创新效率视角下SEP拒绝许可行为的反垄断法责任分析——以FTC诉高通案为切入

石 巍，任天一

（南开大学法学院，天津 300350）

1 创新效率与竞争效率的平衡

根据反垄断法的基本原理，企业违反反垄断法的行为可以通过效率促进这一理由进行抗辩，这里的效率抗辩可以分为生产效率与创新效率。生产效率体现为以更低的成本进行生产或使用现有技术提高产品质量。创新效率则是通过技术创新、发展或者新技术的扩散实现成本节约或产品性能的提升。对于生产效率和创新效率的证明可以从规模经济、范围经济、网络经济以及信息经济等视角进行。知识产权作为一种政府创设的权利，旨在通过对创新效率的促进提升消费者福利。知识产权制度的设计充分体现出对于创新效率与消费者福利的平衡，例如知识产权的有效期、权利用尽制度、强制许可制度和默示许可制度等。然而，知识产权作为信息化时代企业最重要的财产资源，在实际的市场运作过程中可能会损害竞争秩序，从另一个角度对消费者利益造成减损。如何平衡知识产权对于创新效率的促进和对于竞争效率的减损，是反垄断法在个案中分析企业运作其智力资产的行为是否构成滥用市场支配地位的过程中需要考虑的问题。

在应对知识产权拒绝许可行为的反垄断法责任问题中，尽管各国所采用的路径、方式不同，但是均注重对于知识产权所带来的创新效率的保护，并且维持创新效率与竞争效率的动态平衡。例如，美国法院通常假定知识产权的拒绝许可行为具有合理性，只有原告提出合理的理由和证据证明知识产权的拒绝许可行为将会对竞争造成严重损害，才能够推翻该假定。欧盟法院则认为只有当拒绝许可知识产权的行为阻碍了下游市场上具有消费者需求的创新产品的出现时，上游市场支配地位企业的拒绝许可行为才违反竞争法。标准必要专利作为技术标准化时代最核心的元素，其市场运行过程受到了反垄断法的高度关注。专利技术与标准化的结合加强了专利权人在上游技术市场的市场支配地位，在特定标准中的专利技术往往在上游技术市场中占有百分之百的市场份额，这使得人们担心标准必要专利权人将会索取远高于其技术价值的许可费，从而将这种高许可费造成的损害通过下游终端产品的销售传递到消费者。为了避免这种过高定价所造成的消费者福利损害，标准化组织要求标准必要专利权人必须以“公平、合理、无歧视”（FRAND）的条款许可其专利技术，但该条款的具体含义需要司法机构或仲裁机构在事后的相关诉讼中进一步明确。各国反垄断法执法机构积极将标准必要专利权人违反FRAND承诺的行为纳入其管辖范围，但不同国家或地区的管辖依据及方式有所不同。欧盟委员会往往借助于《欧盟运行条约》第102条对于市场支配地位企业不公平定价行为的竞争法责任的规定对该行为直接管辖。在美国，由于反垄断法上没有直接对企业过高定价行为规制的法律依据，同时美国司法判例通常反对通过反垄断法对于企业的单边定价行为进行调控，因此，美国反垄断执法机构往往需要借助于其他理由对标准必要专利权人的过高定价行为进行规制。在FTC诉高通案中，FTC认为高通公司拒绝对竞争性芯片制造厂商许可制造芯片所必须的标准、必要专利技术的行为违反了反垄断法。本文将试图从知识产权拒绝许可行为反垄断法责任的根本原理出发，对比分析高通公司作为标准必要专利权人对于知识产权的市场运作方式对实现创新效率的贡献和对于竞争效率的减损，从而探究标准必要专利权人拒绝许可行为的反垄断法责任。

2 标准必要专利超高定价案向拒绝许可行为案的转化

标准实施者通常在标准必要专利侵权争端中以标准必要专利权人违反FRAND条款构成反垄断法责任进行抗辩，但支撑该抗辩的理由有所不同。美国早期一些判例中标准实施者的抗辩理由通常是，专利权人在参与标准制定过程中实施了欺骗性行为而获取了标准为其带来的垄断地位，不当排斥了本该被纳入标准的竞争性技术，因而标准必要专利权人应当承担反垄断法上的责任。例如尤尼科公司通过对其知识产权状况进行恶意虚假陈述导致其获得垄断权、Rambus公司在标准订立后才披露知识产权的行为误导了标准化组织，使得后者在标准定理过程中未能选择成本-收益比更高的技术。这种事后披露行为被认为扭曲了标准化过程中的竞争秩序。在标准化活动发展的过程中，这类标准订立过程中的欺骗性行为随着反垄断法的规制逐渐减少，现阶段对于标准化过程中垄断行为的讨论主要集中于标准制定之后专利权人的定价行为。博通公司诉高通公司案中，博通公司指控高通公司对标准化组织作出了虚假承诺，诱导ETSI和其他标准化组织将其专利技术纳入3G通用移动电信系统（UMTS）标准，但随后却以非FRAND条款许可其技术。博通公司认为，通过欺骗标准化组织的方式获取垄断力量的行为违反了反托拉斯法。该案的上诉法院认为虚假FRAND承诺所带来的损害，并不亚于事前故意不披露知识产权，同样可能会损害竞争，进而支持了博通公司的请求。不难看出，该案受到先前判例中“欺骗性行为”标准的影响，试图将标准成立之后（事后）标准必要专利权人的定价行为作为标准制定过程中（事前）的欺骗行为处理。

