法理学未能走进部门法之省思

摘 要：法理学作为指导部门法的一般理论、基础理论和方法论，法理学抽象性的概括是对部门法的补充，法理学的具体运用可以丰富部门法的价值和追求，统一概括、全面系统的法理学体系的形成和完善对部门法的发展具有重要意义。在理论上，法理学与部门法之间应该有着密切的联系，但是，二者之间看似密切的联系在实践中并没有予以展现，法理学甚至没有走进部门法。这不仅在于法理学目前面临着内容上过于冗余、受意识形态的制约、缺乏深入研究以及指导部门法缺乏内在逻辑和外在环境等问题，还在于我国法理学缺乏独立的思想理论、具有政治性的倾向、法理学的主观性与系统性之间的矛盾以及法理学与部门法的关注点不一致等原因。

关键词：法理学;部门法学;联系

追溯到我国的古代时期，历朝历代的法律大多都是关于刑法、民法的规定，很少有朝代创造性地对制定法律的一般理论或原理做出规定，这从侧面可以反映出，我国古代有重部门、轻法理的倾向。当然，这里所提到的“刑法”、“民法”、“部门法”以及“法理学”等都是近现代的名词。除此之外，上述现象还可以反映出，我国古代法律对法理学的规定较少，这就意味着我国的法学理论无法从古代规定中进行参考，那么就势必要向西方借鉴。因此，带有西方主义的法学理论能否与我国部门法进行有机的结合与联系呢？从实践中，我们可以得知，我国法理学并没有走进部门法。基于此，本文将对我国法理学未能够进部门法进行分析和思考。

一、法理学现状

经过几十年的发展，我国法理学虽然取得了巨大的进步，但是目前仍然处于一个理论创新和发展的重要阶段。现阶段，我国法理学的发展还仍然面临着长期以来法理学理论过于冗余、缺乏深入研究;内容受意识形态的制约、具有政治化倾向;主观性与系统性之间的矛盾;过多的堆积、整合西方法学理论，缺乏对具有中国化的法学理论的创新;缺乏对部门法在实践中遇到的实际问题的予以法理学的指导或建议以及法理学无法解决现实生活中涌现的大量问题等复杂情况[1]。法理学发展过程中面临的这些问题决定了我国法学理论还需要不断地修改或完善，法理学的发展终将是，也注定是这也决定了法理学的完善注定将是一个漫长的发展过程。

二、法理学存在的问题

（一）法理学在内容上过于冗余

这一点主要是法理学的内容设计来看，法理学主要是从一般的具体内容中抽象出极具概括性、综合性的共同特征或理论。这里的“具体内容”主要指的是部门法，因此法理学的内容既包括又高于部门法。所以，法理学的内容相对部门法而言，可能过于重复。除此之外，法理学在对部门法内容進行抽象概括的时候，务必要保持严谨科学的态度，尤其注意语言的运用，一旦法理学与部门法的关于某个内容的规定不一致，那么法理学就有可能成为学习部门法的障碍。

（二）法理学指导部门法缺乏内在逻辑和外在环境

其一，法理学指导部门法缺乏内在逻辑。这一点主要从法理学和部门法章节的设计上进行阐述。通过对法理学和部门法的章节进行对比，就会发现，法理学对部门法的“指导”主要体现在：一，是意识形态上的指导，主要体现在指导部门法坚持正确的政治方向，尊重宪法作为根本法的地位和权威。二，是内容上的指导，这里关于“内容上的指导”不是指由法理学单项地规定或限制部门法的内容，而是不同学科之间在内容上的相互借鉴和参考。既然是相互借鉴和参考，那必然是双向的，即法理学可以指导部门法的内容，部门法也可以指导法理学的内容。这样的逻辑当然是没有问题的，但显然与法理学理论中关于法理学对部门法的指导规定是相悖的。

