认罪认罚从宽制度的第二审适用机制研究——基于247个案例的实证分析

吴 琼

作为一项独立的“平台性程序”，认罪认罚从宽制度兼容速裁程序、简易程序和普通程序，[1]参见万毅：“认罪认罚从宽程序解释和适用中的若干问题”，载《中国刑事法杂志》2019年第3期，第92页。对于构建多层次刑事诉讼体系意义重大。而随着经验的积累与该制度的全面铺开，“第二审程序是否可以适用认罪认罚从宽制度”的问题逐渐走入理论与实务界的视野。[2]该表述见“主动建议检察机关对审判阶段被告人认罪认罚并且符合从宽条件的案件适用该制度，积极探索认罪认罚从宽制度在二审程序中的适用”。人民法院网：“严格适用认罪认罚从宽制度”，https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/11/id/4642807.shtml，最后访问日期：2020年7月28日。又见“此外，关于认罪认罚从宽程序能否适用于第二审程序的问题，刑事诉讼法并未作出明确的肯定或否定性规定”。万毅：“认罪认罚从宽程序解释和适用中的若干问题”，载《中国刑事法杂志》2019年第3期，第92页。

试点时期，司法机关对于第二审程序能否适用认罪认罚从宽制度持谨慎态度。例如，作为试点地区的辽宁大连表示，“上诉期限内被告人未认罪认罚则不启动认罪认罚程序”。[3]《大连市刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施办法（试行）》第28条规定：“一审阶段没有认罪认罚，上诉人（原审被告人）在上诉期届满前提出认罪认罚的，需提出书面申请，在上诉期限内没有表示自愿认罪认罚的，二审阶段不再启动认罪认罚从宽制度。一审期间没有委托辩护人，二审期间委托的，或二审期间更换辩护人后决定认罪认罚的，辩护人应当及时提出，人民法院、人民检察院认为符合条件的，参照一审认罪认罚程序办理。”再如，江苏南京、辽宁沈阳虽然允许二审期间的认罪认罚，但分别于2017年9月、11月才首次于第二审程序中予以适用，而此时距试点工作开始已近一年。亦有数据表明，试点期间第二审程序适用率仅为2.18%。[4]参见法纳刑辩：“认罪认罚案件大数据报告”，https://mp.weixin.qq.com/s/WopV2USy_z_9QTe-o-aNUw，最后访问日期：2020年7月28日。该报告以“刑事”“认罪认罚”“具结书”等关键词检索共获得试点期间64859份认罪认罚案件文书。盖因试点时期各地对认罪认罚从宽制度的理解存在分歧，且《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《试点办法》）多聚焦于认罪认罚从宽制度与速裁程序的衔接，第二审程序适用缺乏规范依据。同时，试点时期对于进入第二审程序的案件未作有效区分，亦限缩了适用认罪认罚从宽制度的范围。

2018年修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）将认罪认罚从宽作为一项基本原则予以规定。据此，认罪认罚从宽制度应当贯穿于刑事诉讼活动的全过程。[5]参见张建伟：《刑事诉讼法通义》，北京大学出版社2016年版，第154页。第二审程序亦因此获得适用认罪认罚从宽制度的间接规范依据。2019年10月，两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）进一步明确，对于“第一审程序未认罪认罚的案件”，在第二审程序得根据“认罪认罚的作用及价值”决定是否从宽。[6]2019年10月，最高人民检察院牵头，联合最高人民法院、公安部、国家安全部、司法部制定了《指导意见》，从而确保认罪认罚从宽制度在各地得以准确实施。其中第50条规定：“第二审程序中被告人认罪认罚案件的处理。被告人在第一审程序中未认罪认罚，在第二审程序中认罪认罚的，审理程序依照刑事诉讼法规定的第二审程序进行。”然而，《指导意见》并未就“第一审程序未认罪认罚的案件”如何在第二审程序适用认罪认罚加以阐明；亦未对“第一审程序认罪认罚的案件”在第二审程序能否适用、如何适用认罪认罚予以明确规定。申言之，现行法并未回应认罪认罚从宽制度与第二审程序衔接过程中出现的种种理论挑战。

为此，本文首先通过分析二者功能定位，阐述两类案件在第二审程序中适用认罪认罚从宽制度的正当性及可能面临的理论障碍；其次，对2019年全国247个相关案例进行实证研究，以“第一审程序中被追诉人是否认罪认罚”为标准，围绕认罪认罚从宽制度二审适用情况进行归纳分析；最后，结合实证分析结果，以刑事一审、二审联动为视角，尝试构建针对“第一审认罪认罚案件”和“第一审未认罪认罚案件”的认罪认罚从宽制度适用机制，从而实现该制度在主要诉讼阶段的贯通。

一、认罪认罚从宽制度与刑事二审程序的功能定位

（一）认罪认罚从宽的制度定位

探求第二审程序能否适用认罪认罚，首先需要分析认罪认罚的功能定位，其经历了从一元到多元的转变。[7]参见张泽涛：“认罪认罚从宽制度立法目的的波动化及其定位回归”，载《法学杂志》2019年第10期，第8页。认罪认罚从宽制度设计初期，其定位为“繁简分流，提升司法效率”。但若仅“提升效率”，则认罪认罚从宽制度将与速裁程序在功能上难以区分，仅为速裁程序的适用条件而已。于是，在2016年的《试点办法》中，明确将“惩罚犯罪，维护稳定”“宽严相济、保障人权”“公正与效率统一”和“推动以审判为中心改革”并列。由此，制度目的正式朝多元化迈进。[8]《试点办法》指出：“这项改革，有利于及时有效惩罚犯罪，维护社会稳定；有利于进一步落实宽严相济刑事政策，加强人权司法保障；有利于优化司法资源配置，在更高层次上实现公正与效率相统一；有利于探索构建科学刑事诉讼体系，推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革。”2018年《刑事诉讼法》修订时，立法者有意与速裁程序的制度定位相区分，重点提及认罪认罚从宽制度的特殊预防功能。[9]参见王爱立：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，中国民主法制出版社2019年版，第45页。此后，认罪认罚从宽制度功能的多元化局面得以正式确立。一方面，认罪认罚从宽制度的设立目的在于优化司法资源配置，提升诉讼效率。[10]参见陈瑞华：“认罪认罚从宽制度的若干争议问题”，载《中国法学》2017年第1期，第41页。另一方面，该制度有助于贯彻宽严相济的刑事政策，保障被追诉人权利，从而化解社会矛盾。[11]参见左卫民：“认罪认罚何以从宽：误区与正解——反思效率优先的改革主张”，载《法学研究》2017年第3期，第165页。同时，其推动刑事司法从“对抗”走向“协商”，有助于庭审实质化改革。[12]参见陈瑞华：“刑事诉讼的公力合作模式——量刑协商制度在中国的兴起”，载《法学论坛》2019年第4期，第5页。而在《指导意见》中，认罪认罚从宽制度的首要价值为“准确及时惩罚犯罪”，而且将“准确”排列于“及时”之前，意味着认罪认罚从宽制度的非以效率为绝对导向。[13]《指导意见》指出：“适用认罪认罚从宽制度，对准确及时惩罚犯罪、强化人权司法保障、推动刑事案件繁简分流、节约司法资源、化解社会矛盾、推动国家治理体系和治理能力现代化，具有重要意义。”因此，当检讨第二审程序能否适用认罪认罚从宽制度时，不能忽视制度的多元取向，否则很可能得出偏颇的结论。

（二）刑事二审程序的制度定位

在两审终审制下的我国，第二审程序是唯一的上诉审程序和终审程序，其在刑事诉讼中的双重角色决定其相较第一审程序迥异的制度功能与价值序位。一般认为，刑事二审程序的功能有三：一是实体意义的纠错功能，确保生效裁判正确；二是程序意义的救济功能，吸收当事人不满，加强裁判正当性；三是政策意义上的维护法治统一功能。[14]参见徐竹芃：“刑事二审审级监督功能的异化和回归”，载陈光中主编：《中国刑事二审程序改革之研究》，北京大学出版社2011年版，第185～186页；另参见易延友：《刑事诉讼法：规则、原理、应用》，法律出版社2019年版，第568页。其中纠错为二审程序的首要功能，而其最终目的则导向司法公正的实现。

而在认罪认罚从宽案件中，由于控辩双方实质上的合作关系，第二审法院的功能不能局限于对于案件事实认定和法律适用的审查，更要充当司法公正最后一道防线“守门员”的角色，对认罪认罚从宽适用的基础进行审查。但认罪认罚从宽制度应由公诉机关、裁判机关和被追诉人共同推进，第二审法院仍应有条件地尊重控辩双方的合意。由此，认罪认罚案件的第二审程序呈现出不同的特质，其监督功能某种程度上受到了控辩合意的制约。

