“套路贷”司法犯罪化：政策背景、适用难题与治理对策

2020-10-19叶良芳

理论探索 2020年5期

〔摘要〕 “套路贷”入刑，是一种司法犯罪化，其法理根据在于这种行为严重扰乱社会治安秩序，侵犯公民的财产权益和人身权益，危及国家金融安全。在办理“套路贷”案件中，存在“套路贷”的构成要件、具体罪名、犯罪形态、共犯认定、财产处置等诸多适用难题，需要深入研究。对于“套路贷”违法犯罪的治理，应当采取协同共治的一体化治理策略。

〔关键词〕套路贷，司法犯罪化，民间借贷，诈骗罪

〔中图分类号〕D924 〔文献标识码〕A〔文章编号〕1004-4175（2020）05-0014-08

現行刑法没有关于“套路贷”入刑的明确规定，因而导致这类不法行为长期游离于刑法的规制范围之外。在这次扫黑除恶专项斗争中，“套路贷”被列为重点打击和整治的对象，从而实现了“套路贷”的司法犯罪化①。但由于各种主客观原因，各地司法机关在对其认定处理时，极易人为拔高或者降格处理，难以做到不枉不纵，从而在一定程度上影响了治理实效，亟需予以专门研究。

一、“套路贷”司法犯罪化的政策背景

将“套路贷”入刑，首先面临的障碍是“欠债还钱，天经地义”一直被认为是最基本的伦理规则，何以索要欠款、实现债权竟然成为犯罪了呢？对此，有必要掀开“套路贷”的面纱，认清其行为的危害本质。众所周知，“套路贷”肇始于民间高利贷，其后经过不断演变，成为一种假借民间借贷之名，利用各种手段非法占有被害人财物的新型违法犯罪行为。近年来，这种升级版的“高利贷”在全国各地呈现愈演愈烈的高发态势，严重侵害了被害人的财产权益和人身权益，削弱了社会公众的获得感、幸福感和安全感，造成了极其恶劣的社会负面影响。

“套路贷”的危害性，首先体现为对社会治安秩序的破坏。一个治安有序的社会，应当是公民的人身权益和财产权益得到强有力保障的社会。“套路贷”直接针对公民的财产权益乃至人身权益，严重扰乱社会治安秩序，影响社会生活的安宁。与诈骗罪、非法拘禁罪等财产类和人身类犯罪不同，以“套路贷”方式实施的犯罪具有组织性、欺骗性、隐蔽性等特征，因而更容易实施，更容易得逞，也更难以防范。被害人一旦不慎钻入不法分子精心设计的、环环相扣的套路，则无疑掉进了万劫不复的深渊。轻者车房贱卖、高额还款，重者倾家荡产、声名狼藉，甚至精神崩溃、含愤自杀。

“套路贷”的危害性，也体现为对司法秩序的破坏。为了实现侵吞借款人更多财产的目的，行为人往往先让借款人签订远高于实际借款金额的虚假借款合同，在故意制造借款人违约的假象之后，再以虚假借款合同的约定金额向借款人追索。如果借款人无法按时还款，行为人便会以虚假的合同和虚假的银行流水作为证据向法院提起民事诉讼。这不仅干扰司法活动的正常开展，还会严重损害司法的公信力。

“套路贷”的危害性，还体现为对金融秩序的破坏。党的十九大报告提出，要“健全金融监管体系，守住不发生系统性金融风险的底线”。“套路贷”的出借资金来源，通常是来源于民间非法集资。由于能获得高额的利润回报，社会闲置资金纷纷向从事“套路贷”的不法分子汇聚，从而形成与国家金融相抗衡的地下钱庄、“影子银行”。这些资金达到一定的规模和体量后，势必对正常的信贷秩序产生强烈的冲击，严重影响国家金融安全。

综上可见，“套路贷”已经不具有原初民间借贷的“救急”功能，而成为经济和民生领域的一颗毒瘤，迫切需要国家公权力的干预。鉴于此，扫黑除恶专项斗争将“套路贷”予以司法犯罪化是刑事司法政策干预的结果。确切地说，这是“法内政策对刑法的适用起着适时调整的功能，而不是法外政策任意越界直接对刑法适用施加作用” 〔1 〕。这一刑事司法政策的形成，是对“套路贷”的社会危害性准确判断的结果，是对“机械理解罪刑法定原则”做法的纠偏，也是新时代社会治理能力提升的体现。

