特殊自首条款中“犯罪事实不成立”的理解与适用

王锐　刘帅

一、基本案情

2018年10月，A区纪检监察机关接到举报称：A区建设局副局长王某利用职务便利为甲公司招投标工程项目提供帮助，2011年至2012年非法收受甲公司董事长李某所送现金8万元。A区纪检监察机关掌握前述举报线索后，通知王某到案了解情况。王某到案后，如实供述了本人于2008年至2018年期间利用职务便利为他人提供帮助，非法收受包括甲公司董事长李某所送8万元在内的十余个单位和个人财物共计150余万元的事实。

二、分歧意见

在该案的处理上，对于王某的行为构成受贿罪并无争议，主要争议焦点是王某是否构成特殊自首。所谓特殊自首，又称准自首，是指不符合一般自首成立条件——“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的”，但基于法律或司法解释的规定仍“以自首论”的特殊情形。2009年最高人民法院、最高人民檢察院印发了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《两高自首、立功意见》），该意见第1条第4款规定：“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的;（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的”。具体而言，本案的争议焦点是办案机关已掌握王某收受李某贿赂事实的情形下，王某到案后在此范围外如实交代同种罪行，对王某能否以自首论。

第一种意见认为，王某收受李某贿赂的行为已过追诉时效，办案机关掌握的该笔犯罪事实不成立，王某属于特殊自首。其理由是：根据刑法第385条、386条、383条的规定，结合2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，受贿8万元（介于3万元与20万元之间）属于受贿数额较大的情形，依法最高判处3年以下有期徒刑。按照刑法第87条的规定，法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年不再追诉。办案机关根据所掌握的被告人王某受贿8万元（2011年至2012年）的犯罪事实对其进行调查时（2018年），该笔犯罪事实已过追诉时效，仅就该笔事实不能对王某进行刑事处罚。因此认为，本案“办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立”，王某到案后在此范围外如实交代同种罪行，符合《两高自首、立功意见》中第1条第4款第2项特殊自首成立的条件，对王某应当以自首论。

第二种意见认为，王某收受李某贿赂的行为未过追诉时效，但仍宜认定王某成立特殊自首。理由是：不能将王某非法收受李某贿赂的犯罪事实与王某的其他受贿犯罪事实割裂开来单独计算追诉时效。本案属于连续犯的情形，被告人王某在2008年至2018年期间，连续进行多次受贿犯罪行为，其追诉时效应当从王某最后一次受贿行为终了之日即从2018年起算。据此，2018年办案机关对王某立案时，其所有受贿犯罪事实均未过追诉时效。不过，全案的追诉时效并不影响王某成立特殊自首。刑法之所以规定自首制度，就是要鼓励犯罪分子积极悔罪，如实交代所犯罪行。本案中，办案机关实际仅掌握王某收受李某贿赂8万元的犯罪事实，按照刑法关于追诉时效的规定，该笔罪行已过追诉时效不能再行追诉。那么，如果王某本人不如实供述其他犯罪行为，他会因办案机关仅掌握一笔已过追诉时效的犯罪行为而最终不会被追诉。相比之下，王某如果如实供述了本人的其他犯罪行为，其则会有因为追诉时效连续计算而导致本人被追诉。如果是这样，对于被告人王某而言，最“理性”的做法就是沉默，拒不供述本人的其他犯罪行为，最终实现“抗拒从严、回家过年”的效果。因此，本案法律适用会产生这样一个悖论，愿意认罪的反而会遭受更重的处罚，拒不悔罪的反而会因已过追诉时效而不会得到刑事处罚。因此，对于王某的情形，认定其自首更符合宽严相济的刑事政策精神。

第三种意见认为，王某收受李某贿赂的行为未过追诉时效，且本案不属于“以自首论”的情形，王某不成立特殊自首。

三、评析意见

笔者赞同第三种意见，理由阐述如下：

（一）连续犯应从最后一次犯罪行为终了时起算追诉时效

刑法规定追诉时效制度有不愿二次破坏已经修复且处于“安定”状态的社会关系的用意，但其制度价值却绝非放纵犯罪。追诉时效制度体现了宽严相济的刑事政策，体现了“历史从宽、现行从严”的政策，有利于司法机关集中精力追诉现行犯罪，有利于社会的安定，有利于调动一切积极因素、团结一切可以团结的力量。[1] 而刑法第89条关于“在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算”的规定表明，只要前罪未过追诉时效的情况下又犯罪的，全案追诉期限从行为人没有再犯新罪之日起算。在某种意义上，追诉时效制度是在打击犯罪和保持社会秩序稳定两个利益之间所作的优先保障社会秩序稳定状态的权衡结果。因此，在判断犯罪行为是否已过追诉时效时，不能仅根据行为人单个犯罪行为经过的时间进行计算，还要结合犯罪嫌疑人是否再犯新罪、被犯罪侵害的社会关系是否得到修复或者趋于缓和等实际情形进行判断。追诉时效制度体现了刑法的宽容精神，对于确实已经改过自新的“犯罪人”，对其予以豁免。而刑法判断“犯罪人”改过自新的重要标准之一即行为人未重新犯罪，且经历了足够长的“考验期”。刑法对于不同严重程度的罪行规定不同长度的追诉时效也正是基于此种考虑。因此，追诉时效在某种意义上即是行为人改过自新的“考验期”。如果在该“考验期”内行为人未重新犯罪，则表明其不具有严重的人身危险性;反之，如果在该期限内行为人重新犯罪，则表明其具有严重的人身危险性，追诉时效中断。正是基于上述逻辑，刑法第89条才规定追诉时效中断制度。本案中，王某从2008年至2018年期间连续多次受贿，连续对刑法保护的法益进行破坏，表明其具有严重的人身危险性，其追诉时效应当从2018年王某最后一次受贿行为终了时起算。故不难得出结论，本案王某收受李某贿赂的犯罪行为未过追诉时效。