二、第二审程序适用认罪认罚的两种类型

根据2018年《刑事诉讼法》，进入第二审程序的案件可以分为“第一审程序认罪认罚的案件”和“第一审程序未认罪认罚的案件”。在第一类案件中，被追诉人在审前阶段或第一审程序中认罪认罚，其与司法机关处于“合作”状态；相反，第二类案件在进入第二审程序前，并无认罪认罚的适用基础。因此，对于第一类案件，能否适用认罪认罚从宽制度需要探讨“上诉是否必然导致认罪认罚的基础消失”；而对于第二类案件，适用认罪认罚并非“不能为之”，而是“应否为之”，即是否有适用的必要。

（一）第一审认罪认罚的案件

对于此类案件在第二审程序能否继续适用认罪认罚从宽制度，学界尚未进行直接的探讨。但当前有关“被追诉人上诉权利是否应受限制”的讨论，在某种程度上与该问题具有等价性。该讨论关注到，当前认罪认罚案件的上诉审程序存在某种程度的“异化”，部分被追诉人为追求进一步的量刑从宽或“留所服刑”，滥用上诉权，极大地影响认罪认罚制度功能的实现。而在追求效率提升的速裁程序中，此种“异化”更为明显。因此，有论者主张为贯彻认罪认罚从宽的效率面向，应实行速裁程序“一审终审制”。[15]参见最高人民法院刑一庭课题组：“关于刑事案件速裁程序试点若干问题的思考”，载《法律适用》2016年第4期，第22页；另参见洪浩、寿媛君：“我国刑事速裁程序迈向理性的崭新课题”，载《法学论坛》2017年第2期，第102页。

然而通过对认罪认罚案件的上诉理由进行实证研究，可发现实践中的问题层出不穷。因此，在“一审终审制”的基础上，有学者提出“裁量型上诉”（“上诉审查制”），主张二审法院通过事前审查过滤部分案件，集中审理有实体争议的认罪认罚案件。[16]参见牟绿叶：“认罪认罚案件的二审程序——从上诉许可制展开的分析”，载《中国刑事法杂志》2019年第3期；又见赵菁：“认罪认罚案件上诉问题研究”，载《法学论坛》2020年第1期；另参见陈光中、马康：“认罪认罚从宽制度若干重要问题探讨”，载《法学》2016年第8期。而所谓“实体性争议”，大致归纳为“定罪量刑错误”“出现新情况或新证据”及“程序错误及权利保障”。[17]参见刘乃玮：“刑事速裁案件上诉审查程序研究——基于343 例样本的实证分析”，载《研究生法学》2019年第5期，第57～58页；另参见牟绿叶：“认罪认罚案件的二审程序——从上诉许可制展开的分析”，载《中国刑事法杂志》2019年第3期，第115页。除“程序错误及权利保障”类案件涉及认罪认罚从宽制度的运作基础，应发回重审外，其余两类情形中，被追诉人均无任何“过错”。换言之，“裁量型上诉”的最终目的是将无实质性争议的案件屏蔽在第二审程序的“大门”之外。第二审程序作为第一审程序的延续，实际上是在纠正第一审程序适用认罪认罚出现的问题。由此，关于“裁量型上诉”的讨论，实际上预设了一个理论前提，即“认罪认罚作为一项刑事政策，在第二审程序具有延续性”。而此种延续性使认罪认罚案件的第二审程序亦是特殊的。如若不然，认罪认罚案件的第二审程序何必如部分学者所言，应采取“裁量上诉”或“一部审查”？同时，审理“有实体争议”的案件，表明此类案件中，第二审程序应以实现纠偏功能为主。而若第二审法院拒绝适用认罪认罚从宽制度，则无异于对第一审裁判的彻底否定，实质上剥夺了被追诉人的权利保障。因此，以“认罪认罚从宽的延续性”为视角，第二审程序为履行其纠偏与监督功能，应继续适用认罪认罚从宽制度。通过对“上诉权限制”这一“近似等价”的讨论进行分析，本文认为，第一审程序认罪认罚的案件能否在第二审程序继续适用，亦应根据诉讼程序及上诉理由进行区分。

《指导意见》第45条体现了此种思路，其规定速裁程序的第二审程序中“发现被告人以事实不清、证据不足为由提出上诉的，不再按认罪认罚案件从宽处罚”。[18]《指导意见》第45条第1 项：“发现被告人以事实不清、证据不足为由提出上诉的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院适用普通程序重新审理，不再按认罪认罚案件从宽处罚。”而该条第2 项规定上诉理由为“量刑不当”的案件，若原判量刑适当，则驳回上诉。此种情形亦可视为不再适用认罪认罚从宽制度，仅是在现行法下遵循“上诉不加刑”原则的无奈之举。[19]参见苗生明、周颖：“认罪认罚从宽制度适用的基本问题——《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的理解和适用”，载《中国刑事法杂志》2019年第6期，第25页。此条对于速裁案件上诉理由进行不完全列举，意味着其他进入第二审程序的速裁案件有适用认罪认罚从宽制度的空间。既然速裁案件进入第二审程序后，有可能适用认罪认罚从宽制度，根据“举重以明轻”的解释规则，适用简易程序和普通程序的案件亦有可能适用认罪认罚从宽制度。然而，第二审程序虽然为第一审程序的延伸，但亦有其独特关照。在何种条件下被追诉人认罪认罚的情节能得以延续，第二审法院作出裁判是否应受到第一审程序认罪认罚具结书之约束，需要在现行法下确立明确的标准。

（二）第一审未认罪认罚的案件

相较于第一审程序认罪认罚的案件，本类案件未得到足够关注。然而，即使在有限的讨论中，亦存在较大分歧。有观点认为，第二审程序原则上不能启动认罪认罚从宽制度。一方面，刑事案件进入二审阶段，司法程序业已空转，此时适用认罪认罚从宽制度，对于实现繁简分流，提升司法效率的意义极为有限；[20]参见万毅：“认罪认罚从宽程序解释和适用中的若干问题”，载《中国刑事法杂志》2019年第3期，第92页。另一方面，我国现行法上有“当庭自愿认罪”这一从轻量刑情节，足以评价被追诉人于第二审程序中“认罪认罚”的行为。[21]参见赵恒：“论量刑从宽——围绕认罪认罚从宽制度的分析”，载《中国刑事法杂志》，2018年第4期，第76页。

对此，部分学者指出认罪认罚适用于第二审程序是体系解释的必然要求。[22]参见韩旭：“2018年刑诉法中认罪认罚从宽制度”，载《法治研究》2019年第1期，第36页；杨立新：“对认罪认罚从宽制度中量刑建议问题的思考”，https://mp.weixin.qq.com/s/pP-DDzJYKQknsF3NgcVp6g，最后访问日期：2020年7月28日。同时，亦有论者主张理解认罪认罚从宽制度目的不能单一化，其仍具有保障司法人权、化解社会矛盾的重要功能。而第二审程序适用认罪认罚从宽制度在一定程度上有助于上述功能之实现。[23]参见苗生明、周颖：“认罪认罚从宽制度适用的基本问题——《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的理解和适用”,载《中国刑事法杂志》2019年第6期，第26～27页。

两种看似“针锋相对”的观点，实则分别体现了认罪认罚从宽制度的程序价值和实体价值。从程序价值看，认罪认罚从宽制度关注庭前繁简分流，当刑事案件进入第二审程序时，往往已“事实清楚，证据确实充分”，此时适用认罪认罚从宽制度，的确难以提升司法效率、节约诉讼资源。同时，第二审程序更为关注被追诉人权利救济，遵循正当程序原则，有别于认罪认罚从宽制度蕴含的“从简、从快”的价值取向。然而，认罪认罚从宽制度的实体价值并未因审判程序不同而有所减损。第二审适用认罪认罚从宽制度符合罪刑相适应原则，有助于实现刑事法特殊预防的功能；[24]参见张剑、金鑫、张松：“认罪认罚从宽的二审适用及其制度完善”，载《认罪认罚从宽制度的理论与实践——第十三届国家高级检察官论坛论文集》，中国检察出版社2017年版，第118页。亦有助于被告人放弃对抗，回归社会；有助于司法机关降低证明难度，集中精力审理重点疑难的案件；有助于达成刑事和解，化解社会矛盾。除此之外，现有讨论较为“理想化”，忽视了实践中的问题。事实上，许多被追诉人在第一审程序中没有辩护人。[25]参见顾永忠：“刑事辩护制度改革实证研究”，载《中国刑事法杂志》2019年第5期，第141页。同时，部分法检机关认为值班律师制度仅在“被追诉人认罪认罚”后才能得以适用，导致许多被追诉人无法及时获得值班律师的帮助。[26]参见王敏远、顾永忠、孙长永：“刑事诉讼法三人谈——认罪认罚从宽制度中的刑事辩护”，载《中国法律评论》2020年第1期，第11页。因此，对于第一审程序未认罪认罚的案件，能否在第二审程序适用认罪认罚从宽制度，须结合现实状况，着重考量认罪认罚实体价值与程序价值的平衡。

