我国罪刑法定原则的形式与实质选择

2020-10-20郭铭宇

法制与社会 2020年28期

关键词形式罪刑法定原则实质罪刑法定原则 “中国特色”罪刑法定原则

作者简介：郭铭宇，澳门科技大学，法学硕士，研究方向：刑法学。

中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.10.004

罪刑法定原则，是现代法治社会刑法的内在精神，对于刑法的適用具有重要指导作用。最早的罪刑法定理论被认为源于1215年英王约翰所签订的大宪章，但其只是构建出罪刑法定原则的基本框架。后贝卡利亚提出刑罚确定性原则，奠定了罪刑法定原则的雏形[1];其后随着启蒙运动的发展，洛克、费尔巴哈等众多启蒙思想家的重要理论成果为罪刑法定原则的成立提供理论依据，使罪刑法定原则的内涵不断被丰满，最终在《法国刑法典》中以立法的形式正式宣告它的诞生，从此成为世界各国最普遍、最重要的刑法原则。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”是罪刑法定原则的通说观点，但是对于此观点下罪刑法定原则究竟是要遵从形式主义还是实质主义理解的争论一直未停歇，在思想的碰撞与交锋中更赋予了它时代的新含义，对现代刑法学的发展以及司法实践的改进与创新有着重要的理论价值。

一、形式罪刑法定原则VS实质罪刑法定原则

（一）违法论中的罪刑法定

行为的违法性是构成犯罪的前提，犯罪构成是区分罪与非罪的重要标准，是犯罪概念的具体化。所以如何理解“违法性”，便成为了判断犯罪成立与否的关键。形式罪刑法定下的“违法性”解读立足于法律条文的客观存在，以刑法条文所规定的构成要件要素作为行为违法的判断框架，将行为分解并与要件要素一一对应，契合即为违法[2]。以强制猥亵罪为例，在刑法修订案九出台前，无论是强奸罪亦或是强制猥亵罪，保护的法益主体皆将男性排除在外。也就是说因为法无明文规定，男性的性自主权是不受刑法保护的，从而违背男性意愿侵害男性的性自主权的行为在进行违法性评价时，由于缺乏犯罪构成要件要素，不认为具有违法性，从而得出无罪判决。而实质罪刑法定下的“违法性”解读则以社会危害性作为判断违法性的标准，社会危害性是犯罪的本质，是“区分不同阶级社会的犯罪本质的根本标志” 。

简单而言，实质罪刑法定原则强调的是保护性，当一个行为的作出对社会产生了危害后果，必然意味着对社会上的某个权益造成了一定程度的侵害，而这种有损社会利益的行为是法律无法容忍的且是刑法有义务保护的对象，因此行为的违法可罚性便来源于社会危害性。依然以强制猥亵罪为例，如果立法者当初在立法时以社会危害性作为判断违法性的标准，从人权保护角度出发，性自主权是人类平等享有的权利，无论男女皆应得到保护，男性的性自主权被侵犯所产生的社会影响不亚于女性，那么男性的性自主权会更早地进入条文中作为保护对象被确定下来从而得到保护。

但是在笔者看来，损害他人利益的行为无论轻重或多或少都是有社会危害性的，这就使得在违法性认定的时候容易陷入宁可错杀一百不可放过一个的偏激心理。基于社会危害性认定违法性一定程度上会让罪的范畴扩大，虽说形式罪刑法定下的违法性认定依靠形式要件确定违法性看起来稍显僵硬与死板，但是不能不否认在社会的大环境下，形式的因素在解决问题方面比实质的因素更为高效直接。正如陈兴良教授所说“当前我国的刑事法治的建设目标是形式的刑事法治，应当实行严格的罪刑法定原则的要求：在犯罪概念上应摒弃犯罪实质概念选择形式犯罪概念，在犯罪的本质特征上应抛弃社会危害性坚持形式违法性，司法层面以刑事违法性作为判断罪与非罪的唯一标准，立法层面以社会危害性决定某个行为具有刑事违法性。”

因此笔者认为，形式罪刑法定原则下的犯罪违法性分析是更符合司法实践的要求的。构成要件要素框架的设立能在人们心中初步建立起一个基础的犯罪观，从而引导人类对自身行为进行适当的约束，形式的罪刑法定的明确性能让人们更能把握住行为自我约束的方向，而不会因为对社会危害性的理解过于抽象而无所适从。而且更重要的是，这种违法论的讨论在笔者看来其实只是一个立法滞后的历史问题，并不是形式罪刑法定与实质罪刑法定的矛盾，将其上升到实质与形式之争未免有点将简单的问题复杂化。从这点来看，将男性性自主权列入到刑法的保护范畴内并不是说立法者后来认识到从社会危害性角度考虑罪刑法定更为科学的结果，而是随着时代的发展男性性自主权被侵害的概率越来越大，这种侵害行为已经达到一个社会无法自我消化的地步且只能寄希望于运用刑罚进行威慑惩治的情况变化催生的解决方案，也可以理解为是针对一个超乎当初立法之际立法者认知的新情况所做出的一个修正行为。而这种修正行为恰好是为了使法条更加明确，从而更好地实现形式罪刑法定而已。