由于美国反托拉斯法通常并不直接规制超高定价行为，标准必要专利权人的事后定价纠纷一般通过合同法或专利法解决，如微软诉摩托罗拉案、华为诉三星案等。然而在美国联邦贸易委员会（FTC）诉高通案中，FTC提出了不同于“欺骗性行为”的对抗标准必要专利权人过高定价的抗辩理由，将对标准必要专利超高定价行为的指控转化为对拒绝许可行为的指控，间接将标准必要专利超高定价行为纳入了反垄断法的规制。FTC认为高通公司滥用了CDMA和高级LTE调制解调器芯片供应市场上的支配地位，主要通过3种行为在标准必要专利许可谈判中获得了有利地位，进而使其能够收取一个高于FRAND价格的专利许可费。高通公司的这三种做法是：（1）“无许可证，无芯片”(No License,No Chips) 政策；（2）拒绝将其标准必要专利技术许可给竞争性调制解调器芯片制造商；（3）与苹果公司的排他性交易安排。本文仅讨论前两种行为。FTC认为高通公司针对原始设备生产商（OEMs）的“无许可证，无芯片”专利许可政策与其针对竞争性调制解调器芯片竞争生产商的拒绝许可行为结合起来使得OEMs在标准必要专利许可谈判中处于劣势地位。FTC认为通常情况下，当标准必要专利许可人与潜在被许可人既无法就许可条款达成一致也不同意将这些条款提交给具有约束力的仲裁机构时，标准必要专利持有人可提起专利侵权诉讼，法院若认定专利有效并被侵权则会确定一项合理的专利许可费。此外，被许可人也可以提起违约诉讼，请求法院确定一项FRAND许可费。总之，FRAND条款具有可诉性的这一事实能够影响标准必要专利许可费的谈判，对于专利使用费与其他许可条款的讨价还价是在“法律阴影”下进行的。然而，在高通公司与标准实施者的谈判过程中，由于OEMs担心一旦进行诉讼，其不仅将承担诸如律师费等诉讼成本，还将失去使得其手机接入CDMA网络的权利，因此OEMs只能选择放弃通过司法程序挑战高通公司不合理专利许可费的权利，而这种权利对于一项符合FRAND标准的专利许可费的达成至关重要。由此，FTC认为在“法律阴影”缺失的情况下，OEMs向高通公司支付的许可费不符合FRAND要求，其中包含了OEMs避免芯片被中断供应而产生的增量部分。FTC将该种增量——OEMs向高通公司所支付的高于FRAND许可费的部分——称为一种“税收”。FTC认为这些行为所带来的竞争损害主要是减少了竞争对手的销售和利润，从而削弱了其竞争能力及投资创新的动力。图1为FTC控高通公司拒绝许可行为与“无许可、无芯片”商业策略构成反垄断法责任的逻辑图。

图1 FTC控诉高通公司“超高定价行为”逻辑

总之，FTC认为高通公司滥用了其在标准必要专利市场上的垄断力量从而扭曲了标准必要专利许可的谈判过程，一方面在标准必要专利技术市场上使得OEMs承担了高于FRAND承诺的许可费，另一方面通过拒绝许可行为损害了调制解调器芯片市场上的竞争，削弱了竞争性芯片生产商的研发能力，这反过来又维持了高通公司在芯片市场上的垄断地位，因此违反了FTCA第五条。FTCA第五条禁止不公平竞争行为，其包括违反谢尔曼法的行为。由此可见，FTC为了避免直接提起“超高定价”诉讼，事实上将高通公司的拒绝许可行为作为证明高通公司收取过高许可费的依据，将对标准必要专利超高定价行为的诉讼转化成为拒绝交易行为的诉讼。既然属于反垄断法上的拒绝许可案件，对本案的分析须首先明确美国反垄断法上拒绝许可行为的责任构成要件。

