一，我国关于案外人异议之诉的性质尚未形成通说；其二，通过程序性质来限定诉讼请求实际上是本末倒置的做法，因为民事诉讼法上的诉讼类型，其判断标准是当事人的诉讼请求，即当事人的诉讼请求决定诉的类型，而非诉讼类型决定诉讼请求。对于以上两点质疑，可进一步做如下分析：

关于案外人异议之诉的类型，我国学术界和实务界众说纷纭。确认之诉[46]“负责起草修正案的全国人大法工委民法室的同志认为，案外人对执行标的异议的裁定不服，提起的诉讼属于确认之诉”，参见肖建国：“《民事诉讼法》执行编修改的若干问题探讨——以民事强制执行救济制度的适用为中心”，载《法律适用》2008年第4期，第24页。、给付之诉[47]参见肖建国：“《民事诉讼法》执行编修改的若干问题探讨——以民事强制执行救济制度的适用为中心”，载《法律适用》2008年第4期，第24页。、形成之诉[48]参见唐力：“案外人执行异议之诉的完善”，载《法学》2014年第4期，第143页。、救济之诉[49]参见翁晓斌：《民事执行救济制度》，浙江大学出版社2005年版，第165～166页。和命令之诉[50]参见张卫平：“案外人异议之诉”，载《法学研究》2009年第1期，第9页。等在日本和我国台湾地区争议过的学说在我国都有支持者。同时，也有学者主张，“与其在没有共同基础的情况下讨论案外人异议之诉的法律性质，倒不如把重心放在更为实际的对案外人异议之诉诉讼请求和判决主文的塑造上面，或将二者结合讨论更为合适。”[51]百晓锋：“论案外人异议之诉的程序构造”，载《清华法学》2010年第3期，第150页。然而，笔者认为，逃避并非最佳方案，诉讼类型的概念既然被创造出来，自然是有其意义存在的。关于案外人异议之诉的诉讼类型，笔者的看法如下：

第一，诉讼请求决定诉讼类型是以通常诉讼程序为基础的判断方法。在一般的诉讼中，法律不限制当事人的诉讼请求，因此，当事人可以自由确定其请求，如此才导致诉讼类型取决于当事人的诉讼请求。而案外人异议之诉是法律特殊设置的诉讼，其诉讼类型，应取决于法律设立这一诉讼的目的以及诉讼的功能。概言之，在普通的诉讼程序中，根据当事人的诉讼请求判断诉讼类型是正确的；然而作为特殊的诉讼程序，法律已经限定了案外人异议之诉的目的和功能，在此情形下，与其说是诉讼请求决定诉讼类型，不如说是诉讼程序的目的和功能决定了诉讼类型。这一阐释亦可用于回应前述的第二点质疑。

第二，就当前争议的几种观点，笔者认为，救济之诉和命令之诉两种观点，描述的只是诉的特征而非诉的类型。因为，一个科学的类型划分，必须是建立在一个统一的标准之上的界限分明且逻辑周延的结果。而救济之诉和命令之诉两种观点本身界限就不明确，更遑论有逻辑周延的分类标准。因此，救济之诉和命令之诉本身不是诉的类型，其描述的只是案外人异议之诉的特征而已。就此，救济之诉和命令之诉两说并不可采。

第三，当前民事诉讼理论将诉的类型划分为三类，从表面看，其划分标准是当事人的诉讼请求，然而实质上，划分标准是当事人就民事法律关系发生了何种争议。具体来说，确认之诉是当事人对法律关系是否存在发生了争议；给付之诉则是当事人对法律关系的履行发生了争议；而形成之诉则是当事人对是否变更或消灭法律关系存在争议。从法律关系的角度看，确认、给付和形成三类诉讼，已经逻辑周延地涵盖了法律关系的成立、履行、变更和消灭可能发生的所有争议。因此，确认、给付和形成三类诉讼，是逻辑周延且界限明确的类型划分。那么，案外人异议之诉属于三种类型中的哪一种呢？

从功能角度看，案外人异议之诉的功能在于排除案外人财产上的权利负担[52]例如查封、扣押、冻结。以及被错误执行的风险。这一负担和风险是申请执行人以国家权力为“工具”施加的。易言之，案外人异议之诉的功能在于排除申请执行人对于案外人财产的威胁。那么，造成这一威胁的法律关系是什么？当事人就这一法律关系有何争议？