其二，法理学指导部门法缺乏外在环境。这里的“缺乏外在环境”主要是指法理学与部门法或部门法之间的交流与沟通。纵观这几十年法理学的发展，或许会发现，法理学与部门法或是部门法之间的交流都很少。而且这一状况不是近些年形成的，它可以追溯到我国法理学发展的全程，这一状况不容乐观。或许相比法理学与部门法，部门法之间的交流还相对多些，比如宪法对刑法、民法的指导等等。除此之外，其实我国法理学和部门法在这几十年的发展中，已经积累的很多经验和教训，这足以为法理学研究提供相当多的素材，但法理学并没有对部门法在实际发展过程中遇到的问题提出切实有效的解决方案。

（三）法理学受意识形态的制约

我国自古以来，法律总是处于学术和政治之间，是学术和政治相妥协的产物。法理学长期处于意识形态之下，受制于意识形态的制约[2]，法理学大多带有政治性，这是最严重的问题。政治性对法理学的影响，首先，体现在法理学的体系构架上。纵观我国的整个法理学体系，无处不透露出政治取向。部分学者甚至认为，脱离政治的法理学可能失去主心骨，出现“茫然”的状态。其次，体现对法理学者的影响上。带有政治性的法理学也限制了该类学者的思维方式和研究方向，使得其思维方式和研究方向始终处于贯彻落实的政治理论之下。最后，体现在法理学解决实际问题的功能上。法理学受制于意识形态的制约，使得法理学的发展缺乏独立性。没有独立性的法理学只能够针对具体的问题提出解决方案，但这样的方案即使是全部聚集到一起，也是片段式的，无法形成统一的、全面的、系统的、概括的，具有独特的法理学思维的解决方案。

三、法理学对部门法的作用

其一，法理学抽象性的概括是对部门法的补充。法律规定总有滞后性，受人的智力水平和现阶段的社会环境，我国现行的法律不可能将一切的可能性都包含在法律规定的范围之内，这一点可以体现在对原有权利的完善和新兴权力的补充上。当原有权利出现新的并超越法理学之规定的内涵时，部门法在法理学没有对这一范围之外的权利进行规定时，其是无法进行自我完善的，因为缺乏法理基础[3]。对于新兴权利而言，部门法往往规定的都是某项具体的权利，那么对于新兴权利的确定性规定是缺乏经验的。法理学由于其大多规定的是抽象性的理论，那么对于新兴权利的抽象和概括相对于部门法而言还算比较有经验的。除此之外，往往法理学对于权利的理解和剖析要比部门法更加深刻和全面。那么通常的做法是，先有法理学对新兴权利进行规定，再由部门法根据法理学的指导进行补充和完善。因此，总体而言，法理学的抽象性概括有利于部门法的完善和发展。

其二，法理学的具体运用可以丰富部门法的价值和追求[4]。这一点主要体现在疑难案件的适用上。对于疑难案件，由于案件的复杂性，有时可能超出部门法规定的范围之外。在法律规则没有规定时，法律原则也可以作为审理案件的依据，那么对于法律原则的选择体现的就是法理的运用。法理是法律原则运用的依据或理由。对于法律原则的正确选择还离不开具有高素质和道德的法官等法律从业者，他们对于法的价值的遵循和信仰，也是法的价值不断丰富的过程。通过对法律原则的运用解决疑难问题，实际上就是对法的价值的追求和发展。

四、法理学未能走进部门法的原因

（一）我国法理学缺乏独立的思想理论

我国法理学虽经历了四十余年的发展，但是在理论上仍然大多是对西方法学文化的引进、借鉴和吸收。相对与西方法理学的发展，我国仍然是相对落后的，四十余年来一直披着“西方”的外衣，总是在思考如何将西方法学理论如何有效地同我国的具体实际相结合，但理论和现实之间总是不能高度契合，在实践中往往演变成对西方法学理论的堆积、整合，没有形成系统的理论体系，缺乏独立的中国化思考，总是披着“中国特色”的外衣，却尚未形成“中国特色”的理论，没有迈入“中国特色”的门槛[5]。这说明法理学对部门法的引导目前只是出于表面的、肤浅的阶段，还尚未达到内在的、深层次的契合程度。造成这一现象的原因仍然是我国缺乏独立的中国化的法理学理论。

