偷换二维码侵财案的认定分析

摘要 偷换二维码案中的顾客对于第三人及其偷换行为既无认识，也不负有实质性的审核义务，不存在一个辨别虚实、判断选择的过程，支付与处分行为合情合理，没有明显违背注意义务之处，不具备成立诈骗罪所需的错误认识。其处分意识是在先存在的，并非由偷换二维码行为所诱导和惹起，两者无因果关系，偷换行为只是对财产所有人及其业已存在之处分意识的恶意利用。偷换二维码行为主要不在于诱导顾客，而是利用商家的管理漏洞以及交易习惯，商家负有保证二维码真实以及承担瑕疵损害的责任。此类案件在民事上应构成行为人与商家之间基于盗窃产生的侵权关系，这种理解和处理方式更容易理顺各方主体之间的法律关系，维护交易安全稳定，符合法理与情理。

关键词 二维码 处分意识 法律关系

盗窃

作者简介：马娟娟，郑州西亚斯学院，助教，研究方向：刑法。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.099

随着网络信息技术的发展进步，移动支付在日常生活中变得越来越普遍，手机二维码支付被广泛应用于衣食住行的方方面面。移动支付极大便利了人们生活的同时，利用这种支付方式的弱点或者技术手段侵犯他人财产权利的违法犯罪也随之活跃起来。例如近年来，偷换二维码侵财案件频频见诸报端，引起人们的广泛关注和学界的热烈讨论。这类不法行为从操作流程来看并不复杂，但却由于正处于刑法中罪名存在交叉地带，以至于究竟应如何定性和处理，刑法学界并没有定论。

一、当前学界主要争议之梳理

（一）诈骗说

持该学说的学者认为，刑法关注的是“行为”本身，也即刑事看行为。偷换二维码侵财行为直接指向的对象是顾客，行为人偷换二维码使顾客认为是在向商家支付，即让他陷入错误认识而自愿处分了财产，换言之，行为人通过偷换二维码冒充了商家，以隐瞒真相的方式欺骗顾客将财产转移给自己，其性质仍属于骗，完全符合诈骗罪的特征。除了典型诈骗说之外，张明楷教授认为，偷换二维码侵财与受骗人错误处分他人财产这种传统三角诈骗不同，其属于财产人受骗处分了自己的财产，却造成了第三人财产损失，是新型三角诈骗。

（二）盗窃说

盗窃说认为：行为人偷换了商家的二维码，违反商家意志秘密地将其债权转移给自己享有，从而取得了本属于商家的财产利益。由于顾客是按照当今社会通行的觀念和交易习惯进行支付，认识上不具有错误和瑕疵，又因二维码处于商家的控制范围，行为人偷换二维码的行为直接损害的对象是商家的利益，等于切断了财产向商家流动的通道，侵害行为的性质主要还是体现为秘密窃取他人财物。此外，有学者从民法的角度将行为人偷换二维码理解为构成表见代理，善意相对人也即顾客根据表见代理“得其所欲”，难言有财产损失，因而，代理人不构成诈骗，其取得了应属于被代理人的财产权利，在不存在利用职务便利的情况下应认定为盗窃罪。

（三）盗窃与诈骗竞合说

竞合说试图在两种对立观点中寻找平衡，其认为，偷换二维码的行为属于两头实施犯罪，对于顾客而言，具有隐瞒真相而欺骗其交付财产的性质，构成诈骗，对于商家而言，行为人秘密盗取了其债权，非法占有了其财产性利益，构成盗窃。

笔者认为，此类案件合理定性的关键，离不开准确界定各方当事人的主观认识状况及其处分行为的性质，理清三方主体之间的法律关系。下面就以商家和顾客的主观认识和处分行为为核心，以各方主体之间的法律关系为主线加以分析。

二、财产处分人被“诈骗”了吗：顾客的主观认知与处分行为

盗窃与诈骗的重要区别之一就是被害人主观认识上的不同，也即其是否认识到了财产处分事项及其转移占有，因此，在偷换二维码中，顾客是否存在着认识错误以及错误的处分行为是此类案件定性的关键因素。本文认为，基于以下几点理由可以认为，顾客未产生错误的认识以及错误的处分，其支付行为是基于买卖关系而实施的履行付款义务的合理、正确的行为。

首先，偷换二维码行为从性质上讲，属于欺骗他人产生错误处分意识的诈骗实行行为，顾客处分行为并不是受行为人偷换二维码行为的诱导而作出的，偷换二维码的不法行为与财产处分之间没有因果关系，实质上只是对处分意识和处分行为的恶意利用。诈骗罪的一个重要特点是，如果行为人不实施欺骗行为，受骗者就不会作出财产处分。换言之，是行为人虚构事实隐瞒真相的行为使被害人产生了将财产处分给行为人的意识，若没有欺骗行为受骗者就不会作出财产处分。而偷换二维码侵财案中，顾客是在根本就没有意识到第三者及其偷换行为的情况下处分自己的财产，行为人是否偷换二维码，被害人处分财产的意识都自始存在，因此，财产所有人处分意识的产生并不是由行为人偷换二维码行为诱导和唤起。