在民法上，申请执行人并非争议财产的权利人，其并无处分该财产的权利；即使处分，亦为无权处分，作为该财产权利人的案外人不受该无权处分行为拘束。[53]第三人善意取得例外。但是，这只是应然的情况。实际的情况是，由于执行机关的介入，使得原本没有处分权的申请执行人，可以借助国家权力处分案外人财产，这种以国家名义实施的处分，在法律上被推定为合法。[54]我国台湾地区学者杨与龄先生指出，“强制执行，应以债务人之财产为标的。惟强制执行重在迅速，执行法院就执行标的物是否为债务人所有，仅依外观上事实认定，与实际未必符合。且债务人之财产，因第三人享有权利而不得执行者亦有之。执行法院认定此种执行标的物属于债务人之责任财产而对之执行。虽难指为违法，但系不当之执行，并使第三人实体上之权利蒙受损害”，故而法律“许第三人本于其实体法上权利所生之异议权，提起异议之诉，以某救济。”参见杨与龄编著：《强制执行法论》，三民书局2007年版，第229页。日本学者亦有相同见解，滝澤孝臣『執行訴訟の論点』（青林书院、2017年）192～193 頁参照。因为国家机关的行为也有可能出错，故而在制度设计上，法律赋予案外人异议权，这个异议权以其在实体法上享有可以排除执行的权利为基础。[55]在日本和我国台湾地区，凡就第三人异议之诉的类型持形成之诉说的学者，均认为第三人异议之诉的诉讼标的是第三人基于其实体法权利而生之诉讼上异议权。参见沈建與：《强制执行法逐条释义（上）》，元照出版有限公司2014年版，第307页；園部厚『執行関係訴訟の実務』（青林书院、2017年）97 頁参照。概言之，案外人异议之诉争议的核心在于，申请执行人凭借国家权力对案外人的财产进行处分，而案外人基于程序法的规定，可以提出异议要求排除执行机关对其财产的处分。进一步说，申请执行人要变动案外人对其财产的法律关系，而案外人则要排除申请执行人对其财产的法律关系的变动。因此，案外人异议之诉，应定位为形成之诉比较恰当。

综上所述，从制度目的看，案外人异议之诉只需迅速确定是否排除执行即可；从诉的类型看，案外人异议之诉是形成之诉，不应允许债权人提给付请求。就此，债权人担当案外人异议之诉，其结果与大陆法系代位权行使结果——“入库规则”一致。

（四）多个债权人的关系如何处理？

在案外人有多个债权人时，是允许多个债权人一同担当诉讼，还是只要有一个提起诉讼，其他人就不能提起？如果是共同诉讼，那么是普通共同诉讼还是必要共同诉讼？

首先，关于是否允许多个债权人担当诉讼的问题，如果参照我国当前代位权诉讼的做法，则多个债权人可作为共同原告。[56]《合同法解释（一）》第16条第2 款规定，两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。这一做法的正当性解释有以下几点：第一，从债权平等角度看，如所有债权人均符合担当诉讼的条件，则均有权担当诉讼，法律应平等对待诸债权人的权利。第二，债权人的立场是一致的，许其作为共同原告不至于发生立场矛盾的问题，不会增加程序的复杂性。第三，各债权人通力合作，更有利于利益的维护。

然而，以上做法可能有如下质疑：首先，债权人均符合担当诉讼的条件只在起诉前存在，如果已经有债权人担当诉讼，则案外人财产面临的被不当执行的风险已经有了救济，如此，后来的债权人就丧失了担当诉讼的条件。其次，债权人即使担当诉讼，也不能要求有关财产用于清偿自己的债权，就此，其他债权人加入诉讼的意义并不很大。再次，其他债权人并非作为原告才能确保诉讼“充分对抗”，其可以作为第三人加入诉讼，辅助已经担当诉讼的债权人。更何况，债权人之间本不相识，如无特定主导者，债权人内部发生诉讼方案的争执，反而可能会造成诉讼混乱。就此，如果已经有债权人担当诉讼，其余债权人只能作为第三人而不能作为原告加入诉讼。

当然，前述质疑也有可疑之处：第一，如果两个债权人同时起诉，并且两者的起诉都符合条件呢？第二，如果两个债权人用同一份诉状一同起诉呢？笔者认为，同时起诉的问题，通过技术手段便可解决。更何况，两个债权人在同一时间起诉本就罕见，因此这一质疑的力度并不强大。另外，如果两个债权人用同一份诉状起诉，自然是可以作为共同原告，因为二人在起诉时均有担当诉讼的权利，只是在二人起诉以后，其余债权人就不能再起诉了，只能作为第三人加入诉讼。

我国学者在论及多个债权人分别提起代位权诉讼时，认为“债权人分别起诉时，后诉不应禁止，但应合并审理和裁判。”[57]赵钢、刘学在：“论代位权诉讼”，载《法学研究》2000年第6期，第9页。笔者认为，这一结论在债权人担当案外人异议之诉时不可借鉴。因为我国代位权行使的效果是次债务人向债权人履行债务，如禁止后来的债权人提起或作为原告参加代位权诉讼，会损害后诉债权人的实体利益；然而债权人担当案外人异议之诉，诉讼结果只是案外人的财产恢复原状，即使禁止其他债权人后来诉讼，也不至于有实体利益受损的疑虑。