3 美国反垄断法调整知识产权拒绝许可行为的原则与方法

3.1 “单边拒绝许可行为”是否豁免于反垄断法责任

美国反托拉斯法认为企业通常没有帮助其竞争对手的义务，部分是因为不当施加义务可能会削弱投资与创新活动，Trinko案与Colgate案均体现出该观点。在少数情况下，当某种行为确实出现了违反反垄断法的反竞争效果时才引起反垄断责任，该原则也适用于知识产权领域。在含有知识产权因素时，单方拒绝交易的行为被称为“单边拒绝许可”（unilateral refusal to license），这种行为受谢尔曼法第二条调整——区别于通常被认为违反谢尔曼法第一条的“联合抵制许可”行为［1］。Colgate案确立的一个重要原则是，一般情况下谢尔曼法并不限制私营企业的交易商或制造商自由与他人交易的权利，只有在少数的情况下，拒绝与竞争对手合作可能构成反竞争行为并违反谢尔曼法第二条。在面对这种少数的例外情形时，由于强迫性分享所引发结果的不确定性，以及对于单个企业实施的反竞争行为很难识别，法院在认定此类例外方面一直非常谨慎。基于拒绝与竞争对手合作而产生谢尔曼法第二条责任的主要案例是Aspen Skiing案，由于该案被告单方面终止其自愿达成的交易的主要目的是为了获取消除竞争之后的长期利益，并且该行为有害于消费者，因此在该特定案件中单方面终止交易的行为属于一种反竞争行为。该案并没有形成一种普适性的规则，法院在分析具体案件时依然需要根据案件的具体事实证据，根据合理性规则分析竞争性市场与垄断市场两种情形下消费者的利益状况。当拒绝交易行为涉及知识产权时，美国法院的态度更加保守，因为其认为基于单边行为的诉求对于知识产权价值的影响将会引起严重的问题。Bicron Corp案的法官认为单边行为是市场经济中最常见的行为，如果不对这种诉求进行限制，基于单边行为的诉求将会激增，知识产权所有者将不得不为了规避诉讼成本而转移注意力，这将降低专利所有者投入大量时间和研究成本进行创新的动力。一些学者认为，通常知识产权并不会引起反垄断问题，作为一个实践性的问题，检查一项专利权的经济范围来证明反垄断责任所需要的证据显示了这类检查的不合理之处，因为种种审查过程中存在着过多的成本和不确定性［2］。

美国第一巡回上诉法院在Data General案中拒绝了版权所有者拒绝许可的反垄断法豁免请求，认为谢尔曼法并没有明确将知识产权豁免于反垄断法的管辖。单边拒绝许可行为究竟能否豁免于反垄断法？虽然美国法院在1908年的一个案例中确认，即使在专利权人拥有市场力量的情况下，专利所有人仍没有许可其专利的义务，国会也自该案之后将专利权人拒绝使用其专利的权利编入法典：美国法典35部分第271(d)(4)规定，专利权人拒绝使用或许可专利不能被认为是专利权的滥用。然而该规定并不意味着拒绝许可行为得到了反垄断法上的豁免。在Illinois Tool Works Inc.v.Independent Ink,Inc.案中，最高法院认为1988修正案并没有明确对该问题作出规定。一些观点认为，如果国会意图提及反垄断诉求，一般会明确在条文中表达出来。美国司法部与联邦贸易委员会认为单边拒绝许可行为不是专利权和反垄断法协调的重点领域，在其2017年最新版《知识产权许可的反垄断指南》中也没有对此作出规定。换言之，单边拒绝许可知识产权的行为是否能够自动豁免于反垄断法的问题并无明确的法律依据。

3.2 单边拒绝许可行为的商业合理性推定及其抗辩理由

分析美国反垄断法对知识产权拒绝许可行为的调整方法需对先前判例进行总结。美国反托拉斯法上相关判例主要有3个，Data General Corp.v.Grumman Systems Support Corp.（Data General案）,Image Technical Services,Inc.v.Eastman KodakCo.(Kodak案)，In re Independent Service Organizations Antitrust Litigation.(CSU案)。其中，Data General案首次提出了“单边拒绝许可行为”的商业合理性假定，确立了美国反托拉斯法调整知识产权拒绝许可行为的基本框架。Kodak 案与CSU案沿袭了这一做法，但在抗辩理由方面提出了不同的观点。这些案件中对于抗辩理由的分析，尤其是Data General案中第一巡回法院对于将Aspen Skiing案作为抗辩理由时应满足的条件的推理，对FTC诉高通公司案的分析具有重要启发意义。

美国反托拉斯法未将知识产权拒绝许可问题特殊化，只将其视为“单边拒绝交易行为”的一种类型。美国法上对于“单边拒绝交易行为”的调整一贯非常谨慎，一些重要判例如Colgate案与Trinko案等均确认合法垄断者具有自由交易的权利。Data General案沿袭了反托拉斯法对于“单边拒绝交易行为”的调整方法，首先提出了“单边拒绝许可知识产权具有商业合理性”的推定，该方法推定知识产权所有者拒绝许可的行为具有商业合理性，若原告无法提出证据反驳这种推定，则知识产权的拒绝许可行为将不会引发反垄断法上的责任。Kodak案与CSU案均采用了这样的分析框架，然而这3个案件对于推翻该商业合理性假定的证据采纳标准不同。Data General 案更加注重特定案件中的客观事实，Kodak案同时采纳主观性证据，CSU案则事实上将这种推定视为不可反驳。Data General案法官采用合理性规则分析当事人提出的事实证据，判断单边拒绝许可行为是否事实上阻碍了知识产权与反垄断法共同目标——公众利益目标的实现，从而判定当事人能否推翻这种假定。这种方法被视为一种协调反垄断法与知识产权两种制度目标的方法，其高度依赖于事实而非一般性的原则。该分析框架表明了美国法院在处理知识产权拒绝许可问题时的基本态度，即除非有事实性的证据表明知识产权拒绝许可行为将严重损害消费者的短期利益，无法通过该行为的长期利益进行反补，那么知识产权所有人的固有权利应当得到尊重，因为模棱两可的证据很可能破坏知识产权制度的根本目标，打击创新者的积极性。由于Data General案的原告引用了Aspen Skiing案作为推翻“拒绝许可行为商业合法性假定”的理由，该案主要采用合理性原则对Aspen Skiing案的可适用性进行分析。囿于本文的结构安排及Aspen Skiing案对分析高通案的重要性，对该部分的论述将在第二部分展开。下面将首先考察Kodak案与CSU案推翻“单边拒绝许可行为商业合理性”的理由。

