计算机软件法律保护的局限与思考

李一帆

摘要：近年互联网行业迅速发展，各种智能软件层出不穷，相关立法与管理不完善，导致盗版软件频出，介绍目前我国计算机软件的立法概况与知识产权保护方式，分析计算机软件的功能特点及计算机软件保护内在逻辑，对比分析各种保护方式在法律层面所存在的缺陷以及背后原因，并针对计算机软件的特点提出了对现有保护方式进行改进的建议，以计算机软件功能与本质为基点设计侧重于专利法的软件知识产权保护模式。

关键词：计算机软件;专利权;著作权;保护模式

中图分类号：TP31 文献标识码：A文章编号：1003-5168（2020）06-0081-03

世界上第一部“IBM360”型晶体管计算机问世以后，随着几十年的发展，计算机技术逐渐运用于社会生活的各个领域中，计算机软件令人们的生活变得更加便利、丰富。但是我国相关的法律还不完善和相关的制度并不成熟，我国目前对计算机软件的保护措施以著作权保护法为主，名义上以专利保护、商业秘密保护为辅，但司法实践中却很少使用辅助手段，最初国家立法机关在考虑这个问题的时候，为了能够与当时世界发达国家的知识产权保护措施保持一致，为了令我国国产软件能够与美国软件水平接轨，将著作权保护法作为计算机软件的主要保护手段[1]。在上世纪90年代制定的《中华人民共和国著作权法》第3条中，明确将计算机软件包括在著作权所保护的作品范围之中①。2001年，国务院发布《计算机软件保护条例》，2002年接着发布《计算机软件著作权登记辦法》，鼓励各公司、各开发者将设计出的软件当有关部门登记。2011年，中国加入世界贸易组织，为了与国际接轨，我国又对《条例》与《著作权法》进行了修订[2]。随着计算机软件行业的快速发展，市场上出现了大量的盗版、病毒、非法软件，因此对计算机软件进行法律保护具有重大的现实意义。

1 计算机软件保护的内在逻辑

计算机软件作为一种法律上的客体，具有不同于其他法律客体的特征，所以对计算机软件的特征进行分析对研究软件的知识产权方式具有重要意义。首先，软件开发迭代周期较短，软件的生命周期特别短暂。在当今高速发展的社会，手机应用更新的速度越来越快，无数的应用软件层出不穷，再受欢迎的软件使用价值也不过几年，甚至有的软件在市场上只是昙花一现，因此在对软件的法律保护期限设计，应符合这一特点。其次，软件开发成本较高，复制成本较低。一款软件的诞生，往往是许多工程师耗费数日的智慧结晶，然而由于开发的结果往往是源代码，源代码一般载于文本，导致侵权成本较低。再次，计算机软件具有无形性与有形性相结合的特点。计算机软件是由一系列逻辑算法与数字组成，是无形的智慧结晶，但软件并不能独立运行，需与载体相结合才能实现功能，所以与有形物不可分割。最后，软件具有一个最为重要的特征即同时具备功能性与作品性，这为我们探索软件的知识产权保护方法提供了入口。软件在尚未在计算机上面运行时，仅仅是一连串静态的代码，往往以电子文档为载体而存在。由此来看，应该用著作权来保护计算机代码[3]。然而，随着科学技术的不断发展，计算机软件在计算机运行之后所达到的效果越来越强大，可以被用于解决日常生活出现的问题的一种工具。不再是静态的文本，而是一种动态的工具，这一特征为用专利权保护计算机提供了理由[4]。

2 计算机软件保护方式的局限

计算机软件的知识产权保护方法主要是对软件的专利权、著作权进行保护。接下来本文将对这两种保护方法进行比较分析。

2.1 著作权的保护方式

1960年，美国IBM公司将计算机软件与硬件分离开来，使得计算机软件行业飞速发展，与巨大的研发成本相比，软件的复制过程却极为便捷，因此，盗版计算机软件行为与非法复制行为屡禁不止，美国法律界受到经济学的影响，其立法注重经济效益，对计算机的知识产权保护也体现了这一特点，由于著作权相对于专利权，权利获得的门槛较低，可以短时间使大量的计算机软件受到法律保护，进而有效地促进软件行业的发展。世界各国普遍以著作权去保护软件的决定固然受到了美国的影响，但著作权保护法也有其自身的逻辑[5]。

从保护客体方面来讲，著作权所保护的是作品，计算机软件外在表达即代码与开发文档，符合著作权法中的表达思想、表达二分法的基本原则。软件代码本身又具有极易复制的特点，因此计算机软件理应受到著作权法的保护。从侵害角度来讲，计算机软件的主要侵权方式为抄袭与非法复制。因此，使用著作权对计算机软件进行保护更加有效的对侵权行为进行惩处。