二、“套路贷”司法犯罪化的适用难题

“套路贷”披着民间借贷的外衣，迷惑性大、隐蔽性强，且往往与黑恶势力违法犯罪交织，因而不仅被害人、普通民众难以识破，甚至连专业人员也不太容易辨清其本质。具体而言，在办理“套路贷”案件时，主要存在以下几方面的疑难问题。

（一）关于“套路贷”的构成要件问题。2019年4月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）第1条规定：“套路贷”，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。

对于这一规定，实践中主要存在以下两点争议：第一，如果将某种行为认定为“套路贷”，是否意味着其必然构成犯罪？有学者认为，《意见》并没有将“套路贷”表述为“相关犯罪活动的概括性称谓”，而是表述为“相关违法犯罪活动的概括性称谓”。言下之意，一部分“套路贷”只是一般违法行为，而不是说任何“套路贷”都构成诈骗罪〔2 〕。一些实务人士也持类似观点，如认为“套路贷”犯罪本身并不是新型犯罪行为，而是一种涉及多种犯罪的行骗方式，由于其具有共通的模式和类型化特征，因此把这一系列行为统称为一个套路〔3 〕。这些观点实际上涉及对《意见》起草者“立法意图”的查明问题。笔者认为，将“套路贷”表述为“相关违法犯罪”，而不是“相关犯罪”，是基于犯罪治理角度的考虑所致，而非是将“套路贷”划分为性质截然不同的两种行为类型。在我国的法律语境下，不法行为通常分为刑事不法行为和行政不法行为。在许多情形下，这两种行为的类型是相同的，即行为的“质”是相同的，区别仅在于行为的不法程度的“量”的不同。例如，盗窃行为，治安处罚法和刑法均有规定，但前者属于违法，后者属于犯罪，二者主要通过被盗财物的价值是否“数额较大”来予以界分，但行为类型是相同的。但在有些情形下，行政不法行为和刑事不法行为却不存在这种梯度关系，而是表现为平行关系。换言之，有些行政不法行为始终停留在行政违法的层面，即使不法程度再高，也不会跃升为犯罪。例如，吸毒行为、卖淫行为，即使危害性再大，也始终只是行政违法，而不会发展为刑事犯罪。应当注意的是，可以转换为犯罪的行政不法，较之于不能转换为犯罪的行政不法，在行为的性质和危害性方面更为严重一些。“套路贷”作为一种不法行为，应当属于前一种类型，即其行政不法和刑事不法具有“质”的相同性。如果将其理解为第二种类型，认为有的“套路贷”即使危害性再大，也绝对不能转换为犯罪，则显然是没有真正认识到“套路贷”的危害性。总之，从刑法的角度来看，“套路贷”，就是一种犯罪行为，如果将某种行为认定为“套路贷”，则意味着其已然构成犯罪。

第二，认定“套路贷”，是否也要考察犯罪构成要件？有学者指出，“套路贷”并不是一个刑法概念，也不是一个犯罪构成或者某个犯罪的构成要件，更不是一个独立的罪名〔2 〕。然而，任何一个概念，都有其本质特征。“套路贷”这一概括性称谓，相当于刑法中的类罪名。刑法中的罪名，有类罪名和具体罪名之分。不仅具体罪名有其构成要件，类罪名也有其构成要件。因此，“套路贷”也应有其构成要件。根据上述思路，“套路贷”应当具备以下构成要件：一是客观上通过“套路”形成虚假的债权债务，并且以各种方式实现其债权债务。所谓“套路”，是指行为人假借民间借贷之名，以利息低、無抵押、放贷快等为诱饵，诱使或者迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，形成虚假的债权债务关系。“套路”的实质，在于精神强制，使被害人在意志不自由的情形下签订借贷合同。常见的“套路”手段是欺骗、胁迫和乘人之危，至于具体表现则多种多样，既可能表现为上述定义所列的常见方式，也可能表现为不断升级的翻新方式。“套路”方式的数量也没有限制，既可能采用一种，也可能采用数种。一个完整的“套路贷”行为，应该是由手段行为（设套行为）和目的行为（讨债行为）共同组成的。如果只实施了手段行为而未实施目的行为，由于缺乏非法占有他人财物的结果，实际上是不完整罪。二是主观上具有非法占有的目的。对行为人来说，借贷是假，意图侵占对方的财物是真，“借贷”仅仅是一个虚假表象。为了虚增债务，行为人往往会以各种名目收取费用，如“家访费”“调查费”“保证金”“中介费”“行规费”“安装费”“利息”“砍头息”等。行为人只有获取利息的目的，没有非法占有借款人财物的目的，没有虚增债权债务的，不能认定为“套路贷”。在具体认定非法占有的目的时，应当把握以下两点：第一，看实际年利率是否超过法定标准的上限②;第二，看行为人在设定利率时是否存在欺诈、胁迫或者乘人之危的因素③。只有这两点同时具备，才可以认定为具有非法占有的目的。