本文认为，认罪认罚从宽制度具有多元目的，仅以第二审程序适用认罪认罚无助于提升诉讼效率、优化司法资源配置为由，否认其适用的必要性及可能的价值，有失偏颇。而认罪认罚从宽制度有“认罪”与“认罚”两个方面，第二审程序“当庭认罪”，显然无法涵盖“认罚”中体现的“非对抗格局”的意涵。[27]参见陈卫东：“认罪认罚从宽制度研究”，载《中国法学》2016年第2期，第52页。但考察刑事诉讼整体运行，认罪认罚从宽制度鼓励被追诉人于第一审程序认罪认罚，从而节约司法资源。[28]参见赵菁：“认罪认罚案件上诉问题研究”，载《法学论坛》2020年第1期，第156页。若无限制地允许被追诉人于第二审程序认罪认罚，则刑事诉讼将可能成为被追诉人及其辩护人“赌博的工具”。因此，为鼓励被追诉人更早地认罪认罚，须对本类案件在第二审程序适用认罪认罚的条件予以严格限制。

（三）小结

由此可见，认罪认罚从宽制度的设计和第二审程序的制度构造不存在本质矛盾，但被追诉人在第二审程序中认罪认罚，体现着第二审程序不同的功能面向。第一，若被追诉人于第一审程序已经认罪认罚，后提起上诉，多为对第一审裁判在定罪或量刑上的不认可，第二审法院更为关注实体上的纠错功能或程序上的救济功能。第二，被追诉人未于第一审程序认罪认罚，却于第二审程序认罪认罚，此时第二审法院须更多考虑维护法治统一的功能，以确保认罪认罚从宽制度的价值在刑事诉讼全流程中得以最大化。具言之，对于“第一审程序认罪认罚”的案件，进入第二审程序后能否适用认罪认罚从宽制度，应以“刑事政策的一贯性”为考察核心，重点考察被追诉人行为是否构成认罪或认罚之“反悔”；而对于“第一审程序未认罪认罚”的案件，应以“刑事制度的价值衡量”为中心，着重考察被追诉人认罪认罚的作用及价值，从而决定是否适用认罪认罚从宽。因此，讨论第二审程序是否适用认罪认罚从宽制度，应对两类案件分别予以展开。

不可否认的是，“刑事诉讼程序时刻在经受着变化，也常常以偏离法律规定的方式在自己发生变化”。[29]参见《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第3页。司法实践具有一定的生命力，理论上的障碍将作用于司法实践，而司法实践中出现的问题亦将成为制度构建的重要关照。为此，本文以第一审程序“认罪认罚－不认罪认罚”为坐标，拟对2019年第二审程序适用认罪认罚从宽制度的案件进行实证分析，并结合上述理论检讨，探求认罪认罚从宽制度二审适用机制完善之道。

三、第二审程序适用认罪认罚的实证分析

为全面研究第二审程序中认罪认罚的适用情况，笔者在无讼数据库中，以“认罪认罚”“二审”为关键词，检索到2019年1月至12月共937 份刑事判决书。[30]值得说明的是，本文考虑到若第二审法院适用认罪认罚从宽制度，根据《刑事诉讼法》第15条，应从宽处理，势必将调整一审案件的定罪量刑，因此本文仅检索二审刑事判决书，而未检索二审刑事裁定书。对于第一审认罪认罚案件，根据《指导意见》，“驳回上诉，维持原判”并非适用认罪认罚从宽制度，仅系上诉不加刑原则下的无奈之举，前文亦已述及。经人工筛查，共选出第一审程序认罪认罚和未认罪认罚的刑事判决书共247 份。[31]考虑到《刑事诉讼法》并未就二审法院如何适用认罪认罚从宽制度作出具体规定，且目前理论与实务界对于认罪认罚二审适用仍有争议，为此本文在筛选时，采取以下较为广义的认定标准：第一，检察机关主导于第二审程序签署认罪认罚具结书的；第二，司法机关适用《刑事诉讼法》第15条或第201条的；第三，对于第一审认罪认罚案件，判决主文中明确将“认罪认罚”作为从宽量刑情节的，以此来更为全面清晰地反应第二审程序适用认罪认罚从宽制度的现状。本文将基于该247 份判决书进行实证分析。按照第一审程序是否适用认罪认罚归类，可得第一审程序被追诉人认罪认罚后，第二审法院实质上继续适用认罪认罚从宽制度的案件124 例；被追诉人第一审程序未认罪认罚，而于第二审程序认罪认罚的案件123 例，统计结果符合此前的理论预设。

（一）“第一审程序认罪认罚”的案件适用情况分析

根据《刑事诉讼法》第227条，被追诉人不服第一审裁判的，即可提起上诉。[32]《刑事诉讼法》第227条第1 款：“被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。”同时，当第一审裁判确有错误时，人民检察院可提起抗诉。由此可见，被追诉人只要主观上“不服第一审判决”，便可启动第二审程序。然而，有研究表明，第一审认罪认罚案件上诉率较低，且上诉理由相对类型化。在124 例样本中，上诉（抗诉）基于第一审法院未采纳量刑建议的共有44 例（上诉32 例，抗诉12 例），约占31.5%；基于原审判决错误的共有19 例（上诉16 例，抗诉3 例）；基于出现新情况的共有55 例，约占44.4%；无明确理由的共有6 例。

1.“新情节型”案件

基于新情节继续适用认罪认罚从宽制度的情形占比较大，已近半数。所谓新情节，指在一审宣判后被追诉人采取积极行为，由此出现新的量刑情节，如缴纳罚金、取得被害人谅解、退赃退赔、立功等。在此类案件中，第二审法院处理方式较为统一，均在判决主文中肯定第一审程序适用认罪认罚，应对被追诉人从轻处罚（或“原判适用法律准确”），后说明根据新出现的情节，可以从轻处罚。

对于“新情节型”案件，继续适用认罪认罚从宽制度有合理性。盖因被追诉人在第二审程序仍认可第一审裁判的定罪与量刑，仅期待上诉后采取积极行为，以换取更多量刑从宽。与此同时，第一审裁判的量刑亦因新情节的出现而过重。此时，第二审法院应履行其纠偏功能，根据新出现的情节重新量刑。在实践中，此种做法将促使被追诉人采取更积极的措施弥补被害人的损失，符合“恢复性司法”的要求，[33]正如部分学者指出的：“从本质上讲,恢复性司法在实体上是试图在更大范围内用非刑罚的处罚方式来替代刑罚处罚方式，试图用民事责任的承担方式替代刑事责任的承担方式来解决刑事责任的承担问题，在程序上试图用民事纠纷解决方式的优势来弥补刑事案件的处理的缺陷与不足”。金果：“超越正义的宽恕：反思规范之下审判阶段的恢复性司法”，载《华东师范大学学报（哲学社会科学版）》2016年第5期，第80页。也体现认罪认罚从宽制度持续激励的效果。[34]参见牟绿叶：“认罪认罚案件的二审程序——从上诉许可制展开的分析”，载《中国刑事法杂志》2019年第3期，第118页。然而，“新情节型”案件亦会面临浪费司法资源的质疑。事实上，许多被追诉人并非不愿积极赔偿，而是因为没有辩护人或经济条件暂不允许。既然认罪认罚要求被追诉人真诚悔罪，则应考虑为上述被追诉人在第二审程序保留一个通道，促使其积极采取悔罪的措施。此类案件中被追诉人继续认可第一审裁判的定罪量刑，将易导致浪费司法资源。但为避免被追诉人“挤牙膏”式履行相应义务，对于第二审程序中出现的从轻量刑情节，法院应要求被追诉人就第一审程序中为何不提供相关证明作出合理解释。[35]参见张丽霞：“认罪认罚案件上诉与抗诉的法理辨析”，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2020年第1期，第87页。同时，从宽幅度应低于第一审程序。[36]参见张璇、杨阿荣：“二审期间被告人退赔从宽处罚的困境与出路”，载《人民司法（应用）》2019年第25期，第86页。

2.“未采纳量刑建议型”案件

量刑建议是认罪具结之前提，亦是凝聚控辩意识之载体。[37]“一个人深陷囹圄而脱罪无望，自然希望落在自己头上的刑罚能轻则轻，这构成了认罪认罚从宽处理程序的心理基础”。张建伟：“认罪认罚从宽处理：内涵解读与技术分析”，载《法律适用》2016年第11期，第5页。被追诉人往往依据检察机关提出的量刑建议预估从宽幅度，从而决定是否认罪认罚。因此，《刑事诉讼法》第201条规定除法律规定的情况外，人民法院一般应采纳量刑建议。因此，当第一审法院未经变更量刑建议程序，拒绝采纳量刑建议时，被追诉人往往选择上诉，而部分检察机关亦会因绩效考核等原因选择抗诉。[38]参见林喜芬：“论量刑建议制度的规范结构与模式——从《刑事诉讼法》到《指导意见》”，载《中国刑事法杂志》2020年第1期，第13页。在27 例被追诉人上诉的样本中，第二审法院均采纳了检察院的量刑建议。

