“网络刷单”刑法适用问题研究

崔佳宇，张秀玲

（内蒙古大学法学院，内蒙古呼和浩特 010021）

1 引言

随着互联网技术的迅速发展，电子商务逐步影响着人们的生活，B2B (Business-to-Business)、B2C(Business-to-Customer)、C2C(Customer-to-Customer)等在线支付购买的电子商务模式成为了当下经济发展新形态[1]。而在此背景下，作为一种新型网络犯罪行为—“网络刷单”也以多种方式展示出来。

网络刷单作为商家通过网络虚拟交易的方式增加销售量，提高销售营业额等商业增值活动的一种新兴技术手段，已经屡见不鲜。其最初是被商家用来进行虚假宣传活动，使得本店商品销售量虚高，进而引导消费者购买。由于市场的需要，该项技术逐渐形成一个黑灰产业。多年以来，网络刷单行为在我国一般是由有关部门进行管控，但是处罚力度较小，大多停留在行政处罚或行业处罚。然而，近年来“网络刷单”愈演愈烈，如“2016年，仅阿里巴巴就通过技术手段识别了179个信用炒作相关网站，发现社交软件上存在5，060个专门从事信用炒作的群组”[2]，由此“网络刷单”能否从刑法方面进行规制以及如何适用刑法的问题就自然而然地摆在了现实面前。

2 “网络刷单”刑法适用现状

网络刷单行为正式受到刑法规制的情况，大约是出现在2016年。在中国裁判文书网上以“刷单”为关键词进行检索，根据得到的结果进行梳理发现：在2016年以前，我国对于网络刷单行为的规制仅局限于行政处罚的视野中，真正意义上的刷单入刑第一案—2017杭州市李某某因其组织刷单炒信行为被判非法经营罪一案，这一判决也受到多方的肯定与赞扬。然后，就是南京董某某雇佣他人恶意刷单，导致竞争对手遭受平台“降权”处罚构成破坏生产经营罪。这一案，继李某某所构成的“正向刷单”入刑后，开了“反向刷单”入刑的先河。

自此，我国各地不断涌现出因“网络刷单”而适用刑法判处的案例，而对于如何适用罪名，也在司法实务及理论研究中出现了诸多争议。

3 “网络刷单”刑法适用困境分析

在司法实务中，对于正向刷单行为首选的罪名一般为“非法经营罪”，对于反向刷单，即利用计算机信息系统对相关业务进行妨害的，一般适用“破坏生产经营罪”进行规制。对于上文所提到的相关判例，无论从法益侵害性，还是从刑罚当罚性来说，此类刷单行为对电子商务正常业务的开展都有着不可忽视的巨大反作用，对此类行为定罪以及适用刑罚似乎都是恰当的。但是，从刑法解释论而言，此类新型网络犯罪的行为内部结构仍然不甚清晰，刷单行为究竟如何规制依旧不甚明朗。而从罪刑法定的角度来看，这些罪名的适用都存在着大大小小的瑕疵，“与罪刑法定原则存在不少相抵触的地方[3]。”

3.1 “正向刷单”的刑法适用困境

在“李某某非法经营案”中，法院援引《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条，认为其行为属于有偿删帖和有偿发布虚假信息等扰乱市场秩序且情节严重的行为以非法经营罪定罪处罚。

对于此案的定性，理论界有较大的争议，对于是否构成非法经营罪，有学者认为组织网络刷单服务本身就是一种信息提供的服务，组建该网络平台的服务者本身就应当获取“提供经营性网络信息服务应实行许可制度”，那么对于未取得经营许可的网络平台组织者，当然应以非法经营罪认定[4]。同样，有学者提出反对意见，从“同类解释规则”和“法益指导原则”来看，组织刷单并不属于我国《刑法》第225条规定的三种行为之一，与这三种行为的严重性、方向性并不相当，而且从法益侵害来看，并不能将国家许可专营制度泛化为对所有市场秩序的扰乱与破坏[5]。

