从民法典“人格权”编看肖像权保护与新闻侵权

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过的《中华人民共和国民法典》将于明年1月1日起施行。“人格权”独立成编并构建了完整的人格权体系，是民法典的重大创新之一，充分体现了民法典对人格尊严的保护，为更好地满足人民群众日益增长的美好生活需要提供法律保障。该编极大丰富和充实了肖像权保护的内容，不仅从法律角度对肖像进行了定义，也对肖像权的权利内容、侵犯肖像权的认定标准、许可使用规则、合理使用原则等作出系统性规定，可以说对肖像权的保护达到前所未有的高度。

一、肖像权保护的法律沿革

目前关于肖像权保护的法律规定较为单薄，主要包括：民法总则第110条规定了自然人享有肖像权。民法通则第100条规定“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”由此可见，未经本人同意、以营利为目的是构成侵犯公民肖像权的两个基本要件。司法解释也对侵犯肖像权作出相应规定，最高法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第139条规定“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为”。该条司法解释同样是将“以营利为目的”作为前提来界定侵害肖像权的具体行为。

自然人的肖像权是一种人格权，其体现的主要是精神利益，只强调以营利为目的，显然与民法保护人格尊严不受侵犯的立法本意相违背。因此，民法通则第100条的局限性始终受到诟病。早在1988年，最高人民法院召开的华北五省（市区）审理侵害著作权、名誉权、肖像权、姓名权案件工作座谈会曾确定，擅自使用他人肖像，不论是否营利，均可认定为侵害了他人的肖像权，不能认为侵害肖像权必须以营利为目的。实践中，虽然通过将民法通则第100条作为授权性法律规范来运用，即其真实含义可理解为经本人同意后，方能以营利为目的使用公民的肖像，部分解决了肖像侵权构成须“以营利为目的”的局限。然而令人遗憾的是，审判实务上多是保守地遵循传统做法，诸多判决仍然坚持“以营利为目的”作为肖像权侵权责任的构成要件。

随着社会的进步，人们权利意识的觉醒，民法典取消了上述把“以营利为目的”作为认定侵权标准的规定，肖像权保护范围得以扩大。依据民法典第1018条第1款及第1019条第1款，肖像权的积极权能包括依法制作、使用、公开或者许可他人使用肖像，侵害肖像权的行为包括丑化、污损或利用信息技术手段伪造肖像等，以及未经肖像权人同意制作、使用、公开其肖像。因此，实践中若擅自制作他人肖像、恶意丑化他人肖像、在互联网上擅自公布他人照片等行为，即使不是以营利为目的，也将构成侵权。这不禁使人联想到曾火遍网络的“葛优躺”“姚明脸”“苏大强”系列表情包等，若未经授权制作使用，不管是否以营利为目的，都将构成侵权。此外，随着人工智能的发展，通过AI换脸的“深度伪造”技术，可高仿真地造出假的人像、相片、视频，包括高度模仿人的声音，几乎可以假乱真，按照民法典规定，这种未经授权制作使用的行为也将构成侵权。值得注意的是，自然人的声音也被纳入了肖像权的保护范畴。

□ “换脸”的风险

在民法典颁布前，肖像一般是指通过绘画、照相、雕刻、录像等方式把自然人的外貌在物质载体上再现的视觉形象，多强调自然人的外貌形象。民法典第1018条第2款首次将“肖像”定义为“通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象”。由此，肖像的确认标准由“以面部为中心”变为“可被识别性”，不再仅仅强调面部五官，因此，漫画形象，游戏形象，人体部分形象如剪影、侧影、背影等，集体肖像中的个体，只要能够被识别为特定自然人，都属于被保护的范畴。

二、新闻侵害肖像权的构成要件

新闻报道中使用他人肖像会构成侵权吗？以现行法律规定和司法实践来看，通常认为新闻报道不是以营利为目的，所以不涉及肖像侵权问题。但随着媒体行业的融合与发展，越来越多的新闻媒体独立经营、自负盈亏，报纸、期刊、广播电台、电视台、网络媒体的发行量、收视率、点击率、广告收入等均直接关系到媒体的生存与发展。同时随着报道技术手段的不断创新，新闻媒体使用肖像用于广告宣传、新闻报道及其他配图等，是否构成侵权，也不应一概而论，具体问题要具体分析。目前来看，由于广告宣传具有营利性质，新闻媒体未经肖像权人同意在广告中使用他人肖像，一般应认定为侵权行为。在新闻报道中使用他人肖像是国际公认的对肖像的合理使用，可以无需征得肖像权人同意，不构成侵权。