表一 未采纳量刑建议的情形及第二审法院说理

实际上，被追诉人以“第一审法院未采纳量刑建议”为由上诉，并不意味着反悔，恰是因其认可具结书中所载明的量刑建议。而被追诉人的预期因非自身原因被打破，其当然有权利上诉寻求救济。[39]参见陈国庆：“量刑建议的若干问题”，载《中国刑事法杂志》2019年第5期，第10页；另参见万毅：“认罪认罚从宽程序解释和适用中的若干问题”，载《中国刑事法杂志》2019年第3期，第102页。此时，第二审法院需要审查第一审法院未采纳量刑建议的理由是否恰当，并作出相应裁判。因此，本类案件中第二审法院往往表明应继续适用认罪认罚从宽制度。[40]“……本案系认罪认罚案件……”参见（2019）鲁14 刑终248号刑事判决书。

同时，部分第一审法院会在量刑幅度以下量刑。此时，被追诉人基于理性不会上诉，但检察机关可能会提起抗诉。第二审法院处理此类抗诉案件，仍应按认罪认罚程序处理，盖因被追诉人并未以任何形式作出“不认罪”或“不认罚”的意思表示。换言之，此种情形不应归责于被追诉人，其在第一审程序里已表明对于量刑建议的认可。总而言之，对于“未采纳量刑建议类”案件，无论上诉审程序由谁启动，均应继续适用认罪认罚从宽制度。

值得注意的是，第二审法院在改判时，采取了两种截然不同的说理。第一种思路认为，应根据《刑事诉讼法》第236条对一审不当的量刑予以调整，多表述为“一审法院未采纳量刑建议不当”；而第二种思路认为，应根据《刑事诉讼法》第201条采纳公诉机关的量刑建议，多表述为“对公诉机关的量刑建议应予采纳”。看似相近的两种表述，实则体现着某种分歧，即审查起诉阶段的量刑建议是否拘束第二审法院。

3.“一审拒绝适用型”案件

然而，在司法实践中，还有部分第一审法院由于对认罪认罚从宽制度理解不准确，未对被追诉人认罪认罚的情节予以认定；一些“粗心”的检察机关在庭审时甚至遗忘了认罪认罚具结书，而司法机关也未在庭审期间发现。此种情形尚未得到学界的关注，本文暂将之概括为“第一审法院拒绝适用认罪认罚从宽制度”，在此情况下，第二审法院惯常的做法是查明被追诉人是否具有认罪认罚的情节后，在第一审裁判的量刑基础上予以从宽。

表二 “一审拒绝适用”之情形与法院说理

本文认为，此种裁判思路具有一定的合理性。被追诉人在第一审程序认罪认罚，却未得到相应的量刑从宽，不符合罪刑相适应原则。作为救济程序的第二审程序，显然应在审查被追诉人是否继续认罪认罚后，继续适用认罪认罚从宽制度审理案件，以实现对第一审程序错误的纠正，从而保障被追诉人的权利，维护认罪认罚从宽制度的正常运作。

4.“一审判决错误型”案件

部分被追诉人往往以“事实不清”“证据不足”或“适用法律错误”为由提起上诉。在样本中，有19 例被追诉人以原审判决有误为由提起上诉，多集中于下表中的情形。

一般而言，被追诉人在第一审程序认罪认罚，“认罪”意味着“其对主要指控事实的承认”；[41]《指导意见》第6条规定：“认罪认罚从宽制度中的‘认罪’，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响‘认罪’的认定。”“认罚”意味着其“在审查起诉阶段认可检察院提出的量刑建议；在庭审阶段自愿接受刑罚”。[42]《指导意见》第7条规定：“‘认罚’，在侦查阶段表现为表示愿意接受处罚；在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定，认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书；在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。”然而，当下检察机关的量刑并未实现精准化，司法实践中存在因事实认定错误或适用法律错误导致的量刑建议不当。另一方面，第一审法院在亦有出现错误的可能性。此时，不能因被追诉人认罪认罚，而要求其承担不利后果。换言之，被追诉人提起上诉，有一定合理性。在样本中，第二审法院通常会指明第一审法院事实认定或法律适用方面的错误，并予以改判。

表三 第一审裁判错误之情形与法院说理

此种情形下，适用认罪认罚从宽制度是题中之意。刑事诉讼的根本价值在于公正，因此第一审法院适用认罪认罚，仍须对全案事实认定及法律适用进行审查，并不意味着其作出的裁判完全准确。此种情形下第二审程序继续适用认罪认罚从宽制度，系对第一审程序的延续，亦是对被追诉人认罪认罚权利的保障。值得警惕的是，部分第二审法院在承认第一审法院事实认定、法律适用及量刑均无问题的情况下，仍在量刑上予以从宽。[43]如在（2019）鲁04 刑终193号中，第二审法院认为：“上诉人李伟真诚认罪悔罪，鉴于其即将生产，判处缓刑不致危害社会，李伟的该上诉理由成立，予以采纳”。但在第一审法院的量刑建议中，并未提出适用缓刑。又如在（2019）皖02 刑终73号刑事判决书中，第二审法院认为：“二审中上诉人伍孟红对原判所认定的事实亦未提出异议，庭审中上诉人伍孟红表示认罪、悔罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院亦予以认定。”此种做法将鼓励被追诉人“投机上诉”，不利于认罪认罚从宽制度的适用。

最后，被追诉人反悔的情形受到了普遍关注，实践中通常表现为仅以事实认定错误、量刑过重为由的“空白上诉”或为留所服刑的“技术性上诉”。[44]“根据Z 省的调研情况，认罪认罚案件被告人上诉主要并不是对定罪量刑有异议，而是试图通过上诉程序达到留在看守所服刑的目的：也有部分被告人认罪认罚获得从宽处罚后，却背弃承诺，对事实、量刑均提出异议，以谋求再度从宽”。见梁健、鲁日芳：“认罪认罚案件被告人上诉权问题研究”，载《法律适用》2020年第1期，第36页。此类案件与上文讨论的“一审判决错误型”案件在形式上较为接近，但“反悔上诉”案件被追诉人上诉理由笼统，且通常无新事实或相关证据。显然，“反悔上诉”违背认罪认罚从宽制度初衷，不宜再认定认罪认罚。[45]“被告人无正当理由的上诉，既与立法创制认罪认罚从宽制度的初衷相悖，更不是司法机关积极实施这一制度所期待的诉讼效应”。苗生明：“认罪认罚后反悔的评价与处理”，载《检察日报》2020年2月20日第3 版。

5.小结

以上分析表明，第一审程序适用认罪认罚后上诉或抗诉的案件已初步呈现“类型化趋势”。各地亦在探索中，逐步形成了固定的三种模式——“继续合作型”“重新对抗型”和“虚假合作型”。一般地，被追诉人在审查起诉阶段或第一审庭审阶段与控方就事实与量刑达成合意。而进入第二审阶段时，“新情节型”“未采纳量刑建议型”“一审拒绝适用型”及“一审判决错误”案件中，被追诉人与公诉机关的合意仍然存在。换言之，控辩双方仍具有相同的诉讼利益。而当被追诉人无故以“量刑过重”为由或为“留所服刑”上诉时，双方站在了对立面，即属于“重新对抗型”。而被追诉人非真实、自愿认罪认罚或认罪认罚的基础根本不存在（如追诉人未供述主要事实）时，第一审程序的“控辩合作”显然是虚假的。本文单独将其列为“虚假合作型”。

对于“继续合作型”案件，第一审适用认罪认罚从宽制度，并不意味着第二审当然继续适用。第二审法院若基于认罪认罚审理案件，需要进行全面审查，以确保案件不属于“虚假合作型”和“重新对抗型”。但在“新情节型”案件中，部分法院多以“被告人认罪认罚，一审适用法律正确”轻轻带过。第二审裁判似乎并不关注两审程序在认罪认罚程序上的衔接。此种忽视在一定程度上造成了论证上的跳跃，不利于认罪认罚从宽制度的运行。

（二）“第一审程序未认罪认罚”的案件适用情况分析

第一审程序未认罪认罚的案件，进入第二审程序能否认罪认罚，在理论上有争议，在规范上无直接依据。因此，司法实践中适用率较低。仅以无讼数据库为例，该123 例样本在2019年第二审裁判文书中所占比重不足1%。尽管考虑到第一审程序未认罪认罚案件所占比例较低，且并非所有被追诉人均在第二审阶段提出认罪认罚，该123 例样本仍显得“微不足道”。

1.适用条件分析

首先，各地二审法院在考虑被追诉人是否满足“认罚”时，呈现一定的特殊之处。部分法院会考虑是否出现新的从轻量刑情节，如缴纳罚金、被害人谅解等。而在裁判主文中，部分法院将新量刑情节作为是否满足“认罚”的依据。此种做法，与第一审程序迥然不同。其他法院则直接参照第一审程序中认罪认罚的认定方式，以被追诉人签字具结作为依据。