其次，诈骗的成立应以双方交往沟通为前提，只有双方就财产事项发生了意思互动才符合诈骗罪交往沟通型财产罪的特征。二维码案中的顾客对行为人及其不法行为根本无意识，而无所谓正确意识还是错误意识。若就此说财产所有人对行为人及其不法行为无意识本身就有错、是一种错误认识，显然是欲加之罪何患无辞。因为，扫描二维码支付的交易习惯决定了顾客对于第三人及其不法行为存在与否没有查明和追问的责任，其任务就是扫码付款，如果认为每一个顾客在扫码支付时必须分辨和确认二维码的真伪，显然是违背交易惯例且不现实的。

再次，二维码只是一个简单的形式化的符号，不是一个需要顾客进行一系列实质化判断的事实，顾客只要不违背基本的社会经验或者交易习惯，并不需要付出更多精力对其审查判断。根据当今的社会经验和交易习惯，以及交易的特定场所和环境，顾客有理由相信商家提供了正确无误的二维码、合理管理自身的收款媒介。因此，顾客只要向这个形式上的“商家的二维码”付款即是正确正当履行付款义务的行为，而不必去审核二维码实质上究竟代表哪方主体的利益，不存在处分意识上的错误一说。

最后，顾客并不负有审核二维码真伪的义务，顾客仅具有形式上的、常识性的辨别义务，只要不违反这一点，就不应视为存在过失乃至选择错误。如果必须确定一方具有过失的主体的话，也更适合视商家未尽到合理的注意义务。一方面，商家是二维码的提供者与管理维护者，有对二维码的真实完整性负责的义务。另一方面，二维码处于商家的控制和负责领域，因此，商家对阻止二维码破坏行为具备注意义务。在很多此类案件中，都并非只发生了一次交易，而是存在着连续性的多笔交易，但商家对自身的收款工具存在的问题和收款异常情况都没有察觉，因此，其应当被确定为具有疏忽大意过失的主体。很大程度上，行为人是在利用商家经营管理上的疏忽或者说某种漏洞，是在针对商家而实施不法行为。换句话说，财产处分人实际上完全等同于一台仅对设置好的程序加以形式化的辨别和判断的付款机器，根本不在行为人的考虑范围，不是其所需要欺瞒和针对的对象，躲避被商家发现才是不法行为实施成功的前提以及获取非法利益的关键。这一点也大致决定了，行为人的犯罪意图以及性质更偏重于秘密窃取、改变商家收取价款的通道，而非实施欺诈。

基于以上理由，偷换二维码案中的财产所有人（顾客）存在过错、具有错误认识以及属于诈骗的对象、处于被骗者的地位等诈骗罪说的基本论点均是难以成立的。那么，财产所有人在偷换二维码侵财案中究竟扮演了什么角色、起到了什么作用呢？笔者认为，有将财产处分给商家的意识，但没有认识到行为人的存在、没有将财产处分给行为人的意思的顾客，是被行为人利用的“无意识的犯罪工具”而已，借此实现了行为人“转移了商家的财产性利益”的不法行为。偷换二维码案侵财案中虽然有三方主体涉及其中，但是财产处分人纯属无辜被利用的、窃取他人“财产性利益”的无意识的工具，此类案件也并不存在所谓的“三角式”犯罪关系，只不过是偷换二维码者“假手他人”而与商家形成的侵害与加害的两方主体关系。

三、谁是受害人及其何以受害：商家的主观认识与处分行为

有持诈骗说的观点认为，商家是基于认识错误而将商品交付给顾客，因此，属于错误认识下的错误处分行为。这种观点看似有一定道理，因为，如果商家知道顾客没有将货款打进自己的账户，就不愿意将商品处分给顾客，因此，其先前的处分行为应该说是违背其意愿的，属于认识错误而发生的错误处分。但这种逻辑并不符合民商事法律的相关制度和理论。

根据民事信赖原则与商事外观主义以及合同成立要件理论，商家不具有错误的认识与处分，顾客的付款行为亦被视为正确的处分、完成了支付义务，双方意思表示真实有效，因而分别交付了商品、履行了支付义务，双方的权利义务关系因双方适当履行而不复存在，顾客便退出了本案的法律关系。对于此类案件，有学者指出：商户是被害人这种结论是正确的，但需要追问的是商户何以成为被害人，是因为错误地交付了商品、丧失了货款请求权还是没有得到应得的银行债权。通过上文分析可以发现，商家并不是因为错误处分或者顾客的错误行为而遭受了损害，其成为被害人的根据在于财产性利益被偷换二维码的行为人秘密转移。

由于行为人偷换二维码冒充商家攫取了其貨款请求权，使商家的权利无法实现，那么，案中就只存在一对法律关系，即商家与行为人之间基于盗窃而产生的侵权法律关系。

四、结论

将偷换二维码案按照行为人与商家之问的盗窃处理这种理解思路，更符合现代商品交易的习惯和社会经验，利于维护交易安全和可预测性，契合民事法律上的善意取得制度与信赖保护原则等基本理论。盗窃论排除了顾客这一方主体，将法律关系限制在商家与实施不法行为的偷换二维码者之间，更有利于理顺和简化当事主体之间的法律关系，在诉讼程序的运作方面更加高效、便捷。从社会效果的角度看，这样理解和处理有利于保护和方便善意无过错的第三人（也即普通消费者），使其免于卷入诉讼，由疏忽大意、未尽到合理管控义务的商家与偷换二维码的行为人，去解决他们之间因偷换行为而引起的财产利益损失问题，是很公平且合情合理的纠纷解决之道。