“网络刷单”虽然带有一定的社会危害性，应当受到刑法的规制与刑罚处罚，但出于慎用兜底条款以及限制兜底罪口袋化的目的，该行为不适宜以非法经营罪对其进行规制。

非法经营罪是刑法体系中扰乱市场秩序犯罪的兜底条款，从本罪的客观要件看，“违反国家规定”这一条件，似乎是非法经营罪必不可少的前提，为防止本罪口袋化，从法益保护说，非法经营罪所保护的法益是国家特种商品经营许可管理制度，其维护的是市场管理中有关特定商品市场经营的正常管理秩序。刷单炒信是《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条明文规定禁止的行为，对于法律禁止的行为当然是不可能获得相关部门的经营许可证，那么也就不可能侵犯国家专营专卖制度，所以以“国家经营许可”来作为刷单行为出罪入罪的标准其实是并不恰当的。在该案中，对他的行为进行规制并不是因为私自开设网络平台的服务，而是着眼于他提供的经营服务的内容即提供非法刷单的平台，对于此《刑法》225条并没有明文规定，而且基于罪刑法定原则来说，当一个罪名的构成要件以及适用范围并不清晰的时候，理应严格适用或者拒绝使用。对于非法刷单刑法没有明确规定的时候，基于人权的保障以及实质性刑法解释的考量，将此认定为非法经营罪并不适当。

3.2 “反向刷单”的刑法适用困境

将“反向刷单”的行为定性为破坏生产经营罪，同样存在着刑法适用的困境。破坏生产经营罪和非法经营罪存在一个共性，也就是其之所以会被法院认定的重要因素之一就是他们同属兜底罪名的范畴中，二者的差异不过在于，非法经营罪是扰乱市场秩序犯罪的兜底条款，而破坏生产经营罪是属于毁坏、破坏型财产犯罪的兜底条款。正应如此，在二者构成要件不清晰、适用范围较为模糊的情况下，才会存在一定的突破，被法院适用到网络刷单犯罪当中，但是这样的突破到底是否适当呢？

反向刷单其实质是出于竞争或者报复的主观目的，通过大量技术手段给竞争对手恶意刷差评从而使得商家信誉等级降低，或者通过给对手大量刷好评的方法使得平台监控者发现异常，基于平台的相关规则使得商家受到降权的惩罚。

在董某某、谢某某破坏生产经营案中，二审法院认为，其客观上实施了通过损害被害单位商业信誉的方式，破坏被害公司生产经营的行为，并且该公司因二人的行为遭受了10万元以上的财产损失，二人的刷单行为与损失间具有因果关系，符合破坏生产经营罪的犯罪构成要件，应以破坏生产经营罪定罪处罚[6]。对于法院的此项判决有学者是认可的，认为“在考察破坏生产经营罪中所要求具备的财产损害时，不能局限于静态意义上的生产资料，而应着眼于动态意义上的生产经营活动所产生的经济价值[7]”。其从客观解释的立场分析，认为应当在生产经营一词在射程之内做扩大解释，借鉴日本“妨碍业务罪”将业务扩展到“生产经营”的范围当中，且“妨碍”与“破坏”较为相近，可以类比[8]。

但是，本文以为将该行为定性为破坏生产经营罪较为勉强。首先从手段上说，反向刷单是通过恶意刷单的手段欺骗平台管理者，从而间接地妨害了商家的业务开展。其实质上属于对竞争秩序的破坏，属于一种广义上的不正当竞争。而随着立法的调整，破坏生产经营罪发生了调整，在1979年《刑法典》中该罪列为第125条，之后刑法修改，具体法律条文表述将破坏对象由“集体生产”转变为“生产经营的”，而且条文顺序同样发生了变化，从破坏社会主义市场经济秩序犯罪调整到了侵犯财产犯罪，也就是说相关法律所要维护的法益发生了转变，由市场秩序转变为了财产权利，那么将其与德日刑法中的保护市场秩序的“妨碍业务罪”类比也就有失妥当。