表四 关于认定“认罚”的法院说理

因此，第二审程序适用认罪认罚时，出现了新的变量，即“量刑情节”（包括缴纳罚金、立功、退缴赃款、被害人谅解、赔偿被害人等）。经统计发现，在123 例样本中，仅有34 例案件中被追诉人无新的量刑情节，占总数的27.6%。

《指导意见》指出，认定“认罚”，“应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量”，亦指出“第二审人民法院应当根据其认罪认罚的价值、作用决定是否从宽”。[46]《指导意见》第7条规定：“‘认罚’考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。”以上数据恰能表明，第二审法院对如何理解这两个条款有一定分歧。47

其实，此种分歧背后，反映不同刑事政策价值的权衡。若坚持第二审法院在适用认罪认罚从宽制度的标准相同，则维系了认罪认罚从宽制度的平台性功能，其应与刑事诉讼不同阶段有效衔接；而坚持从严审查，则更体现刑事诉讼的整体观念，将适用难度阶梯化，促使更多被追诉人于第一审程序认罪认罚，以节约司法资源。第二审法院采取不同的价值取向，将导致适用标准存在差异。

除“认罪”“认罚”外，认罪认罚具结书是否应作为第二审程序适用认罪认罚从宽制度的条件，司法实践中亦存在争议。在样本中，共有86 份刑事判决书中的被追诉人签署了认罪认罚具结书，有4 个被追诉人当庭认罪认罚，有7 个被追诉人提交了其他书面材料表示认罪认罚（如“认罪悔过书”“认罪认罚书”等非具有《刑事诉讼法》意义的文书），另有26 位被追诉人未提交任何文书。

概言之，《刑事诉讼法》第174条的效力是否及于第二审程序？[48]《刑事诉讼法》第174条：“犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。”认罪认罚从宽制度散见于《刑事诉讼法》侦查程序、审查起诉程序及第一审程序。而《指导意见》规定第二审程序认罪认罚的案件“依照刑事诉讼法规定的第二审程序进行”。但“第二审程序”这一章节中并未就认罪认罚从宽程序的适用作出规定。因此，此类案件便在规范层面上出现了“真空”。被追诉人第二审程序适用认罪认罚从宽制度，是否以签署认罪认罚具结书为要件，殊值讨论。[49]依据《指导意见》第7条指出：“‘认罚’，在侦查阶段表现为表示愿意接受处罚：在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定，认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书；在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。”由此，第二审程序属于审判阶段，表现为当庭确认自愿签署具结书。但该条却未说明第二审程序中，被追诉人认罪认罚究竟应于何时签署认罪认罚具结书，亦未表明第二审程序是否需要签署认罪认罚具结书。但至少该条文可以明确，第一审程序被追诉人认罪认罚，应当签署认罪认罚具结书，否则不宜认定为“认罚”。又因第二审程序前无审查起诉阶段，认罪认罚具结书应于何时签署，检察机关是否负有权利告知义务，在现行法下亦无参考。

因此，第一审未认罪认罚的案件进入第二审程序后，其适用认罪认罚从宽制度的形式条件和实质条件在现行法下均无规定，且各地司法机关在理解上存在较大偏差。此时，如何依据《指导意见》精神确立较为统一的审查适用标准，将有助于统一司法裁判，实现第二审程序维护法制统一的功能。

2.裁判结果分析

在适用条件之外，样本案例在裁判主文中对于公诉机关提出量刑建议不一，且在裁判结果中采取了截然不同的从宽幅度。在全部123 例样本中，共有64 份刑事判决书中明确记载了公诉机关提出了量刑建议，有5 份判决书中公诉机关仅提出“从轻处罚”“酌情判决”等不明确的量刑意见，另有54 份判决书未对公诉机关的意见加以表述。

同时，相较于第一审程序，第二审程序中的部分检察机关，即使在签署认罪认罚具结书后，仍未提出量刑建议。在86 份签署了认罪认罚具结书的刑事判决书中，有24 份判决书中未载明公诉机关的意见，约占总数的27.9%。值得关注的是，《刑事诉讼法》第176条规定检察机关应就主刑、附加刑、是否适用缓刑等向法院提出量刑建议。[50]《刑事诉讼法》第176条：“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议，并随案移送认罪认罚具结书等材料。”但在第二审程序中，即使被追诉人签署了认罪认罚具结书，亦有近三成的检察机关未向法院提出量刑建议或相关量刑意见。公诉机关对于认罪认罚从宽制度的第二审适用，在是否需要签署认罪认罚具结书、是否需要提出量刑建议方面，存在理解上的分歧。

司法机关对于第二审程序中检察机关提出“量刑建议”的性质亦有不同观点。在提出精准量刑建议的64 份案件中，二审法院未予采纳的案件仅有1 件。换言之，第二审法院充分尊重公诉机关的意见。其中，有14 例在裁判主文中援引《刑事诉讼法》第201条，占此类案件总数的21.9%。

而具体考察此63 例样本中的说理部分，可发现第二审采取了三种不同的说理方式。第一种说理方式，将公诉机关在认罪认罚具结书中所载的量刑建议，认定为“出庭检察员意见”；[51]参见表七中的（2019）内29 刑终66号案。第二种说理方式，仍将认罪认罚具结书中所载的量刑建议称为“量刑建议”，但在判决主文中未引用《刑事诉讼法》第201条，而是依据《刑事诉讼法》第236条第1 款第2 项直接改判；[52]《刑事诉讼法》第236条：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……”第三种说理方式接近第一审法院的做法，即根据《刑事诉讼法》第201条，采纳公诉机关于第二审程序提出的量刑建议。

表五 关于量刑建议的说理情况

其实，此种情境与“未采纳量刑建议型”案件所面临的困境相似，均须追问《刑事诉讼法》第201条能否适用于第二审程序。若认可其适用则第二审程序的纠错功能难以发挥；但若其不适用，被追诉人将难以形成明确的心理预期，检察机关在程序运转中的作用亦将难以体现。

除裁判理由外，裁判结果同样值得关注。第二审程序适用认罪认罚从宽制度，在从宽的形式上，主要分为宣告非监禁刑、减刑后宣告缓刑以及减刑。除极个别案件由于发现新的事实导致量刑增加外，其余案件的被追诉人在量刑上均予以从宽。[53]（2019）鄂12 刑终256号案中，一审法院未就被追诉人系教唆未成年人，二审法院予以认定，经综合考虑加重刑罚；（2019）皖16 刑终495号案中，一审法院错误认定被追诉人自首，二审法院予以纠正，经综合考虑加重刑罚。而在从轻处罚的案件中，有一例法院将无期徒刑改为有期徒刑，有一例法院免予被追诉人刑事处罚。[54]参见（2018）京刑终228号刑事判决书。其中一审法院量刑表述为：“判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产”，二审法院量刑表述为：“判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，罚金人民币三十万元”。（2019）川05 刑终201号刑事判决书中，二审法院表述为：“王小波的上诉理由和四川省泸州市人民检察院的量刑建议成立，本院予以采纳”，而四川省泸州市人民检察院量刑建议为：“建议对其定罪后免予刑事处罚”。

表六 从宽形式及其案件数量

从宽形式大致符合认罪认罚从宽制度的运作现状。但从宽幅度不尽相同。在从宽量刑的案件中，从宽幅度最小的是（2019）闽06 刑终363号案，仅为2.7%；从宽幅度最大的是（2019）鄂13 刑终1号案，为70%。而多数案件的从宽幅度集中于10%至35%。[55]在统计过程中，为便于计数，对从宽处罚后适用缓刑的案件、无期徒刑转为有期徒刑的案件、有期徒刑转为拘役的案件以及个别特殊案件未予以考虑。考虑到在认罪认罚从宽制度实施前，第二审法院亦会根据新的量刑情节予以改判，从而影响数据分布的准确性。因此为讨论“认罪认罚”这一情节从宽的幅度，本文对无新的量刑情节的案件进行统计，发现趋势同总体情况相接近，从宽幅度集中于10%至35%。

图一 量刑从宽幅度分布

图二 无新的量刑情节案件量刑分布

结合司法实践中第一审程序认罪认罚的从宽幅度，本文认为实践中从宽量刑的幅度过宽，[56]“根据部分试点单位的反馈，在一审阶段，量刑从宽幅度仅有5%-10%，通常不会超过10%”。赵恒：“论量刑从宽——围绕认罪认罚从宽制度的分析”，载《中国刑事法杂志》2018年第4期，第76页。未能体现认罪认罚从宽制度“认罪越早、从宽越多”的意旨。[57]参见宋一心、李晨：“‘认罪越早、从宽越多’量刑理念的实例应用及价值探究”，载《法律适用》2019年第22期，第102页。而对从宽幅度的恣意把握将使被“理性”的追诉人选择在第二审阶段认罪认罚，本应为权利救济的第二审程序异化为被追诉人“从宽的工具”。除此之外，各地法院从宽幅度把握的不统一易造成“同情节不同判”的局面，导致个案公正难以实现。