Kodak公司作为一家摄影器材公司，生产一部分零部件供自身使用，其余提供给原始设备生产商（OEMs），Kodak的设备与其他设备不兼容。1980年早期，独立服务组织（ISOs）开始维修Kodak公司生产的设备并提供服务，同时销售零部件并组装销售二手Kodak设备。ISOs的服务价格低于Kodak公司，一些消费者发现ISOs的服务质量更好，因而自行购买零件仅雇佣ISOs提供维修服务，一些消费者也要求ISOs提供服务和零部件。ISOs从Kodak公司或其他来源主要是OEMs购买所需零部件保留零部件库存。1985年Kodak 公司开始仅为使用Kodak公司维修服务或用于维修其自己设备的设备购买者出售替换零件。作为该政策的一部分，Kodak公司限制ISOs从其他来源接触到其零部件，与OEMs达成协议禁止其向除柯达之外的任何人出售柯达设备的零部件。Kodak 也对柯达设备拥有者以及单独零件分销商施压不能将Kodak公司的产品出售给ISOs。这一政策使得许多ISOs倒闭，消费者即使更喜欢ISOs的服务也只能被迫转向Kodak公司的服务。1987年ISOs在地区法院起诉，认为Kodak公司拒绝出售专利零部件以及拒绝许可专利软件的行为违反了谢尔曼法第二条，因为被告通过拒绝许可行为将其在零部件市场上的支配地位拓展到其设备服务市场上。CSU案与该案情形相似。

Kodak案与CSU案的被告均试图通过“延伸市场地位理论”推翻单边拒绝许可行为的商业合理性假定。然而两个案件的法官在分析知识产权人是否通过拒绝许可的行为不当延伸了其垄断地位时采纳了不同的证据标准。Kodak案对Data General案提出的假设进行了修正，认为拒绝出售或许可专利产品可被推定具有商业合理性，但该推定能够被“借口证据”推翻，即专利权人保护知识产权只是其企图垄断或不当维持垄断的借口。第九巡回法院在评判能够推翻“单边拒绝许可行为商业合理性假定”的分析中纳入了“主观因素”，其认为柯达公司将其专利零部件与非专利零部件不加区分地全部加以拒绝说明了其主观上只是将保护知识产权作为一种维持其垄断力量的借口，因而柯达公司事实上将其在零部件市场上的垄断地位延伸到了设备服务市场上。然而在CSU案中，联邦巡回法院未虑专利权人拒绝出售或许可其专利产品的主观动机，其认为只有在3种情形下，即“非法搭售”“专利欺诈”“虚假诉讼”的情况下，专利权人的拒绝许可行为才构成非法。Kodak案将知识产权人的主观因素作为考察标准招致了很多批评，一些观点认为寻找主观动机是不可能且毫无意义的，因为很难将保护知识产权的动机与垄断意图区分开来［3］615。人们只能根据行为的效果判断非法垄断行为的存在性［4-5］，根据Chi.Bd.of Trade案，意图只是帮助法院理解和预测结果的工具。与此同时，CSU案也由于其提出的例外情形的不充分而引发质疑，因为这些例外情形所显示的反垄断责任与“单边拒绝许可行为”并不相关。CSU案的意见也有可能成为保护反竞争性拒绝交易行为，因该案事实上使得“单边拒绝许可行为具备商业合理性”的推定不可反驳。这种方法与反垄断法分析模式的趋势也不相符——远离形式僵化主义而严格依据对事实的分析，适用经济效率原则将反竞争行为从促进竞争的行为中区分开来。

3.3 Aspen Skiing案作为拒绝许可例外情形的适用条件

Aspen Skiing案作为美国反垄断法上保护垄断者自由交易权利的一个例外，通常在垄断者拒绝交易而构成市场支配地位滥用的情形时被援引。虽然Aspen Skiing案的分析过程本身存在瑕疵，但在引用该先例时不应曲解该案法官的本意，Data General案对Aspen Skiing案的本质作出了合理阐释。Data General案的原告Grumman引用了Aspen Skiing案试图推翻“单边拒绝许可行为具有商业合理性”的假定。通过将DG公司（Data General）的许可政策与Aspen Skiing案框架下单个垄断者排他性撤回合作协议的行为相对比，Grumman认为DG公司在之前的一段时间内曾经允许TPMs使用其诊断的事实说明拒绝许可行为构成一项排他性行为，因为已帮助发展一个市场的垄断者不能在没有合法商业理由的情况下撤回这种支持。然而法院否认Aspen Skiing案能够被适用于该案。Aspen Skiing案的推理结论与被告取消对竞争者进入市场时可能依赖的帮助无关，Aspen Skiing案之所以被视为一个单边垄断者自由交易权的例外情形，是由于法官在该案中根据特定事实证据能够对竞争性市场上企业的行为与垄断市场上垄断者的行为对消费者的影响进行前后对比。Aspen Skiing案的法官认为由于滑雪公司之前与高地公司（较小的竞争对手）之间已经进行了很长时间有益于消费者的合作，并且在其他竞争性市场上这种合作模式也是常见的，因而认为滑雪公司终止交易的行为可能会对消费者造成直接的伤害，进而推定滑雪公司拒绝交易行为违法。由于滑雪公司未能提出有效的效率抗辩，最终支持了原告的主张。