综合前述正反观点，可以得到如下结论：在若干债权人共同起诉时，由于他们都符合担当诉讼的条件，因此可以作为共同原告；如已经有债权人起诉，其余债权人均丧失担当诉讼的权利，只能作为第三人加入诉讼。

其次，在多个债权人共同担当诉讼时，似应认为是必要共同诉讼，因为本案的诉讼标的只有一个。然而，按《合同法解释（一）》第16条第2 款，在多个债权人提起代位权诉讼时，法院可以“合并审理”。就此，最高人民法院将多个代位权人共同诉讼认定为是普通共同诉讼。比照这一逻辑，多个债权人担当案外人异议之诉时，似乎也应认定为是普通共同诉讼。不过，笔者认为，必要共同诉讼或许更妥当，除诉讼标的同一外，以下理由亦可提供支持：第一，如前所述，多个债权人共同担当诉讼只可能出现在多个债权人一同起诉的情形，如多个债权人分别起诉，则起诉在后的债权人并非适格当事人。因此债权人共同担当的案外人异议之诉不可能分割为多个诉讼。第二，多个债权人共同担当案外人异议之诉，系多个债权人共同维护案外人的利益，就此，诉讼行为原则上应以诸债权人为一个整体作出，任何一个债权人都不能单独为诉讼行为。这符合必要共同诉讼“诉讼行为同一”的特征。[58]按我国学者关于必要共同诉讼中的“诉讼行为同一”的描述，共同诉讼人的诉讼行为以全体一致为原则，但以“有利分割”为例外，即共同诉讼人之一实施的诉讼行为仅在对全体有利时生效。能赢得胜诉的被称为有利行为，可能导致败诉的则被称为不利行为。参见段文波：“德日必要共同诉讼‘合一确定’概念的嬗变与启示”，载《现代法学》2016年第2期，第161页。第三，就案外人异议之诉的实体问题而言，法院只能作出一个判决，不能分割。[59]类似地，我国学者亦认为，“多数债权人之代位权诉讼实际上是一种特殊类型的必要的共同诉讼。与此相联系，多数债权人之间实际上乃是一种特殊类型的必要共同诉讼人(即共同原告)之关系。”参见赵钢、刘学在：“论代位权诉讼”，载《法学研究》2000年第6期，第9页。

更精确看，多个债权人共同担当案外人异议之诉，应属类似必要共同诉讼。理由如下：第一，固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼区分的关键在于有关当事人是否必须一同诉讼。[60]参见姜世明：《民事诉讼法（上册）》，新学林出版股份有限公司2018年版，第234、242页。如前述，在案外人有多个债权人的情况下，无需全体债权人共同担当诉讼，如有若干债权人共同起诉，法院虽合一裁判，但并不需要追加其他债权人为当事人。第二，多人共同担当诉讼，在理论上有两种情形。第一种情形是有关的诉讼需有权担当诉讼的数人共同进行，例如在有多个破产管理人的情况下，破产企业的诉讼需要全体破产管理人共同担当，此类情形属固有必要共同诉讼。[61]伊藤真『民事訴訟法』（有斐阁、2016年）642 頁参照。数个破产管理人共同诉讼为固有必要共同诉讼的见解，最判昭和45.10.27『最高裁判所民事判例集』24 卷11号1655 頁参照。该判决亦可从以下网址获取：http://w ww.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/195/053195_hanrei.pdf。最后访问时间：2020年1月1日。第二种情形是有关诉讼虽有多人可作为担当人，但无需全体“潜在担当人”共同为诉讼担当，其中一人抑或数人担当诉讼均可，例如数个股东共同提起股东代表诉讼，此类情形属类似必要共同诉讼。[62]松本博之、上野泰男『民事訴訟法』（弘文堂、2015年）757页参照。日本最高裁判所亦有判例主张股东代表诉讼系类似必要共同诉讼。最判平成12.7.7『最高裁判所民事判例集』54 卷6号1767 頁参照。该判决亦可从以下网址获取：http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/597/052597_hanrei.pdf。最后访问时间：2020年1月1日。概言之，数人共同担当诉讼时，其属于何种必要共同诉讼，取决于有关的诉讼担当是否必须全体“潜在担当人”共同为之。就此，数个债权人共同担当案外人异议之诉，应属类似必要共同诉讼，其诉讼行为的效力，应按照类似必要共同诉讼的特殊规则处理。