（三）实证结果之理论反思

通过对247个刑事二审判决书的实证分析，发现第二审适用认罪认罚从宽制度明显以“第一审是否认罪认罚”为分野。两类案件在裁判过程中体现了不同的裁判进路，发挥了不同的制度功能。但司法实践对于两类案件存在着不规范认识，对认罪认罚从宽存在着“误读”。

第一，在“第一审认罪认罚案件”中，未能充分体现“继续合作型”案件的特殊性。第二审程序虽然作为第一审程序的延伸，但实际上控辩合意并不当然约束第二审程序。只有当控辩双方仍有协商一致的基础时，第二审法院方可继续适用认罪认罚从宽制度。同时，全面审查原则要求第二审法院就事实与法律问题全面审理，不局限于上诉、抗诉的内容。因此，其必须就是否继续适用认罪认罚进行阐释，以避免“虚假合作型”和“重新对抗型”案件适用认罪认罚。尽管“重新对抗型”案件通常会因上诉不加刑原则驳回上诉，但“合意”是第二审程序得以繁简分流的重要基础，亦是对被追诉人认罪悔罪的肯定性评价，不能因为操作中上诉不加刑原则的限制而忽视对此问题的讨论。因此，法院在第二审程序中未经说理直接对被追诉人进行“认罪认罚”的评价，系对认罪认罚从宽制度的误解。另一方面，既然控辩双方继续合作，第一审的认罪认罚具结书，包括其所载的量刑建议则亦应约束第二审法院。换言之，第二审法院在审查第一审法院的事实认定与法律适用时，应以认罪认罚具结书为标准。但在（2019）京01 刑终628号案中，法院一方面未否认适用认罪认罚从宽制度，另一方面却又超过量刑建议进行量刑；而在（2019）湘06 刑终462号案中，第二审法院在说理中丝毫未提检察机关的量刑建议。此时，第二审法院未就控辩双方的合意予以充分尊重，不符合认罪认罚从宽制度原意。

第二，在“第一审未认罪认罚案件”中，未能体现其特殊性。一方面，各地对于如何理解“作用与价值”大异其趣。当刑事诉讼进入第二审程序时，被追诉人认罪认罚，对于司法资源的节约极为有限。即使认罪认罚制度目的多元，从设立初衷看，仍希望被追诉人更早认罪认罚。因此，第二审程序认罪认罚的审查应较第一审程序严格，且从宽幅度要小于第一审程序，这是制度设计的必然要求。但部分法院在适用过程中将第二审适用认罪认罚完全等同于第一审程序。但在《指导意见》出台后，部分法院又将标准提高，来回往复，尚未形成明确统一的审查程序和审查标准。另一方面，《刑事诉讼法》第201条是否应在第二审程序适用未获统一。司法实践存在两种观点，即“量刑建议具有特殊效力”和“不具有特殊效力，仅为第二审法院的量刑参考”。两种观点下的裁判可能一致，却体现着对于认罪认罚从宽制度和第二审程序功能理解上的巨大差异，此种差异将对第二审裁判的格局产生重大影响。

总之，第二审法院在适用认罪认罚从宽制度时，并未就两类案件的适用基础进行明确的区分。对于“第一审程序认罪认罚”的案件，其主要问题在于何种情形下切断认罪认罚从宽制度的适用，从而体现刑事政策的延续性；而对于“第一审程序未认罪认罚”的案件，其主要问题应在于何种情形下允许认罪认罚从宽制度的适用，更体现刑事诉讼的整体观。而当前，以“第一审程序是否认罪认罚”为分界线，立足于现行法律文本，结合第二审程序构造，构建两类案件认罪认罚从宽制度的适用机制，殊为重要。

四、第二审程序适用认罪认罚的机制构建

第二审程序适用认罪认罚从宽制度所面临的障碍，本质是刑事诉讼不同利益和目的之间的冲突。[58]参见张璇、杨阿荣：“二审期间被告人退赔从宽处罚的困境与出路”，载《人民司法（应用）》2019年第25期，第85页。具体而言，认罪认罚从宽制度更为关注效率提升与公私协作，[59]参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2018年版，第195页。而第二审程序更为关注法律监督与权利救济。[60]参见牟绿叶：“认罪认罚案件的二审程序——从上诉许可制展开的分析”，载《中国刑事法杂志》2019年第3期，第107～109页。同时，作为第一审程序的延伸，第二审程序在适用认罪认罚从宽制度时须考虑第一审程序是否认罪认罚。实证研究表明，两类案件在适用条件及裁判说理方面均存在一定问题。由于两类案件的适用基础和实践问题截然不同，本文将予以分别讨论；同时，实证研究表明，第一审程序未认罪认罚的案件在司法实践中分歧较大，因此本文将对此类案件重点分析。

（一）“第一审认罪认罚案件”的适用机制

1.适用条件

首先，认罪认罚从宽制度中，被追诉人真实、自愿认罚是前提。[61]“保障犯罪嫌疑人、被告人在自愿的前提下认罪认罚，是认罪认罚从宽制度能否取得实效的关键”。苗生明、周颖：“认罪认罚从宽制度适用的基本问题——《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的理解和适用”,载《中国刑事法杂志》2019年第6期，第10页。如果第二审法院在审查时发现被追诉人因受欺骗、胁迫甚至刑讯逼供而认罪认罚，或存在律师帮助缺位之情形时，[62]“在上述有效律师帮助有所‘缺位’的情况下，被追诉人认罪认罚及程序选择的自愿性、明智性和真实性可能难以得到保障，诉讼程序高度简化的正当性也值得商榷。”贾志强：“论‘认罪认罚案件’中的有效辩护——以诉讼合意为视角”，载《政法论坛》2018年第2期，第174页。为确保案件公正审理，应根据《刑事诉讼法》第238条，直接发回重审，从而最大限度地保障司法公正。[63]《刑事诉讼法》第238条：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：……（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”显然，以上情形属于第5 项“其他违反法律规定诉讼程序，可能影响公正审判的”。除此之外，法院作为认罪认罚适用的监督者，司法公正的“守门员”，还应就被追诉人是否符合认罪认罚的法定条件进行审查。此种审查一方面避免公诉机关与被追诉人“违背法律制度私下交易”；另一方面能够纠正公诉机关或第一审法院对于认罪认罚可能存在的不正当理解，符合全面审查原则的要求，也是在认罪认罚从宽制度适用初期，统一司法适用的必然之举。对于第一审程序不符合认罪认罚从宽的适用条件而错误适用的，为避免“突袭裁判”，保障被追诉人的审级利益，应当发回重审；对于符合认罪认罚要求的，得进行下一步审查。

其次，法院应就案件进入第二审程序的上诉或抗诉理由进行审查，要求被追诉人提供其上诉的合理说明。若为“继续合作型”案件，则被追诉人认罪认罚的基础并未消灭。至于“重新对抗型”案件，显然属于“形式合法而实质违约”的行为，完全违背认罪认罚从宽制度的初衷。对于此类案件，第二审法院不宜再对被追诉人作出“认罪认罚”的评价，而应妥善履行其法律监督功能，从而规范认罪认罚从宽制度的适用。

最后，对于速裁案件的第二审程序应予以更多关照。适用简易程序或普通程序的认罪认罚案件，虽然程序简化，但仍经历了实体审理。而在速裁程序中，以不进行法庭调查、法庭辩论为原则，案件实际上未经历实体审理。因此，当被追诉人以“事实不清，证据不足”为理由或因否认主要事实或证据而上诉时，为保护被追诉人审级利益，应直接发回重审，而不再适用认罪认罚从宽制度审理；[64]《指导意见》第45条体现了此种思路，其规定：“速裁案件，发现被告人以事实不清、证据不足为由提出上诉的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院适用普通程序重新审理，不再按认罪认罚案件从宽处罚。”对于简易程序和普通程序，被追诉人在经过充分的权利告知和实体审理后，仍以此为由上诉，实际上属于“反悔认罪”，无论是否有正当理由，都应拒绝适用认罪认罚从宽制度，按照第二审程序审理。

2.适用结果

经过以上审查层次后，法院对于继续适用认罪认罚从宽制度的案件应按第二审程序审理。第二审法院应当遵循全面审查原则，对第一审裁判的事实认定和法律适用进行审查。但经过以上审查程序后，法院在对控辩双方的合意给予充分尊重的前提下，满足了全面审查原则的要求。在审查过程中，依据第二审程序的延续性，控辩双方形成的合意，对第二审法院仍有约束力，法院应予以充分尊重。换言之，第二审法院的角色依旧是“监督者”而非“操作者”。因此，法院仅需在被追诉人上诉或检察机关抗诉的范围内进行审查即可。