简言之，Aspen Skiing案的法官并未采取一种类别性的、明确的指导方法，而是实施了反垄断法分析中相对惯例性的调查——合理性分析方法，判断垄断者的行为是否会通过抑制消费者的偏好和设置障碍而不合理地损害竞争过程，该观点也在Olympia Equip案中得到证实。换个角度思考，若Aspen Skiing案代表任何不考虑案件特殊事实的一般性原则，那么在一项合作对于有效竞争不可或缺的环境下，一个垄断者拒绝与其竞争者合作将会被认为是不法垄断，这样的推理显然是错误的。Data General案的法官认为Aspen Skiing案的分析框架在当前环境下无法适用，因为法官无法在竞争与非竞争条件下对比DG公司不同的市场实践对消费者利益造成的影响。Grumman也未能通过其他证据或理论推翻该推定，并且有证据表明尽管DG公司垄断了其电脑的售后市场，但其依然通过许多举措提升其服务质量。正如Areeda等［3］631所说，几乎所有的商业行为都具有复杂的动机，企图寻找一种压倒性的“反社会”动机是不可能的。该案实际上回答了引用Aspen Skiing案作为推翻单边拒绝许可行为的先例时应当考量的因素。Aspen Skiing案作为单个企业拒绝交易权利的例外情形是基于特定事实证据，并未形成一般性的原则。对知识产权单边拒绝许可权利的否定需依具体案例的事实证据进行分析，尤其要对比消费者在垄断性市场与竞争性市场上的利益状况。

4 欧盟竞争法调整知识产权拒绝许可行为的方法

4.1 欧盟竞争法与知识产权协调的理论与原则

欧盟法上对于知识产权与反垄断法的关系问题的理论主要有“豁免主义”“固有权利理论”“例外理论”以及“互补理论”等等［6］。这些理论是通过对欧盟竞争法上的相关判例法实践总结提炼得出的。“豁免主义”是将知识产权视为反垄断法之外的一个独立领域，任何与知识产权相关的行为都不受反垄断法管辖，该理论显然过于极端。“固有权利理论”是指只有在超出知识产权排他性权利界限时，限制竞争的行为才能够受到竞争法的规制，该理论涉及权利存在和权利行使的二分法。在Hoffmann-La Roche v.Centrafarm案中，欧盟法院认为使用商标本身不是违法的，除非该知识产权被用作滥用市场支配地位的工具。自Magill案开始，欧盟法院在审判中使用“例外理论”，该理论认为除了在例外情形中，知识产权行使在反垄断法视角下本身是合法的，IMS案与微软案等都是对例外理论的应用。“互补理论”将反垄断规则与知识产权保护视为致力于实现相同目标的互补的市场制度，它认为当试图矫正知识产权体系事前的缺陷时，事后的反垄断法执行不能被认为是非法的［7］。在对各种权利价值位阶的分析上，欧盟法认为当财产权与对竞争机制的维护相冲突时，前者需让步于后者，通过对个体财产权的限制，在下游市场上维持竞争的存在。但如果拒绝行为的客体是一项知识产权的许可，则需要在创新与竞争之间进行权衡，维持竞争的价值通常要让位于保护创新的需要［8］217。关于标准必要专利情形中的知识产权与反垄断法协调，欧盟法院在华为诉中兴案中引入了“特殊情形”理论。该案涉及的法律争议是：作出FRAND承诺的标准必要专利所有人申请禁令的行为是否能够被认为是反垄断法上的一种滥用支配地位行为。法院认为这种行为在一些“特殊情形”而非“例外情形”中能够被认为是滥用行为，之所以以“特殊情形”替换“例外情形”可能是由于意识到标准化产业中专利侵权诉讼的广泛性［9］。根据法院判决，“特殊情形”可能在以下情况下发生：（1）专利是实施标准所必要的；（2）标准必要专利持有者作出了FRAND承诺。