其次，对于破坏行为的认定，董某、谢某是利用平台的规则触碰到了相关的机制，从而使对方受到了降权处罚，受到了一定的损失。但是，不能因此而认定董某、谢某的欺骗行为具有非法性，因为他们利用的是该平台内部《淘宝规则》的逻辑漏洞，并且基于此利用平台的介入导致商家的损失。如果将二人行为认定为犯罪，那么就说明适用间接正犯的理论，也就间接表明降权处理结果对生产经营具有破坏性，这是不甚合理的。

对于反向刷单一案中，法院的说理部分有较为明确的认定，其已经表明此种行为“客观上实施了损害被害单位商业信誉的行为”。在互联网时代下，随着电子商务的迅猛发展，这种电子商务的信用评价机制极大地影响着消费者的选择，在这种评价机制下，店铺综合服务信誉等级其实就是一种特殊的财产性权利。因为其等级越高在电子商务模式下可以看作是交易机会越多，而别人损害这种信誉等级可以说就是在减少他人的竞争机会，也就是在损害他人的商誉权。从主审法官在事后接受采访时的表述可以发现，在一定程度上说合议庭并没有否认该案的构成要件与损害商誉罪吻合，之所以不认定该罪是出于对损害金额认定标准的考量，为了有利于惩罚犯罪而灵活适用了破坏生产经营罪[9]。本文认为这种做法是不可取的，存在泛刑法化的趋势。损害商业信誉、商品声誉罪之所以有较高的定罪标准就是因为要有一定的严重程度，并不是所有的违法行为都应当受到刑罚的处罚，达不到刑罚处罚的可以通过行政处罚以及民事赔偿的方式来进行救济。

4 “网络刷单”刑法适用出路探索

4.1 注重刑法谦抑性原则

随着网络的发展，各种新型犯罪形式井喷式出现，为了惩治这种犯罪，有学者建议增设互联网专项犯罪、增加新罪名，但是本文认为并不适宜。就以刷单炒信这种涉财类行为来看，通常而言，这样单纯的进行刷单的行为并不会构成刑法意义上的犯罪，一般情况来说仅可能会受到经济法方面有关反不正当竞争的规制，即委托刷单的商家其行为可能涉及新兴的商业欺诈和虚假宣传、破坏市场的竞争秩序、违反了公平交易的原则，以及通过这种不正当的提升排名的方式破坏了其他商家的生产销售等。

《刑法》介入应当谨慎，要注重《刑法》的谦抑性。如果可以通过民事及行政处罚就可以有效遏制，那么就没有必要动用刑罚处罚了。当然，最重要的还是需要完善相关的法律法规制度，并结合互联网平台自身进行完善，构建有效合理的信用评价机制[10]。同时，还需要注重调整《刑法》与其他部门法之间的相互衔接，例如经济法中有关商业诋毁的认定标准与《刑法》中的损害商业信誉、商品声誉罪的认定标准并不一致，前者限定的范围狭窄，标准严苛，而后者的范围较为宽泛，两者之间的衔接并不恰当。本应将对于网络刷单行为以及其他的网络涉法行为先用其他部门法进行规制，在必要时《刑法》是可以介入的。但是，基于《刑法》的谦抑性，《刑法》的启用是被动的，是在穷尽此前一切救济途径之后的最后法。

4.2 “法益侵害”确定“网络刷单”的构罪标准

犯罪的本质特征在于该行为具有较高程度的社会危害性，即达到了法益侵害的程度。那么从犯罪学的角度来说，网络刷单行为的构罪标准同样应当从“法益侵害”的角度来进行确立。

首先，本文认为网络刷单行为直接侵害的是一种新型法益，即电子商务平台产品销售及服务的信用评价机制。在电商平台，消费者并不能直观地感受到产品的质量，但网络的发展使得双方得以进行交易，恰恰是因为网络的虚拟性和超时空性使得消费者维权困难，沟通较为不便，所以在消费前一般需要谨慎思考。因为用户群体的分散性，其评价标准往往较为单一，一般仅能依靠商家店铺的信誉度以及已购买用户的产品评价。而刷单行为其最直接改变的就是平台店铺的产品售后及质量的评价以及商家“综合体验”信誉度评级。该行为直接侵害的法益恰恰就是这种新型的法益，即“电子商务评价的信用评价机制”[11]。