（五）诉讼系属中争议财产完成变价的救济

从应然角度看，案外人异议之诉原则上不应停止执行。即使是在我国法下，在申请执行人提供担保后，亦可执行。就此，在案外人异议之诉系属过程中，争议财产可能已经完成变价。此时，案外人异议之诉已失其意义。日本和我国台湾地区学说对此认识略有不同。日本学说认为，此时诉无利益；[63]山本和彦『民事執行法』（日本评论社、2014年）113 頁参照。而台湾学者则认为，此时诉为无理由。[64]参见沈建與：《强制执行法逐条释义（上）》，元照出版有限公司2014年版，第344页。虽然我国台湾地区学者主要持诉无理由说，但也有少数学者认可诉无利益说。例如张登科先生同时肯认诉无利益和诉无理由二说。参见张登科：《强制执行法》，三民书局2018年版，第207页。笔者认为，此时应认定为诉无利益比较妥当。因为争议的标的完成变价，则意味当事人争执的利益消失，由此应该是诉的利益丧失；而诉是否有理由，与争议标的物是否变价无关，而与案外人对该标的物是否享有可以排除执行的权利有关。当然，此时既然标的物权利已经由善意第三人获得，则案外人不管之前是否享有可以排除的权利，在变价以后都不享有权利了。就此，诉无理由说亦有其合理之处。然而，就诉的审理而言，诉讼要件的判断原则上是先于本案要件的判断的，在已经确定诉无利益的情况下，诉是否有理由也就不重要了。因此，诉无利益说更符合诉讼审理的逻辑顺序。然而，不论是诉无利益还是诉无理由，此时案外人及其债权人的利益依然应受保障。按日本和我国台湾地区见解，此时原告可通过变更诉讼请求实现程序的转换，将执行异议之诉，转变为侵权损害赔偿之诉或不当得利返还之诉。[65]参见张登科：《强制执行法》，三民书局2018年版，第207页；小田司『民事執行法•民事保全法』（弘文堂、2014年）89 頁参照。

然而问题在于，在债权人担当案外人异议之诉的过程中，如争议财产完成变价，则此时已经担当诉讼的债权人，是否当然担当后诉？抑或是先征询案外人意愿，待其不愿诉讼时，才担当后诉？笔者认为，此时应根据案外人异议之诉的程序进展判断。按我国学者观点，“诉讼请求变更应当在起诉立案之后，辩论结束之前向法院提出申请。”[66]张卫平：“诉讼请求变更的规制及法理”，载《政法论坛》2019年第6期，第69页。就此，一方面，如果争议财产完成变价时，案外人异议之诉尚未辩论终结，则债权人可直接变更诉讼请求，无需再次征询案外人意见，因为此时变更诉讼请求是债权人作为诉讼当事人固有的程序权利。不过，“缺失诉讼请求变更的程序是我国制度上目前最大的问题。”[67]张卫平：“诉讼请求变更的规制及法理”，载《政法论坛》2019年第6期，第74页。如此，在案外人异议之诉中变更诉讼请求，可能还是任重而道远。另一方面，如果争议财产完成变价时，案外人异议之诉已经辩论终结但尚未宣判，则此时债权人已然无法变更诉讼请求。[68]宣判后亦是如此。此时债权人如想继续担当后诉，应按代位权规范处理，因为此时案外人怠于主张的是其对申请执行人的债权。

结论

关于案外人怠于提起案外人异议之诉时，其债权人利益如何救济的问题，我国当前的方案——债权人代位案外人异议之诉并不妥当。从比较法的视角看，我国不具备引进这一方案的实体法条件。在法律实践对当前的代位权规范已然形成路径依赖的情况下，解决这一问题无疑只能从程序法角度展开。从当事人适格的角度看，案外人的债权人直接提起案外人异议之诉的方案是脆弱且不全面的。由于债权人对案件具有相当程度的利益，因此可以通过诉讼担当理论使其成为适格的当事人，以启动并遂行案外人异议之诉。对于债权人担当案外人异议之诉，有以下程序要点值得注意：

第一，债权人可向案外人发函通知其起诉，如案外人在收到函件后特定期间内仍不起诉，则债权人有权担当诉讼；债权人可凭借其发出的函件的副本以及案外人收到函件的回执单提起诉讼。第二，债权人担当诉讼后，如案外人欲参加诉讼，应将其置于第三人的地位。第三，债权人担当案外人异议之诉，不得提出给付请求。第四，若干债权人一同起诉，可作为共同原告；在已有债权人起诉后，其余债权人均丧失担当诉讼的权利，只能作为第三人加入诉讼。多个债权人共同担当案外人异议之诉，系类似必要共同诉讼。第五，在债权人担当案外人异议之诉的过程中，如争议财产完成变价，则按以下方案处理：其一，在口头辩论终结前，债权人可径直变更诉讼请求，将程序转化为侵权损害赔偿诉讼或不当得利返还诉讼；其二，在口头辩论终结后，按我国代位权制度处理。