4.2 “垄断力量不当延伸”的具体判断方法

欧盟法上主要通过几个重要案例逐步完善了分析拒绝交易行为反垄断法责任的方法，认识到拒绝许可行为涉及上下游两个市场。对于判断垄断者是否将其在上游市场的支配地位延伸到下游市场，Bronner案确立的标准是：（1）拒绝行为可能消除下游市场上所有竞争；（2）对请求获得许可的人来说，该产品或服务是其从事自身活动所必不可少的；（3）没有实际的或潜在的替代品。但该案没有对“所有的竞争”和“必不可少”等概念的内涵进行解释［8］216。Magill案和IMS案由于涉及知识产权因素，在Bronner案所形成的要件的基础上加入了“新产品”要件，但也未对该要件的内涵进行澄清。IMS案的判决只是明确了“仅仅对权利人已生产的产品或服务进行复制，并不构成新产品,”而没有就“复制”的认定提供一般性的解释。2007年欧盟初审法院的微软案判决弥补了上述不足，指出要认定支配企业的拒绝交易行为构成滥用，须同时满足以下条件：（1）所拒绝的产品是进入相邻市场从事“有活力的竞争”所必不可少的；（2）这一拒绝行为会消除后以市场上所有的“有效竞争”；（3）这一拒绝行为会阻碍具有潜在消费者的需求的新产品的出现；（4）这一拒绝行为没有合理理由。使用“消除有活力的竞争”这一概念替代了“消除所有竞争”，使得对该问题的分析更加接近于反垄断法的本质。支配企业在下游市场上取得垄断地位并不需要消除市场上存在的所有竞争，边缘化的竞争无论最终是否被淘汰都不足以带来这样的阻力。因此当下游市场上不存在“有效竞争”时，支配企业已在下游市场上具备了自由控制价格的能力，即具备了垄断力量。同时微软案判决对“复制”二字进行了解释，认为（1）兼容性信息既不是微软的界面执行数据，也不是其软件代码，而只是把工作组系统与windows系统相连接的桥梁，并不是微软产品的复制方法；（2）与微软的工作组系统相比，竞争者们的产品“增加了实质性的因素”，在实施效果、安全性和功能等重要指标上比微软的产品更优越，因此如果不是存在兼容障碍的话，很多消费者会选择这些产品，而不是微软的产品。因此，若“复制”的产品不能满足消费者的额外需求，不能给消费者带来新的选择，只是瓜分了知识产权人的利润，妨碍其创新投入的充分回收；而“新产品”则给消费者带来额外的价值，因而不应阻止其呈现在消费者面前，否则将损害消费者的选择权［10］。

4.3 欧盟法对美国法的借鉴

美国法注重保护专利权人在其权利范围内的利益，推定知识产权人单边拒绝许可行为具有商业上的合理性，维护专利权人在专利授权范围内应得的权利。法官依据合理分析原则重视个案的事实证据，对比知识产权拒绝许可行为所导致的消费者福利损失而决定是否推翻这种合法性假定。一些学者如霍温坎普认为在这种标准下法院必须考虑3种成本：错误地谴责促进竞争行为的成本、错误地允许反竞争行为的成本以及法院的管理成本和不确定性成本。鉴于这些因素，其认为不可反驳的假定可能是恰当的，因为知识产权的核心权利便是排他性使用的权利，若这项核心权利受到威胁，则会对知识产权所有人施加巨大的不确定成本。况且单边拒绝许可一项有效专利权所产生的反竞争效应是专利法自身所带来的自然结果，并不是被告的行为。只有在拒绝许可不是单边的或者其权利并不是专利法所赋予的情况下，这种不可反驳的推定才不适用［1］。然而该观点并未从专利法上进一步阐明知识产权人权利行使的边界，未能认识到拒绝许可行为构成反垄断法责任的本质所在。

对于何为“垄断力量的不当延伸”，欧盟法通过一系列判例逐渐认识到拒绝交易行为必然涉及到上下游两个市场，只有该行为将消除下游市场的有效竞争时才可能承担责任。当涉及知识产权时，对下游市场竞争秩序的保护需让位于对知识产权的保护，除非下游市场的企业能够借助于上游技术的许可为下游市场带来能够满足消费者需求的新产品，则上游企业拒绝许可知识产权的行为并不违反竞争法。总之，欧盟竞争法对各种权利价值位阶的明确，使得竞争法对于知识产权拒绝许可行为的规制有章可循，不再像美国法上那般充满不确定性。若依据欧盟竞争法的标准分析Aspen Skiing案，该案中的拒绝交易行为并不涉及上下游两个市场，滑雪公司拒绝交易的原因事实上是由于其与高地公司合作收益分配谈判的破裂导致的，因此不宜采用对拒绝交易行为的框架分析该案。从整体上看，由于阿斯彭地区的滑雪市场本身不存在有效竞争，滑雪公司与高地公司谈判的破裂与否实质上对消费者利益并无显著影响。同样若采用欧盟竞争法的标准对于Kodak案进行分析将能够从是否考虑“主观意图”这一争论中摆脱出来，集中考察柯达公司拒绝出售专利零部件以及拒绝许可专利软件的行为是否将导致下游柯达产品维修服务市场上缺乏有效竞争，并且其能否提供对消费者而言具有额外价值的服务。

总之，美国法上并没有形成一种判断知识产权拒绝许可行为违法性的有效指引，“垄断力量不当延伸”的判断标准不统一且有待修正。相比之下，Data General案严格依据客观事实，通过合理性分析原则权衡竞争状态与垄断状态下消费者福利的方法更加符合反垄断法的原理，较好地平衡了促进投资创新与促进竞争两种保障消费者福利手段的制度机制。

5 高通公司拒绝许可行为的反垄断法责任分析

FTC认为高通公司违反反垄断法的逻辑是：第一，由于高通公司在SEPs市场具有垄断力量，因此其对于原始设备制造商（OEMs）能够收取一个垄断性的许可价格；第二，拒绝许可行为消除了芯片供应市场上的竞争，同时导致OEMs无法从其他渠道获取芯片；第三，因OEMs担心失去芯片的供应，“无许可、无芯片”专利政策使OEMs挑战高通公司超高许可价格的成本增加，这反过来导致高通公司能够进一步加强其在SEPs许可市场上收取高于FRAND承诺价格的能力。由此可见，FTC的目的是指控高通公司针对OEMs收取超高SEPs许可费的行为违反反垄断法，只是囿于美国反托拉斯法并不直接规制超高定价行为，因此才将对高通公司“超高定价行为”的指控转化为对“拒绝许可行为”的指控。对于高通公司拒绝许可其标准必要专利技术行为合法性的分析需依据Data General案以及欧盟法上所形成的方法，高通公司作为标准必要专利所有权人，其自由交易权利在何种情形下应当受到限制需依据事实证据进行客观分析。