经审查后，发现事实清楚、定罪量刑准确的，应驳回上诉或抗诉，维持原判；发现应采纳而未采纳量刑建议的，或应适用认罪认罚从宽制度而未适用的，应履行第二审法院的监督功能，根据《刑事诉讼法》第236条调整量刑；发现出现新的定罪量刑事实或一审认定错误的，应在纠正后改判；在“新情节型”案件中，为促使被追诉人更早履行相关义务，应在从宽幅度上与第一审程序有所区别。[65]参见张璇、杨阿荣：“二审期间被告人退赔从宽处罚的困境与出路”，载《人民司法（应用）》2019年第25期，第86页。因为认罪认罚的情节在第一审时已得到充分考虑，不需予以二次从宽。实践中部分法院在第二审程序中，仍以被追诉人“认罪认罚”为由从宽量刑，应予纠正。[66]如在（2019）赣11 刑终157号刑事判决书中，第二审法院认为：“原审判决认定上诉人李友翔犯强奸罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确。基于上诉人李友翔具有的以上量刑情节，属于犯罪情节较轻，且没有再犯罪的危险，认罪悔罪，同时也取得了被害人的谅解；经审前调查评估，可以适用社区矫正，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”。其重新根据第一审已经认定的情节决定对被追诉人从轻处罚。

值得注意的是，无论第二审法院是否继续适用认罪认罚从宽制度，必须遵循上诉不加刑原则进行裁判。“禁止不利益变更”原则在认罪认罚案件中不宜作狭义理解。尤其在控辩双方“继续合作”之时，双方的利益趋向一致，作为监督者的法院决不能以抗诉为由加重被追诉人刑罚，否则会极大影响认罪认罚从宽制度的运行，亦是对其监督职能和吸收不满的救济职能的违反。

图三 第一审认罪认罚案件审查流程

（二）“第一审未认罪认罚案件”的适用机制

1.适用条件

此类案件适用认罪认罚从宽制度时，应从严把握。一方面，第二审法院为履行监督功能，必须对第一审未生效裁判全面审查，并结合案件情况决定是否从宽，而不能径行依据认罪认罚具结书的内容进行裁判。另一方面，认罪认罚从宽制度的重要目的是激励被追诉人尽早认罪认罚，从而实现司法资源的合理配置。然而，被追诉人在第二审程序认罪认罚对于提升诉讼效率意义甚微。[67]参见赵恒：“论量刑从宽——围绕认罪认罚从宽制度的分析”，载《中国刑事法杂志》，2018年第4期，第76页。相较于审前阶段及一审阶段的互利共赢，第二审阶段适用更接近于单方让步，被追诉人事实上是最大受益者。因此，第二审程序须从严把握适用标准，构建阶梯式的适用机制，以实现不同诉讼阶段的“宽严有别”，敦促被追诉人更早认罪认罚。

遵循着“从严审查，宽严有别”的原则，结合实证研究结果，本文认为第二审法院审查被追诉人能否适用认罪认罚从宽制度，应从以下三个层次展开。

首先，第二审法院需要审查被追诉人是否真实自愿认罪认罚。正如上文所述，认罪认罚从宽制度的运作中，被追诉人自愿、真实是基础。而第二审程序作为终审程序，裁判一经作出即生效，被追诉人仅得通过审判监督程序获得救济。因此，相较于第一审程序，第二审程序更应审慎审查。对于被追诉人在第二审程序认罪认罚的案件，法院应开庭审理，盖因控辩双方分列两造有助于查明事实，法官需要通过庭审，结合被追诉人陈述、庭审表现等审查认罪认罚的真实性、自愿性、明智性、明知性等；而采取阅卷、讯问等形式的不开庭审理难以充分保障第二审程序适用认罪认罚从宽的程序正当性。[68]参见顾永忠：《刑事上诉程序研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第174～184页。

在确认被追诉人系自愿认罪认罚后，法院须审查被追诉人是否认可认罪认罚具结书中所指控的事实，是否愿意接受刑罚处罚。审查应包含两个层面：形式上，被追诉人须签署认罪认罚具结书。在实证研究中，部分第二审法院对于是否应将签署认罪认罚具结书作为适用条件存在疑问。本文认为，第二审程序中适用认罪认罚从宽亦应签署认罪认罚具结书。在规范层面上，《指导意见》第7条将庭审阶段被追诉人认可认罪认罚具结书所载内容作为“认罚”的体现，第二审程序亦应遵循。而在理论层面，认罪认罚系控辩“合意”，法院居中裁判。[69]“法庭作为中立和超然的裁判者，不宜直接参与和介入量刑协商过程”。叶青：“认罪认罚从宽制度的若干程序展开”，载《法治研究》2018年第1期，第54页。而第二审法院除居中裁判外，还须对第一审未生效裁判进行审查。因此，被追诉人不宜向法院申请适用认罪认罚从宽制度。而在检察机关主导下，《刑事诉讼法》第174条应予以适用，即被追诉人应签署“认罪认罚具结书”。同时，法院在这一审查层次亦应作相应实质审查，即被追诉人是否认可认罪认罚具结书所载内容，是否愿意接受刑事处罚。

最后，第二审法院须结合全案情况审查被追诉人认罪认罚从宽制度的价值。无论被追诉人是否认罪认罚，第二审法院均须对案件进行全面审理，节约司法资源几无可能。此时，若被追诉人认罪认罚“没有价值”，第二审程序适用认罪认罚从宽制度是不经济的，甚至协商的过程可能会降低诉讼效率。因此，有必要对被追诉人认罪认罚的价值进行审查，从而与第一审程序在适用难度上形成区分。具体而言，第二审法院在审查时，可从被害人、司法机关及社会多重视角考虑。对于被害人可考虑其是否得到充分的赔偿、是否表示谅解等；对于司法机关可考虑是否有助于查明真相或程序运转，是否有助于纠正第一审程序的瑕疵；对于社会可考虑被追诉人的再犯可能性是否降低，是否有良好的社会导向等。[70]关于良好的社会导向，参见腾讯网：“二审适用认罪认罚从宽制度，让民营企业主‘轻装’再出发”，https://new.qq.com/omn/20191108/20191108A0LFI600.html，最后访问日期：2020年7月28日。总之，对于“价值及作用”的判断，不能以“提升效率”为唯一导向，否则大多数案件适用认罪认罚都没有“价值及作用”。同时，“价值及作用”亦需与适用认罪认罚带来的司法成本进行权衡，并须考虑到本地区认罪认罚的适用情况。

若被追诉人同时满足以上三个层次，第二审法院即可适用认罪认罚从宽制度审理案件，根据被追诉人认罪认罚情况进行重新量刑。

《指导意见》第49条规定，被追诉人当庭认罪、愿意接受处罚的，法院可直接依法作出裁判，即无需签署认罪认罚具结书。那第二审法院对于被追诉人当庭认罪认罚应如何处理？本文认为，第二审程序庭审中已不存在“认罚”基础，无需适用认罪认罚从宽制度。《刑事诉讼法》允许第一审程序中被追诉人当庭认罪认罚，系因期待被追诉人愿意接受第一审判决，不再上诉。[71]参见孙长永：“认罪认罚从宽制度的基本内涵”，载《中国法学》2019年第3期，第215页。而第二审程序是终审程序，裁判一经作出即生效，被追诉人无论是否“愿意”，均应接受刑事处罚，节约司法资源的可能性已趋近于零。相较于第二审开庭前认罪认罚的情形，此时被追诉人认罪认罚功利性明显，更多的是庭审策略，难以满足“作用及价值”的要求。最后，实践中形成了“认罪越早，从宽越多”的惯例，第二审程序认罪认罚从宽的幅度应低于第一审当庭认罪认罚。如若在第二审程序中仍作出梯度区分，可以想见第二审当庭认罪认罚幅度之小。事实上，被追诉人对于轻微的从宽幅度并不敏感，此时适用认罪认罚将无法充分发挥其价值。因此，第二审程序中，被追诉人在庭审阶段表示“认罪认罚”的，无需适用认罪认罚从宽制度，直接根据《关于常见犯罪的量刑指导意见》关于“当庭自愿认罪”的规定进行处理即可。[72]《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定：“对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下，依法认定自首、坦白的除外。”