关于新闻媒体作为封面配图使用的肖像侵权案例，比较典型的是刘翔诉《精品购物指南》侵犯肖像权案。2004年11月21日，《精品购物指南》在千期专刊的封面使用了刘翔在雅典奥运会夺冠的大幅图片，图片下方则是中友百货的促销广告信息，由此引发纠纷。报社辩称其为非营利性机构，出版该报纸是非营利性行为，使用公众人物新闻照片做报道，无须经其本人同意。本案争议较大，一审刘翔被判败诉，二审判决书认为，报纸专刊内容中虽然有关于刘翔奥运夺金的信息，但封面的刘翔肖像图片已作了较大改动，并不是完全为了报道刘翔奥运夺金这一事件，且专刊在整体封面设计中，虽不是利用图片发布广告，但使刘翔肖像与购物节广告产生一定的广告性质的关联，从而使社会公众产生误解，进而使刘翔人格受到购物节广告的商业化侵害，显然是具有过错的，因而构成肖像权侵权。

上述分析是以现行法律规定和司法实践为基础，而民法典的颁布施行，将使新闻侵害肖像权的构成要件更加清晰明确，参考人民大学王利明教授的观点，可包括未经肖像权人同意、有制作或使用肖像的行为、无阻却违法事由三个要件。肖像为肖像权人所专有，公民有权决定是否对自己的肖像进行制作、使用以及如何使用。民法典第1021条、1022条针对肖像权许可使用合同规定了有利于肖像权人的解释规则及合同解除权。比如合同中对肖像使用条款的理解有争议时，应作出有利于肖像权人的解释。合同中对肖像许可使用期限没有约定或约定不明确时，任何一方当事人均可在满足合理通知期限的前提下解除合同；即使有明确的许可使用期限约定，肖像权人有正当理由也可解除肖像许可使用合同。这一规定充分彰显了对自然人人身自由和人格尊严的保护。但是随着新兴媒体发展的日新月异，简洁、直观的新闻图片因更具有冲击力、阅读更便捷而得以大量使用，新闻报道中使用人物肖像图片，如果事先都要征得肖像权人的同意才去拍摄和使用，不仅极大增加社会成本，也会影响新闻的真实性和时效性。这就涉及为维护公共利益、新闻报道、舆论监督而合理使用肖像，虽未经本人同意，但因存在阻却违法事由，则该使用行为合法，亦不构成侵权。

三、新闻报道中的合理使用

为合理平衡保护肖像权与维护公共利益间的关系，民法典第1020条明确规定了肖像权的合理使用制度。如因个人学习欣赏或教学科研、实施新闻报道、国家机关履职、特定公共环境展示以及维护公共利益或肖像权人合法权益而合理使用他人肖像的行为等，可以不经肖像权人同意，不构成侵权。

可见，媒体在进行新闻报道、行使正当舆论监督等活动中，不可避免地制作、使用、公开他人肖像的，可构成对肖像权的合理使用。这里需要注意合理使用的界限，须符合“不可避免”的条件，比如为报道有新闻价值的经济、政治、文体活动和社会事件，受公众关注的突发事件，批评性新闻报道等，而使用公众人物肖像，以及在公共场合或具有一定影响的事件或场面的人物肖像，都是不可避免的。

实践中，参考王利明教授所作归纳，新闻报道的合理使用主要包括以下几种情形：第一，使用具有新闻价值的人物肖像，如为报道政府官员、政治人士、社会知名人士等的活动和事迹而使用其肖像，但须无恶意且无侮辱、丑化等情节；第二，为报道集会、游行、仪式、庆典或其他公共场所的活动、事件等，而使用了正处于特定场合的人物肖像，由于这些新闻图片、视频是对大型公开场面的记录，图像上出现的个人只是群体或场景的一部分，并非刻意表现特定的个人形象，此时个人的肖像功能已被大大淡化；第三，为报道国家机关执行公务而使用公民的肖像，如公安机关为识别、辨认、通缉犯罪分子而使用其肖像，司法机关在诉讼活动中作为证据而使用当事人的肖像等；第四，为公民本人的利益而使用其肖像，如为了寻找下落不明的、被拐卖、拐骗的公民而使用其照片；第五，为行使正当的舆论监督而使用他人肖像，如拍摄他人违反交通法规、破坏公共财物或实施其他违法犯罪行为的照片等；第六，根据我国著作权法的规定，在时事新闻报道中对已经公开发表的肖像作品，可以合理使用。

民法典人格权编对肖像权保护规范的充实与丰富，总结并体现了多年来司法实践中的良好经验，将为社会生活和司法审判提供更为明确的法律指引。