5.1 Koh法官扭曲了Aspen Skiing案的内涵

本案中Koh法官在分析该问题时，主要依赖于3个重要的涉及垄断企业拒绝交易行为的先例：Aspen Skiing案、Trinko案以及MetroNet案。Koh法官在综合分析了这3个案件之后得出的结论是，符合下列两项要素，反垄断法就应当对垄断企业的拒绝交易行为进行规制。（1）若一个垄断者改变了其自愿交易的承诺，并且伴随着反竞争行为，那么该垄断者应当承担反垄断法责任；（2）判断垄断者是否应当承担反垄断责任并不会引起重大的司法管理成本时，反垄断法应当对该行为进行管辖。Koh法官支持FTC对高通公司的控诉，因为高通公司已经在加入标准之前自愿同意将按照FRAND条件许可其标准必要专利，但在其专利技术被纳入标准之后却拒绝兑现承诺，这便满足了第一个要素。同时，Koh法官认为判断高通公司在本案中是否应当承担交易的义务，法院仅需承担其已在专利案件中所承担的确定恰当许可费时所需的工作即可，这并不会导致重大司法管理成本，法官不必充当为一个“中央计划者”的角色。此外，她认为正如第三巡回法庭在Broadcom 诉Qualcomm案中所指出的，目前标准化背景下缺乏阻止反竞争伤害的监管结构，反垄断执法部门应当扮演积极的角色，因而第二个要素也得到了满足。

该分析思路是对Aspen Skiing案的扭曲。根据上述Data General案的分析，Aspen Skiing案作为知识产权人拒绝许可权的例外必须满足特定条件。Aspen Skiing案作为判例法上少有的拒绝交易行为的例外情形，并没有确立一个普适性的规则，其结论完全是基于该案的特殊事实背景作出的，即根据该案的特定事实法官能够对消费者福利在竞争和垄断状态下的不同情形作出明确对比。本案中，法官很难比较高通公司将其技术许可给竞争性芯片生产商之后消费者将得到的利益与拒绝许可情形下消费者所能得到的福利。正如General Data案中的情形，标准必要专利的情形中并不存在一个事前与事后不同的市场，使得法官可以判断在竞争状态与垄断状态下消费者福利的显著变化。标准化情形下消费者福利可以由以下等式表示：

消费者福利＝标准化创新效率-垄断损失（标准化效率≥垄断损失）

其中，标准化效率是指标准化活动为消费者带来的利益，垄断损失是标准化的过程中所牺牲的原本存在于市场上的竞争，即标准化作为一项创新活动对于市场竞争效率的减损。消费者福利的增加依赖于尽可能地扩大标准化效率同时最大限度地降低垄断损失。在标准化的背景下，对于消费者利益的影响应当从局部和整体两种视角辩证地对待。单从标准必要专利技术的许可环节来看，价格的高地的确直接影响着消费者为一项技术所应支付的价格，从而对消费者的利益造成损害而造成垄断损失。然而若从全产业链的角度看待标准化活动，标准化不仅存在技术许可市场，也存在下游的标准化产品生产销售市场。以通讯技术行业为例，标准化提升了设备之间的兼容性，这增加了下游的标准化产品市场的产量及竞争活动。例如，WIFI标准的诞生促进了一系列相关产业的投资创新。若设备之间无法兼容，则不仅增加交易成本，还可能导致某个下游产业的消失。一些观点认为，标准成立之后技术的许可价格应当等同于技术未被纳入标准之前竞争市场状态下的价格。然而仔细思考会发现，兼容性这一市场客观要求使得上游技术许可市场不可能具备竞争性，假想出一个竞争性的技术许可市场显然是不合理的，这是未从整体的视角看待标准化这一经济活动的导致的。此外，标准也能够加强上游市场即标准技术之间的竞争。标准制定还降低了生产者和最终消费者将稀缺资源投资于最终可能无法获得广泛认可的技术的风险。博通公司诉高通公司案法官指出，生产者采用相同的标准并不意味着标准化消除了生产者之间的竞争，而是将注意力从对潜在标准的发展转移到实施所选标准的手段的开发之上。综上，标准必要专利权人对于其技术的过高定价可能是减损竞争效率的一个原因，但是对于该行为不恰当的判断又同时会打击技术开发者的积极性，从而事实上降低了标准化所带来的效率。因此根据General Data案，由于司法实践中无法对这两个变量进行精确测算，Aspen Skiing案中的理由并不能适用于高通公司拒绝许可标准必要专利的情形中。一些学者认为标准必要专利所有人因为“网络效应”取得了市场独占地位而非因其技术特别优秀，这一通过“网络效应”所获得的利益，不应当由专利权人一人独享，而应由对“网络效应”有所贡献的所有消费者共享［11］。这种观点显然只看到了垄断损失而忽略了标准化效率对消费者福利的增加。