图四 第一审未认罪认罚案件审查流程

2.适用结果

此类案件适用认罪认罚从宽制度的过程中，有两个非常突出的问题，即法院如何对待认罪认罚具结书中所载“量刑建议”，以及如何把握从宽幅度。

本文认为，解决“量刑建议”这一问题需要考察第二审程序的功能。第二审程序主要发挥法律监督和权利救济功能，其审理对象是第一审未生效的裁判。同时，第二审法院的机构性职能要求其统一其所辖区域内法律适用。此时，若适用《刑事诉讼法》第201条，会使得法院怠于全面审查案件，而仅就认罪认罚具结书所载内容进行审查，第二审程序的上述功能难以得到发挥。更为关键的是，我国的第二审程序是终审程序，若仍“一般应采纳量刑建议”，则与“以审判为中心”的改革思路背道而驰。最高人民法院杨立新法官亦指出，“司法实践中二审法院采纳检察院的量刑建议的做法，是错误的”。[73]杨立新：“对认罪认罚从宽制度中量刑建议问题的思考”，https://mp.weixin.qq.com/s/pP-DDzJYKQknsF3 NgcVp6g，最后访问日期：2020年7月28日。所以，第二审法院仍需就第一审法院的事实认定与法律适用进行审查，并在裁判文书中予以阐明，以履行其监督职能。而认罪认罚具结书中所载量刑的内容，应定性为“关于量刑的出庭意见”。然而在认罪认罚案件中，量刑问题是控辩审三方共治共享的法律事务，即使在第二审程序中，法院亦应充分尊重控辩合意。[74]参见吴宏耀：“认罪认罚从宽制度下审判机关的职责与定位”，https://mp.weixin.qq.com/s/YHQWBEsPdL TbnwEpk4Rjtw，最后访问日期：2020年7月4日。因此，第二审法院在审理案件时，应充分考虑检察机关的量刑意见，并在量刑意见不存在明显不当的情形下予以采纳。但法律依据并非是《刑事诉讼法》第201条，而是因出现新的量刑事实，根据《刑事诉讼法》第236条调整量刑。另外，若第二审法院认为量刑意见不当，无需通知检察机关进行调整，可径直裁判。

在确定从宽幅度时，第二审法院通常会结合其他从轻量刑情节进行量刑。但认罪认罚从宽制度系独立的制度，有其特殊的制度价值，应作为独立的量刑情节。[75]参见孙长永：“认罪认罚案件‘量刑从宽’若干问题探讨”，载《法律适用》2019年第13期，第11页。除此之外，认罪认罚作为独立量刑情节，有助于被追诉人了解认罪认罚的法律后果，更有利于法院说理与量刑。在此基础上，第二审法院须严格把握从宽幅度，实行“阶梯式量刑”。与第一审程序相区别，是第二审适用认罪认罚从宽制度的题中之意。司法实践中，第一审法院通常给予10%－30%的量刑从宽，未超过40%。[76]参见赵恒：“论量刑从宽——围绕认罪认罚从宽制度的分析”，载《中国刑事法杂志》，2018年第4期，第71页。但实证分析表明，第二审法院的从宽幅度多集中于10%－35%，未能与一审阶段形成合理差别。此种情形极有可能形成“反向激励”，促使被追诉人怀有侥幸心理而更晚认罪认罚，不利于制度的有效实施。考虑到部分法院在第二审阶段将认罪认罚从宽制度与其他量刑情节综合认定，容易造成数据异常；同时亦考虑“阶梯式量刑”之要求及司法实践惯例，本文认为第二审阶段对于认罪认罚从宽幅度应把握在5%－10%，略低于第一审当庭认罪认罚之情形。而认罪认罚与缴纳罚金、退赃退赔等情节综合认定后，应不超过30%，但对于自首、立功及事实认定错误等不受此限，从而赋予法官一定的自由裁量权。

3.被追诉人的权利保障

至此，第二审程序认罪认罚从宽制度适用的天平已完全倒向司法机关。一方面，第二审法院得以决定是否适用认罪认罚从宽制度；另一方面，法院有权拒绝接受检察机关的量刑意见。同时，被追诉人在裁判作出后仅能通过审判监督程序进行救济。当然，这是第二审程序运作的必然要求，但对被追诉人难谓公平。为此，对于第一审未认罪认罚而第二审认罪认罚的案件，应在被追诉人权利保障方面予以补强，关键在于构建适应第二审程序的律师帮助权。

由于我国刑事辩护率总体较低，值班律师在认罪认罚从宽制度的运行中地位重要。考虑到我国刑事辩护律师的数量在近年内难有显著提升，构建律师帮助权的核心应在于值班律师制度。[77]参见苗生明、周颖：“认罪认罚从宽制度适用的基本问题——《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的理解和适用”,载《中国刑事法杂志》2019年第6期，第10页。但《刑事诉讼法》并未对第二审程序中法检机关是否应提供法律帮助作出明确规定。本文认为，值班律师制度是认罪认罚从宽制度的重要保障；获得法律帮助，亦是被追诉人应享有的重要权利。[78]参见汪海燕：“三重悖离：认罪认罚从宽程序中值班律师制度的困境”，载《法学杂志》2019年第12期，第12页。《指导意见》第50条更明确规定第二审程序可适用认罪认罚从宽制度，由此值班律师在第二审阶段既有实践需求，亦有规范基础。但现有值班律师制度不能完全适应第二审程序适用认罪认罚从宽制度的要求，应结合第二审程序特点进行相应调整。

首先，《指导意见》中值班律师介入时点为“被追诉人认罪认罚”。[79]《指导意见》规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，没有辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关（看守所）应当通知值班律师为其提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施等法律帮助。”考虑到第二审程序中，法院行使监督功能，而被追诉人往往因不满第一审裁判量刑而提起上诉，此时很难认定被追诉人“认罚”。因此，就第二审程序而言，当被追诉人在上诉中仍然认可一审的定罪，值班律师即可介入。[80]参见贾志强：“论‘认罪认罚案件’中的有效辩护——以诉讼合意为视角”，载《政法论坛》2018年第2期，第179页。在某种程度上，此种做法将吸收被追诉人的不满情绪，有利于化解对抗。

其次，在第二审程序中，值班律师应积极履行告知义务，而非仅“提供法律咨询”。在司法实践中，值班律师“见证人化”愈发严重，导致部分被追诉人对认罪认罚从宽制度一知半解，亦不了解认罪认罚具结书的性质。在第一审裁判作出后，被追诉人预期的结果未能实现，便通过上诉寻求救济。但第二审裁判生效后，被追诉人没有上诉的机会。由此，值班律师不仅应被动地接受咨询，更应主动阐明第二审适用认罪认罚制度的条件以及可能的结果，包括认罪认罚具结书的效力以及可能从宽的幅度等，并提供相应的程序选择建议，最大限度保障被追诉人自愿性、明智性。

最后，完善两审程序值班律师的衔接。实践中，侦查阶段、审查起诉阶段以及审判阶段，值班律师通常会更换。此种做法一方面使值班律师的工作难以开展，另一方面极大浪费了法律帮助资源。因此，构建有效的衔接机制成为必行之举。现阶段下，不同阶段的值班律师应就其工作情况形成书面记录，供下一阶段值班律师参考。而在刑事诉讼全流程实现繁简分流后，可考虑北京海淀法院的做法，即在整个诉讼流程中由同一名值班律师提供法律帮助。[81]参见贾志强：“论‘认罪认罚案件’中的有效辩护——以诉讼合意为视角”，载《政法论坛》2018年第2期，第182页。

余论

因认罪认罚从宽制度的实施，进入第二审程序的案件根据“第一审是否认罪认罚”而呈现不同的特质。同时，刑事二审程序承载着权利救济、纠正错误和法律监督等多重职能，与第一审程序迥异。因此，探讨认罪认罚从宽制度的第二审适用机制，须以第一审程序是否认罪认罚为“横轴”，以刑事二审程序的功能为“纵轴”进行全面讨论。而通过理论检讨，可发现两类案件均有第二审认罪认罚的基础，但“第一审认罪认罚”类案件须考虑刑事政策的延续性；而“第一审未认罪认罚”类案件则要考虑价值的权衡。以此为出发点进行实证分析，发现司法实践中并未明确区分两类案件的适用基础，导致适用条件和适用结果存在分歧。因此，围绕着“适用条件－适用结果”，本文“分门别类”，设计了认罪认罚从宽制度的第二审适用机制。其中，“第一审认罪认罚案件”应重点审查控辩双方是否“继续合作”；而“第一审未认罪认罚”案件应重点关注“作用及价值”与其他因素的权衡。两类案件在适用认罪认罚从宽制度时均须关注认罪认罚具结书的效力，并根据案件性质做出不同的判断。同时，“第一审未认罪认罚”案件中被追诉人的权利保障需通过值班律师制度的调整予以补强。

“刑事诉讼程序必须被看作一个整体，自始至终地贯彻平等的原则，仅仅考虑其中的一个阶段中程序的公正性是不可能的。”[82]See Malgorzata Wasek-Wiaderek,Principle of“Equality of Arms”in Criminal Procedure Under Article 6 of the European Convention on Human Right &its Function in Criminal Justice of Selected European Countries,Leuven University Press,2000.转引自冀祥德：《控辩平等论》，法律出版社2018年版，第73页。当前第一审程序以“认罪－不认罪”为界限，进行“普通－简易－速裁”程序的制度设计，那第二审程序是否应进行类似的繁简分流，以提升诉讼效率？对于“第一审程序认罪认罚”的案件，是否有必要设置“裁量上诉制”，实现与第二审程序适用认罪认罚从宽的衔接？本文仅是在认罪认罚从宽制度的全面实施中，以第二审程序为着眼点进行局部的探索。而如何以认罪认罚从宽制度为中心，完成第一审“认罪认罚”及“不认罪认罚”案件在第二审程序的分流，最终实现“公正为本，效率优先”的价值追求，仍待理论与实务界的不懈探索。