（二）解释论中的罪刑法定

罪刑法定原则的确立本旨，无论采取何种价值取向，一定程度上都包含着维护人们的预测可能性，而这种可能性成立的基础便来源于刑法解释论。形式解释论与实质解释论的主要分歧就在于对语义范围的不同界定。形式解释论强调对法条的解释要坚持对核心意思的坚守，保持法律的谦抑性，尽可能地缩小罪的范围，法无明文规定不为罪就是形式解释论的典型总结;而实质解释论则主张对法条的解释可以在语义最大范围的边界徘徊，实现法律运用的灵活性。

此理论的倡导者我国以张明楷教授为典型：“罪刑法定原则的内容分为形式侧面与实质侧面，对构成要件的解释必然是在坚持罪刑法定原则下的实质解释，因为对规范构成要件要素的判断是一种价值判断而不能仅仅是一种形式判断。”以拖拉机是否符合《刑法》第116条规定的“破坏交通汽车罪”为例，其争议点聚焦在拖拉机与汽车的解释范畴。

形式解释论者认为，如将拖拉机解释为汽车，会破坏汽车的固有内涵，因为汽车与拖拉机的外在结构与工作原理并不完全相同。而实质解释论者则认为，两者都使用类似的动力装置，都主要用于运载或牵引载运人员和货物等，都属于国家对汽车最新定义的范围之内，并且驾驶拖拉机肇事损害后果的严重性不亚于驾驶汽车，在值得科处刑罚的必要性方面基本一致，所以可以将拖拉机纳入汽车的范畴。这就使得形式解释论与实质解释论的区别变得十分的直观。形式解释论一般立足于人类社会实践的经验常识对法条进行阐述，其权威性来源于经验主义，人们能够快速感知其解释下的法条含义，基本能够获得社会的普遍认识。但是实质解释更多的着重于逻辑推理，很多时候会先进行价值判断，优先考虑行为是否值得刑法处罚，然后再进行逻辑推理进而得出预设结论。而对一些词语语义的界定范围过大，虽仍在核心语义的范围内，但离核心语义过于遥远，仅凭经验无法直接感知解释内容的意思，一定程度上削弱了法律解释是维护法律的预测可能性的本旨，不利于法律的适用以及人们对法律认同感的提升。

笔者看来，形式解释与实质解释实际上只是对法律如何适用的价值判断选择问题，所谓形式解释其实是在对条文进行理解以及解释的时候，优先对语义的核心意思进行阐述，而后再结合实际情况变化进行适当的补充，更不会一直囿于一个固定的解释。至于实质解释论，虽然一定程度上它的确赋予了法官更多的自由裁量权，会让形式解释下应受刑法处罚的人但实质上在充分考虑客观因素前提下不应得以定罪量刑从而免于背负罪名，由此实现实质正义。但是我们需要明白无论是形式解释还是实质解释，罪刑法定原则设立的目的并不是为了出罪，而只是为了使行为得以最公正的判断。

二、罪刑法定原则在中国

中国罪刑法定原则被规定在《中华人民共和国刑法》第三条规定中：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑; 法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”我们会发现，中国对罪刑法定原则的表述与之前所论述的西方国家对罪刑法定原则定义稍显不同，除了传统的没有犯罪即无刑罚的观点之外，还明确了存在犯罪则需要科以刑法处罚的法治理念。

正是基于这一差异，中国《刑法》第三条被学者称之为是具有“中国特色”的罪刑法定原则。关于这一特色，中国刑法界是这样解释的：“我国刑法规定的罪刑法定原则有消极和积极两个方面的含义，前者旨在防止国家滥用刑罚权，后者重在强调要正确运用刑罚权去惩罚犯罪，保护人民;因此，刑法第三条的前段可以叫做“积极的罪刑法定原则” ，后段即是“消極的罪刑法定原则” 。