（二）我国法理学的政治性倾向

自古以来，我国法律规范就是法学与政治相妥协的产物，就有政治化的倾向，上文已经谈及过古代，本文在此就不再赘述。在近现代，新中国成立以后，法学曾作为政治的重要内容，划归到国家内容的范围之内。这就是我国现代法律规范具有政治化倾向的渊源。在文革时期，这种政治化倾向给我国现代化建设带来了严重的失误。其后，法律规范的政治化倾向受到高度的重视，但总体而言，法学与政治仍没有相互脱离。在现阶段，主要表现在法理学家发表的文章上。通过万方、维普以及中国知网等查找并参考法理学相关论文时，会发现一种普遍的现象，其一，法治的前面总有中国特色社会主义的政治定位，其二，法学术语总有政治化色彩[6]，比如政治上的“依法治国”，在法学术语上则是“法治中国”;政治上的“市场经济”，在法学术语上则是“法治经济”等等。

（三）法理学的主观性与系统性之间的矛盾

徐爱国教授认为法理学具有主观性，这一点是具有现实基础的[7]。

其一，在内容的规定上。部门法是有一定的框架限制的，部门法规定的内容不能超越其特定的范圍，而且内容的规定必须基于现实的环境基础，要具体到能够实实在在的解决现实问题，具有一定的客观基础。但相比部门法而言，法理学是相对没有框架限制的。笔者这里使用“相对”二字是因为法理学逃脱不了政治化的倾向，受意识形态的制约。首先，法理学的内容大多都是抽象性、概括性的规定，这在无形中其实是扩大了特定内容含义的范围，也满足了法学发展的前瞻性考虑的要求。其次，法理学在一定程度上也是对部门法内容的补充。对于社会上的新兴事物或案件纠纷，部门法中无法找到相适用的法律规则时，可以以法理学的角度进行适用原则的判断。所以总体而言，法理学在内容的规定上具有主观性，既包含其内容又高于其内容。

其二，在内容的研究上。由于部门法已经形成了统一的框架体系，所以对于部门法的研究，即使研究方法、研究措施以及研究方向等都不相同，但仍然处于统一的框架体系之下，不会超越框架体系之外。但是法理学就不一样了，由于法理学具有主观性，所以每一个学者对于同一事物的理解或多或少都会存在差异，再加上法理学缺乏系统完善的体系结构，因此对于法理学的研究往往缺乏范围的限制。可以说是每一个学者都有一个自己的法理学。因此，具有主观性和非系统性的法理学往往很难与体系化的部门法进行有机的结合[8]。

五、法理学未能走进部门法的不利影响

（一）对法理学的不利影响

其一，法理学对于法学理论抽象性的规定，再加上法理学对于部门法在理论上的指导地位，会使得法理学长期以来处于“较高”的位置，常常以“俯视”的视野看待部门法。如果法理学再不以部门法为导向，不以部门法的实践为导向，脱离部门法而存在，那么法理学会愈发的脱离实际，闭门造车，陷入僵局，畸形发展。其二，我国法理学者对于法理学和部门法学的研究也从侧面反映出二者之间的关系越来越受到重视，这说明法理学和部门法学仍有巨大的生机和活力。学者们不想在法理学的发展已经闭门造车，陷入僵局后，再去可惜和悲痛法理学这巨大生机和活力的泯灭。其三，部门法为法理学的发展提供了新鲜血液，具体表现为部门法实践经验和教训等素材的积累，这些都可以为法理学的中国化思考提供活的灵魂。法理学一旦脱离了部门法，就无法将西方的法学理论转化为具有中国特色的法学理论，也无法将我国法学理论形成统一概括、全面系统的法理学体系。这不仅不利于长期以来法理学家所追求的将西方法学理论进行中国问题的特殊关怀，也不利于我国法学理论体系的形成。