从权利获取方面来讲，目前世界各国对著作权获得普遍采用“自动获得”模式，当一部作品被独立创作完成后，不需要去有关部门申请或者登记，就可以自动获得著作权的保护，相比之下，专利保护需要去专利部门进行专门的申请，缴纳申请费用，专利审查程序繁琐时间较长。

虽然大多数国家对软件的保护都是通过著作权。但是计算机软件作为一种新型事物，终究与传统的作品有所不同。所以著作权保护软件也存在一些问题。

第一，计算机软件并不单纯只是静态意义上的文本，软件的核心价值是工程师在设计软件时的设计理念，设计思想。著作权无法保护软件的设计思想。因为只有满足表达/思想二分法才受到著作权的保护，著作权只保护人类智力创造活动成果的客观外在表现形式，也就是思想的表达，却不保护思想本身。因此，对计算机软件设计理念进行抄袭是不受著作权法所保护的[6]，这也是计算机逆向工程问题的来源，一些软件开发商剽窃别人的代码采用逆向工程得到设计理念，然后抄袭其设计理念，进而使用另一种不同的高级语言对这个设计理念进行编程，这样可以得到与抄袭软件具有相似功能但不同表现形式的“另一种”软件，这样做就可以完美逃避著作权法对计算机软件抄袭的处罚。更有一些公司通过这种手段进行不正当竞争，严重扰乱了正常的软件行业市场秩序。

第二，著作权法赋予客体过大的合理使用范围，这不适合软件行业。中国《著作权法》第22条规定了12种可以不经著作权人许可并且不支付使用费用直接使用著作的情况。但对于一个商业计算机软件，其功能性要远远大于作品性，这么大的合理使用范围将导致软件开发商的利润大打折扣。因为软件公司研发软件的目的与用户使用软件的目的，大多都在这12种合理使用范围内。

第三，著作权法所规定的保护期限太长，我国著作权法规定，法人享有的著作权保护期限为50年。自然人享有的著作权保护期限可以超过50年，但是软件与传统作品不一样，更新迭代速度比较快，根据摩尔定律，集成电路上可容纳的电晶体数目每两年增加一倍，inter CPU的速度18个月增长一倍，硬件的存储容量越来越大，随着计算机硬件的更新，软件也会随之改良，人们日常需求愈发多样性也会促进应用软件的产生与更新。一个应用软件的版本迭代可以达到每周迭代一次，一个应用软件的使用寿命一般只有几年。因此50年的保护期限对于计算机软件来说没有任何意义，反而限制了计算机行业的发展，并且浪费了立法资源[7]。

2.2 专利权的保护方式

正如上文所说，著作权对计算机软件本身所具有的设计理念欠缺保护，保护时间过长。上世纪80年代以后，以美国为首的软件大国开始在司法实践中尝试以专利法对计算机软件进行保护，美国专利法第101条规定：一切有用的、新的、具备非显而易见的智力成果，不论它是一种方法、一种机器、一种产品或一切物质的组合，都有可能依法获得专利权②。从此条可见，计算机软件在美国属于专利保护范围内，例如，在2009年时，美国微软公司已经拥有4 300项专利，仍有3 100多项专利待审查。和著作权保护法相比，软件的专利保护法具有其独有的优势。

首先，专利保护模式与计算机软件的本质更加契合。如上文所述，对于一个商业应用软件，他的核心价值在于设计理念，达到的功能效果。而不在于不会变动的源代码上。若只保护源代码，会导致侵权公司使用反向工程等手段，换汤不换药的做出相同功能的产品，使知识产权保护形同虚设。若将计算机软件作为一项专利，通过专利审查后的软件必是某种具有实用性的技术方案。对这种设计理念进行保護，可以更好的保护软件开发公司的利益，达到法律预期的目的，而且专利的独占性、排他性可以进一步激发开发工程师们的研发热情。

其次，我国专利法对发明创造保护期限的规定一般是15年至20年，对实用新型、外观设计专利保护期限一般低于10年。与著作权对作品保护期限相比，更加适合于计算机软件更新快的特点。

但是，任何事物都具有两面性，使用著作权保护软件固然有优势，但从司法实践来看，这种方法仍存在着明显的问题。

第一，专利的审查程序过于繁琐。一个专利向专利部门提交申请后，需要先进行公示，公示结束以后，对申请的专利要进行三性审查。其中，专利的新颖性需要经过对国内外目前存在的相关文件进行对比，最终判断是否符合新颖性。一般来说，一项专利需要等待3年左右才能通过审查。而3年时间对于商业软件来说，可能已经更新换代了很多次。可能原先的专利刚刚通过就要重新申请新的专利保护。