因此一定程度上，中国罪刑法定的解释可以说是对传统罪刑法定原则的继承与创新，同时也是形式罪刑法定原则与实质罪刑法定原则的结合体，体现出在维护国家公共利益和公民个人利益方面追求平衡的思想理念[3]。它通过对罪刑法定原则正反两面的阐述，首先以立法这种具有最高权威以及威慑力的方式对司法权的行使作出了限制，其意义在于不仅反对司法机关滥用刑罚权，更要坚决反对党政领导机关或领导者通过对司法机关施加压力或影响，导致刑罚权的滥用，这恰好就是形式罪刑法定最原始的价值;其次它又处处凸显着保障人权的基本价值：正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的保护，而防止刑罚权的滥用以保障人权，则是第二位的保护，二者结合完美实现了对实质罪刑法定原则的映射。[4]

但是，虽然中国特色社会主义罪刑法定原则具有非常独特的价值，我们却不能忽视在此原则背后依旧潜伏着中国权力本位的意志弊端。一直以来，我国的刑罚权运用都是比较积极主动的，尤其是在严峻的社会治安管理挑战下，这种意识无形中就会被加强。很多时候我们会发现，权力机关在承认保持刑罚权的克制也可以保障人权的同时，难免还不忘强调一下刑罚权的权威，表示出片面强调消极的罪刑法定会削弱刑罚权的权威，不利于对犯罪的震慑的担心。而且从立法者对罪刑法定原则的前半段的解释： “只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪判刑，而且必须依照法律的规定定罪判刑。” 我们可以隐约感觉到罪刑法定似乎正好为司法人员根深蒂固的权力本位思想找到了合法依据，也就是说在某种程度上可以理解为罪与非罪的界定与立法者的价值判断密不可分。再联系我国的司法解释体系，对法律的解释权被高层立法机关所垄断，而且司法解释虽未明确具有法律效力，但在司法实务中似乎已经成为司法机关的习惯审判依据，导致现行的司法解释大大冲击了法律的权威性。

因此，我国对罪刑法定原则的解释表面看来似乎是走在时代的前沿，但是它是否能够真正落实到司法实践中还有待商榷。[5]

三、司法实践下罪刑法定原则的发展方向

秩序内生于社会，法治的基础来源于稳定的社会环境。但是现代的中国依旧处于处于法治探索的进行时，比起西方国家已经建立起稳定的社会土壤孕育现代法治的成长，中国目前的状态绝不能急于求成[6]。实质罪刑法定原则其实是形式罪刑法定不断成长的结果，是法治社会不同阶段的要求，对于中国现阶段而言，形式罪刑法定原则更为适合这个还存在诸多变动与发展的法治领域。实质性罪刑法定的自由性是把双刃剑，对于习惯了被动的中国人而言，面对突如其来的自由反而会无所适从，罪与非罪的界限被实质性解释论模糊掉，首先在对行为的认知上就会产生极大的影响。实质罪刑法定原则之所以得到拥戴，无非就是其对法的运用更具灵活性，使法官的自由裁量权与主观能动性更现实化，以此能弥补法律主义本身死板教条落后于时代的缺陷。但是中国司法实践的现实提醒着我们实质罪刑法定原则并不是替代形式罪刑法定的好时机。

一方面我国大多数法官的素质是良莠不齐的，尚缺在不依赖成文法的基础上判断事实的能力;另一方面，在规则意识尚未内化成国民的普遍自觉的中国，形式司法政治化和司法腐败各种社会问题仍十分的尖锐，稍不留神法律就会沦为阶级统治的工具，而且法治的建立首先需要法官追求形式法律的合理，实质正义是服从于形式正义的，法官不能将主观的价值凌驾在法条之上，“如果舍弃法律而追求社会目标，那么法律就形同人治之法。” 因此坚守形式法治的理念或许比更灵活但是深不可测的实质法治更为妥当。

注释：

高铭暄，赵秉志.新中国刑法学研究历程[M].北京：中国方正出版社，1999：54.

陈兴良，高树德.犯罪概念的形式化与实质化辩证[J].法律科学，1999（6）.

张明楷.刑法学（第三版）[M].北京：法律出版社，2007：10.

何秉松.试论新刑法的罪刑法定原则//刑法问题与争鸣[M].北京：中国方正出版社，2000：66.

胡康生，李福成主编.中华人民共和国刑法释义[M].北京：法律出版社， 1997年版，第5 页

孙少侠.法的现象与观念[M].济南：山东人民出版社，2004：354.

参考文献：

[1] 贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].北京：中国大百科全书出版社，1993.

[2] 苏力.道路通向城市[M].北京：法律出版社，2004.

[3] 孟红.罪刑法定原则与近代中国刑法之变迁[D].华东政法学院，2007.

[4] 蔡英.人权视野中的罪刑法定原则[D].西南政法大学，2010.