5.2 高通公司的拒绝许可行为的合理性分析

专利的价值通常由市场决定，在诉讼中司法评估专利价值时所考虑的主要因素是，专利权人的回报是否来自于专利权的合理范围，一项超出专利权适当范围的垄断应当受制于反垄断法的管辖而非专利法。如果一项专利特权的合理范围是通过其相对于替代品的竞争优势而言，那么最相关的一个问题便是考量专利权人所实施的专利政策是一种利润最大化机制还是垄断力量的不当延伸［12］。高通公司作为既许可技术又出售芯片产品的公司，其必须在技术许可市场和产品销售两个市场上寻得平衡才能够实现利润最大化以回收其研发成本。高通公司的“无许可、无芯片”专利政策以及拒绝向其竞争芯片生产商许可其标准必要专利的行为属于一种利润最大化机制。下面，我们通过假设模型论证该观点。

该模型主要分析高通公司对竞争性芯片生产商许可芯片技术与不许可技术两种情况下的利润获取情况，默认条件是不进行价格歧视。第一种情况下，高通公司将其芯片与标准必要专利技术分别许可给原始设备生产商和竞争芯片生产商，前者实际上只需要芯片，后者则只需要技术。在这里将高通公司生产的芯片称为芯片A，竞争性芯片生产商生产的芯片称为芯片B。芯片A整体的价格是10美元，其中所含技术的价格是8美元，芯片的名义价格为2美元。竞争芯片生产商得到技术后，若通过成本控制将其生产的芯片B以9.5美元的价格出售，那么芯片B将与高通公司生产的芯片形成竞争，使得高通公司只能通过向竞争性生产商许可技术的方式获取利润。假设市场上有3家竞争芯片生产商，则高通公司能够盈利24美元。与此同时，由于市场上原始设备生产商的数量远远大于芯片生产商的数量，假设市场上共有50家原始设备生产商，竞争芯片生产商通过向这些原始设备生产商出售芯片，每个芯片的技术获取成本为8美元，假设其他成本为1美元，售价为9.5美元时其每个芯片获利0.5美元，因而竞争性生产商总共获利25美元。第二种情况下，高通公司拒绝向竞争芯片生产商许可技术而仅仅向原始设备生产商出售芯片，其将芯片价格定价为10美元，由于市场上总共有50家原始设备生产商，则其获得的利润为500美元。显然，若高通公司将其标准必要专利技术许可给竞争性芯片生产商，其获取利润的能力将大打折扣，这完全是由于市场上原始设备生产商的数量远大于芯片生产商的数量而导致的。标准必要专利技术市场与芯片市场之间存在着紧密联系，标准必要专利权人为了保证其总体利润必须采取合理的价格配置。

即使采用上述欧盟竞争法分析拒绝许可行为合法性的方法，下游竞争性芯片制造商并不能满足消费者的额外需求，不能给消费者带来新的选择，只是瓜分了知识产权人的利润，妨碍其创新投入的充分回收。从另一个角度来看，即使作为芯片的生产商兼批发商的高通公司将技术许可给竞争性芯片生产商，强行在上游生产商与下游消费者之间加入一道中间环节并不能为下游手机市场的OEMs带来任何效率。对于高通公司拒绝许可行为所造成的反垄断法上的损害，FTC认为主要是减少了竞争对手的销售和利润，从而削弱了其竞争能力及投资创新的动力。该理由不符合反垄断法的基本原则，即反垄断法保护的是竞争而非竞争者。

6 结语

由于很难直接对企业的过高定价行为进行反垄断指控，美国联邦贸易委员会试图通过对高通公司拒绝交易行为的指控间接规制标准必要专利许可过程中的定价行为。然而该案法官在分析拒绝交易行为的反垄断法责任时并未认识到先前判例的精髓所在，对表面信息的拼凑导致了分析过程与结果的错误。美国对拒绝许可行为的反垄断法责任并未提供明确的指导，主要依赖于Data General案所提出的“单边拒绝许可行为具有商业合理性”推定作为分析框架。不同案件所采取的推翻该商业合理性的抗辩理由也有所不同。相比之下合理性分析原则更加符合反垄断法的原理，然而存在极大不确定性。欧盟竞争法通过判例法明确了拒绝许可行为的本质涉及两个市场，必须在拒绝许可行为消除了下游市场上的有效竞争并且阻碍了能够满足消费者额外需求的新产品的出现时，上游市场中企业的拒绝许可行为才构成支配地位滥用从而承担反垄断法上的责任。高通公司作为上游芯片生产与销售市场的企业，其拒绝将芯片技术许可给竞争性芯片生产商的行为并未对下游手机生产市场的竞争状况造成损害，强行在批发环节引入竞争并不会对下游手机生产市场带来利益，反而影响上游芯片生产市场的创新效率。总之，专利权人的拒绝许可行为是否引发反垄断法上的责任需依个案的事实背景进行合理性分析，标准必要专利的情形下也不例外，将超高定价行为与拒绝许可行为掺杂起来分析会使得问题复杂化且易脱离反垄断法原理。