第二，无论是在美国还是在中国，专利申请的费用是比较昂贵的。对IBM、微软这样的巨型公司来说可能不算什么，但对于更多的中小型软件公司，对于昂贵的专利申请费用可能就囊中羞涩，如果一个项目申请专利的成本比获得专利授权后所能赚取的利益相差不多或甚至超越的话，许多公司可能就会放弃申请专利。

第三，由于专利的独占性与排他性，专利保护法可能不利于软件行业的良性发展，尤其在软件行业发展初期，如果软件企业对软件的专利权进行滥用，不被法律监督，就可能会造成垄断，例如Facebook公司和Google公司垄断了世界上90%多的广告业务，亚马逊公司垄断了世界70%的实体书销售，65%的电子书销售。

3 关于修改软件知识产权保护方式的建议

通过上文对两种计算机软件知识产权保护方法的分析，可以得出这样的结论：无论单独使用哪一种保护方法都不能完美的去保护计算机软件，都存在明显的不足。对如何更好的去保护计算机软件的知识产权，提出以下针对性建议。

3.1 在不改动现行框架下的保护方法建议

现阶段中国主要以著作权法保护计算机软件为主，仅极少数的一部分适用专利法保护。针对这样的立法现状，我们应明确何种软件应被著作权保护，何种计算机软件应被专利保护，始终坚持保护计算机软件的核心设计思想这中心原则。

一是对于实用性相对不强的计算机软件采取著作权保护，但其权利的存续时间应当适当降低，而不是普通作品的50年保护时间，毕竟软件是一种时效性很强的作品。与此同时，即使这部分软件适用于著作权保护，也应保护其核心的设计思想。

二是对于实用性和功能性很强并具有一定技术门槛的计算机软件，应当使用专利法保护。但有以下方面需要改进：①适当简化申请专利的程序，软件申请专利费用较高，审查的程序繁琐复杂，极大的浪费人力物力，并且对于快速更新的软件来说，只有简化申请程序，才能使更多的软件受到专利保护。②适当降低申请标准，现代社会高速发展，对于某个细分领域的应用软件，其新颖性可能达不到专利申请发明创造的标准，但又不能单一的去用著作权去保护这类软件，所以可以针对计算机软件稍微调整专利申请门槛。

3.2 在改动现行框架下的保护方法建议

除了上文对现有框架的改良建立外，我们也可以抛开当前的保护模式，仅针对计算机软件的特性，设计出适合其本身的知识产权保护模式。

根据前文的分析，计算机应用软件与著作权的客体传统的作品从作用、本质、保护理念等方面都存在巨大的差异，所以对设计新的保护模式应偏向于专利保护模式，专利保护模式更符合计算机软件的功能性，能够保护计算机软件的核心设计理念。从立法的角度来讲，可以将计算机软件列为专利法保护的客体之一，使其受到专利法的保护，对其保护的方法应与发明创造不同，比如计算机软件的更新换代时间比一般的发明创造要短，所以其专利保护时间应相应缩短。除此之外，专利的审查模式对软件是必要的程序，但审查程序的繁琐与商业软件时效性的冲突之间存在矛盾，商业软件必须第一时间投入市场，这样可以得到商业利益的最大化，同时也可以满足人们日常生活的需求，因此应对计算机软件的审查程序进行简化，但这不意味着不审查，与之对应，应加强对软件获得专利后的事后审查，设立事后审查制度，这样可以在保证时效的同时保证计算机软件的专利质量。

注释：

①于凡.计算机软件知识产权法律保护模式研究[D].青岛：山东大学，2014.

②赵婧.计算机软件知识产权保护模式研究[D].北京：中央民族大学，2011.

参考文献：

[1] 张雪峰，左熠琳.计算机软件知识产权保护模式探索[J].产业与科技论坛，2018，17（08）：47-48.

[2] 周洪未.论计算机软件知识产权的保护[J].法制博览，2018（22）：114-115.

[3] 田兴强.计算机软件知识产权保护模式研究[J].计算机产品与流通，2017（11）：25.

[4] 马丽莲.计算机软件知识产权综合法律保护模式研究[D].青岛：山东大学，2017.

[5] 张岩.计算机软件知识产权保护的反思与建议[J].信息技术与信息化，2014（11）：106-107.

[6] 丁丽娟.计算机软件的知识产权保护[J].电子技术与软件工程，2015（22）：84.

[7] 杨蓓蕾.我国计算机软件的知识产权保护制度探讨[J].电子制作，2014（02）：116.