其次，网络刷单行为侵害的法益具有复合性。从信息获取来源途径上看，刷单人员一般手握大量的账号，借此进行刷单。随着刷单行为的泛滥，平台的惩处力度加大以及技术检索异常账号的方式不断更新，刷单人员必须掌握大量的“高质量”账号才可能成功实现刷单任务，提高商家的信誉度以及销售量。这些高质量的账户需要实名认证、电子邮件注册和支付方式绑定。

为了达到这样的条件，刷单人员需要获取大量的公民个人信息。这些所谓的“公民个人信息”包括姓名、身份证号码、通讯方式、地址、电子邮件、银行卡号码等。刷单人员通过技术手段窃取或通过技术手段利用邮箱“撞号”，甚至直接非法购买获得大量公民个人信息来注册或完善“小号”来进行刷单。该搜集信息的行为本身就已经侵犯了公民个人的隐私权，其中既包括了公民个人隐私不受侵犯的权利，也包括了公民对自己个人信息的控制权[12]。

从刷单行为造成的后果来看，正向刷单行为使得店铺信誉度虚高，消费者基于错误认识，对该产品产生极大的期望，而实际的产品往往却是性价比不高甚至质量低劣的假冒伪劣产品，严重地损害了消费者的信赖利益，并且对商品及其服务的知情权也没有能够得到完整的实现，由此消费者极易对电子商务平台的评价机制产生不信任，为此平台需要继续加大力度投入资金以及技术来防止刷单的产生，不然线上销售最为基础的诚实信用将会受到严重的打击，从而破坏整个电子商务的市场秩序，阻碍电子商务的发展。

4.3 “网络刷单”刑法适用的具体体现

对于互联网犯罪下的刷单行为来说，其实质是传统犯罪的互联网延伸，虽然成为了新型犯罪模式，但是“万变不离其宗”，应该在现有的相关法律框架内寻找救济以及惩罚的措施，用固有的罪名去规制，其改变的是一种犯罪手段，侵犯的核心利益是不会有较大改变的，所以不必去设立新的专项罪名，从而更好地节约司法资源。对于上述的“反向刷单”行为，达到法益侵害程度的，应该构成损害商业信誉、商业声誉罪；对于刷单返利行为，商家为了获取高质量的评价，一般会通过发放优惠券、现金红包等方式来鼓励消费者填写好评，刷单者通过虚假的刷单进行大量的虚假账号的评价以此来获得商家的返现。从刑法角度看，该行为符合诈骗罪的构成要件。

5 结束语

当然，在互联网的影响下，可以预测未来的网络刷单行为仍会产生新的类型，出现新的方式和手段，为了适用《刑法》，可以通过两种方法来进行修补。一是通过立法或司法解释，在不违反刑法解释规则并不超过语义的最大射程之内，将互联网涉法行为包括进去，予以明确相关的构成要件，有法可依。但是，与此同时要对法律的解释权进行限定，将解释权收归“两高”，当下级法院遇到互联网下新型模式犯罪时，逐级上报。应当指出的是，应当严格防止解释超越立法、替代法律，进行“造罪”，并且对于兜底罪的犯罪模式应当谨慎解释，尤其是其中兜底条款中“等”类相关情况的犯罪形态。二是通过刑法修正案的模式，将刑法条文中的构成要件予以修改或者将情况予以列明，将出现的网络犯罪新模式括入到法律规定当中，使构成要件吻合，从而实现罪刑法定。