（二）对部门法的不利影响

在这里，我们要引入姚建宗教授的二元法理学论，将分别从理论法理学和工程法理学两个方面对部门法进行分析[9]。理论法理学对应的是法理学中的理论或思想本身，而工程法理学对应的则是部门法的具体实践或问题。

1.理论法理学未能走进部门法对部门法的不利影响

其一，理论法理学作为抽象性的一般理论或基本规律，其主要作用在于发挥对部门法的指导作用。如果理论法理学没有走进部门法，部门法就失去了指导思想。部门法缺乏了发展方向的引导，就无法再从法理学中获得一般性的基础理论，对不足之处的批判，甚至无法获得关于部门法如何发展和完善的启发，部门法也就失去了发展的生机和活力，陷入发展的困境。除此之外，理论法理学所总结出的一般规律也是借助于部门法学，以部门法学为基础总结出各个部门法学的共性和一般理论，将各部门法学处于统一的规律或理论之下，即处于中国特色社会主义法律体系之下。如果缺少了理论法理学对此规律或理论的总结，那么各个部门法将处于无序的状态，各部门法之间也将无法进行联系。

其二，法理学具有政治化倾向，这一点在理论法理学上体现的尤其明显。理论法理学的政治化傾向不仅包括包括国家层面的意识形态，还包括法的一般价值理论。对于意识形态，无论是理论法理学还是部门法学都注定含有，也应当含有。一般是先由理论法理学予以规定，再由各部门法根据理论法理学的规定，结合本部门法的范围和特点，将国家层面的意识形态具体到部门法中。对于法的一般价值理论，法的价值由理论法理学予以规定，它是法的灵魂所在。如果理论法理学无法走进部门法，那么作为法的价值就无法体现到各个部门法之中，各个部门法就像脱了线的风筝，失去方向，没有灵魂。

2.工程法理学未能走进部门法对部门法的不利影响

工程法理学对部门法的指导主要在于实践层面[10]，比如，某个法条的具体解释、法律与道德的矛盾、法律与舆论的冲突等等，这些都是部门法在具体实践过程中所面临的现实问题。当部门法无法从自身的法律规范中寻找到解决方案时，就会将目光转移到工程法理学上，希望工程法理学能够给予指导和建议。但是，在工程法理学不能走进部门法的前提下，工程法理学就不能够再提出具体措施，部门法也不再有工程法理学这一求助的对象，不再有工程法理学这一丰富的资源，也将失去工程法理学作为解决问题的缓冲地带。那么部门法学的发展也将进入遇到问题无法解决的死循环，久而久之，部门法的发展将陷入僵局。因此，如果工程法理学不能走进部门法，那么将不利于部门法长久、持续的健康发展。

六、结语

基于我国法理学仍然缺乏独立的，中国化的思考;具有政治倾向性，受意识形态的制约;法理学作为一般理论所具有的主观性与现代社会所要求的统一概括、全面系统的法理学体系之间的矛盾以及法理学与部门法关注的对象不一致等原因，我国法理学仍不能对部门法的发展和完善提供具有指导性的意见或建议，未能与部门法之间建立起密切的联系，甚至未走进部门法。关于法理学和部门法之间的关系，长期以来都是法理学者和部门法学者研究的焦点，其中法理学未能走进部门法这一问题也受到高度关注。接下来，关于法理学如何走进部门法应该是重点研究的方向。法理学走进部门法之路任重而道远。

参考文献

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[7]徐爱国.论中国法理学的“死亡”[J].中国法律评论，2016（02）：189-197.

[8]杨知文.法理学的学科定位及教科书体系[J].前沿，2013（02）.71-73.

[9]姚建宗.改革开放四十年的中国法学--理论进步、形象塑造与发展动因（二）[J].河南大学学报（社会科学版），2019（05）：47-56.

[10]史凤林，付洁.改革开放四十年法理学在中国发展的反思与展望[J].时代法学，2018（06）：7-12.

作者简介：

钟程棵，中南财经政法大学法律硕士教育中心研究生

（作者单位：中南财经政法大学法律硕士教育中心）