（二）对犯罪行为不追诉不等同于“犯罪事实不成立”

顾名思义，犯罪事实不成立是指行为人所犯事实不符合犯罪的成立条件。在我国，犯罪的成立条件又称“犯罪构成要件”。判断犯罪事实是否成立的关键是要看行为是否符合刑法规定的具体罪名的犯罪构成要件。按照我国刑法第385条关于受贿罪的规定——“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”，以及受贿罪犯罪构成要件的通说。本案中王某身为国土局副局长，利用职务上的便利为他人提供帮助，非法收受他人财物8万元的事实符合受贿罪的构成要件。且王某收受贿赂数额已超过2016年两高办理贪污贿赂案件解释规定的3万元以上的受贿数额较大的追诉标准，应当作为犯罪处理。可见，王某收受李某贿赂的犯罪事实是成立的。因此，王某的行为并不符合“办案机关掌握的犯罪事实不成立”的特殊自首的适用条件。实际上，前述第一种观点的错误之处便是将“已过追诉时效”等同于“犯罪事实不成立”，由此陷入了将是否已过追诉时效作为判断是否成立特殊自首的前置条件的认识误区。实际上，按照刑法理论通说，犯罪成立条件（犯罪构成要件）属于犯罪论的范畴，追诉时效则属于刑罚论（也称刑事责任论、法律后果论）的范畴。虽然犯罪事实不成立与已过追诉时效都能产生行为人不负刑事责任的相同后果，但前者是基于刑法规定的违法阻却事由，后者则是基于刑法规定的责任阻却事由。[2] 换言之，犯罪事实不成立表明犯罪行为不存在，亦即无法定罪，更无法开展以定罪为前提的量刑活动，即司法机关本身不具有求刑权、量刑权和行刑权。而已过追诉时效则是在犯罪事實成立的情况下，由于超过了法定期限，导致司法机关原本拥有的求刑权、量刑权和行刑权被消灭。

（三）追诉时效不必然影响特殊自首的认定

正如前文所述，追诉时效制度与特殊自首制度分属刑法理论的不同范畴，二者的法理基础和制度逻辑存在明显差异。因此，一般情况下，追诉时效不会必然影响特殊自首的认定。不过通过本文前述论证，可以区分以下几种不同的追诉时效情形对相应的特殊自首问题作出处理。

第一种情形，即“办案机关掌握的行为人所犯罪行属连续犯且未过追诉时效，行为人到案后在此范围外如实交代同种罪行的”。此种情形下，行为人的犯罪事实成立且未过追诉时效、办案机关有权追诉，行为人不构成特殊自首。本案就属于此种情形。

第二种情形，即“行为人所犯罪行已过追诉时效的”。此种情形下，由于犯罪行为已过追诉时效，司法机关不能继续追诉涉嫌犯罪行为，求刑权归于消灭。而讨论特殊自首（量刑问题）以量刑权存在为前提，而量刑权又以求刑权存在为前提。因此，一旦犯罪行为已过追诉时效，则无讨论特殊自首的基础。对于这种情形，应当按照刑事诉讼法第16条的规定，“不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”。

第三种情形，即“行为人犯数罪且办案机关掌握线索的犯罪行为未过追诉时效的，行为人到案后在此范围外如实交代同种罪行的”。此种情形实质与第一种情形相似，办案机关掌握线索的犯罪事实成立且未过追诉时效、办案机关有权追诉，行为人不构成特殊自首，但其构成坦白情节。

第四种情形，即“行为人犯数罪且办案机关掌握线索的犯罪行为已过追诉时效的”。如果严格按照文理解释的方法，此种情形的行为人犯罪事实成立，并不符合“办案机关掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代犯罪行为的”特殊自首情形。不过笔者认为，此种情形宜比照特殊自首的从宽尺度作出处理。具体理由是：如果办案机关掌握线索的犯罪行为已过追诉时效，则说明行为人在该犯罪行为终了后的足够长的“考验期”（刑法规定的期限）内无人身危险性，可视为其已“改过自新”。因此，对于犯罪已过追诉时效的行为人，刑法应赋予其新生——将其与初犯同等对待，而不宜给其贴上“犯罪人”的标签——即便其此后再犯罪也不能基于已过追诉时效的“罪行”而被以再犯论处。因此，第四种情形相当于司法机关不掌握行为人任何罪行的情况下，行为人到案后如实交代自己罪行。这种情形无疑比《两高自首、立功意见》第1条第4款第1项规定的以自首论的“犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的”情形更加轻微。举重以明轻，对第四种情形中的行为人无疑应予不弱于“以自首论”的量刑考量。鉴于法律和司法解释对此未明确予以规定，司法实践中如果直接认定第四种情形属于特殊自首则有违背罪刑法定原则的嫌疑，不过实际适用法律时宜比照特殊自首论处。

综上，在判断具体案件中行为人的犯罪行为是否已过追诉时效及是否构成特殊自首时，应注意将追诉时效制度和特殊自首制度的法理逻辑、制度价值和具体案件情况结合起来，综合运用论理解释和体系解释的方法对个案法律适用问题作出更为科学合理的认定。

注释：

[1] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第565页。

[2] 关于罪刑法定与责任阻却事由的论述，参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第172-174页。