（二）关于“套路贷”的具体罪名判定问题。根据《意见》第4条的规定，实施“套路贷”的过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚;对于在实施“套路贷”过程中多种手段并用，构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的，应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。该条规定，基本上明确了“套路贷”案件具体罪名及刑罚裁量的判定原则。但是，对于什么情形下要数罪并罚，什么情形下要择一重处，以及不同套路对案件定性有何影响，则语焉不详，需要进一步探讨。

有观点认为，根据恶意签约环节和不法索债环节的行为是否触犯同一罪名为标准，可将“套路贷”犯罪分为触犯同一罪名（“A+A”模式）和不触犯同一罪名（“A+B”模式）两种犯罪模式。两环节行为触犯同一罪名时，属于同种数罪且不应该并罚，两环节行为分别触犯不同罪名时，应认定为牵连犯，择一重处〔4 〕。这一观点颇有见地，但其认为每个环节都必然构成犯罪，且均能独立成罪，则是没有考虑到实践中“套路贷”形态的多样性和复杂性。

“套路贷”从行为结构上分析，通常可以分为两个部分：一是手段行为，即以各种方式形成虚假的债权债务;二是目的行为，即以各种方式实现虚假的债权债务。手段行为有暴力与非暴力之分：暴力手段有殴打、伤害、拘禁或胁迫（以实施暴力为内容），非暴力手段有欺骗、恐吓、要挟等。目的行为有合法与非法之分：合法方式有诉讼、仲裁、调解等，非法方式有骗取、夺取、窃取等。根据手段行为和目的行为的组合方式不同，“套路贷”具有以下四种基本形态：（1）暴力手段+非法取财;（2）暴力手段+合法取财;（3）非暴力手段+非法取财;（4）非暴力手段+合法取财。第一种形态视具体情形可能构成抢劫罪、绑架罪、强迫交易罪、寻衅滋事罪等;第二种形态可能构成非法拘禁罪、侮辱罪、故意伤害罪和虚假诉讼罪、诈骗罪的牵连关系（涉及不同法益），应予数罪并罚;第三种形态可能构成诈骗罪、敲诈勒索罪;第四种形态可能构成诈骗罪、敲诈勒索罪和虚假诉讼罪的牵连关系（涉及同一法益），应择一重罪处断。实践中，有的案件暴力手段与非暴力手段并存、合法方式与非法方式并存。对此，应当根据所起主要作用的手段和方式来确定罪名，并根据所侵犯的法益是否同一来确定罪数。总之，“套路贷”作为一种犯罪类型，无论是单一具体行为的存在，还是数个具体行为的合集，原则上都应整体地予以评价，将其认定为财产犯罪。但是，如果其手段行为又独自充作人身犯罪的构成要件，原则上应单独定罪，并与整体行为所认定的财产犯罪并罚;如果目的行为又独自充作虚假诉讼罪等秩序犯罪的构成要件，由于虚假诉讼罪与财产犯罪法益内容的重合性，故应比较虚假诉讼罪与整体行为所认定的财产犯罪的刑罚轻重，择一重罪处断。

（三）关于“套路贷”的犯罪形态认定问题。《意见》没有关于“套路贷”的犯罪形态的规定。其第3条所例举的制造民间借贷假象、制造资金走账流水等虚假给付事实、故意制造违约或者肆意认定违约、恶意垒高借款金额、软硬兼施“索债”，只是对实践中“套路贷”的常见犯罪手法和步骤的规定。换言之，即使行为人实施了上述五个步骤，也并不当然构成犯罪既遂;反之，虽然行为人没有全部实施上述五个步骤，而仅实施了其中一个或数个，也并不当然构成犯罪未遂。另外，《意见》第6条规定，已经着手实施“套路贷”，但因意志以外原因未得逞的，可以根据相关罪名所涉及的刑法、司法解释规定，按照已着手非法占有的财物数额认定犯罪未遂。该条是关于在犯罪未遂情形下如何计算涉案财物数额的规定，也不是关于未遂标准的规定。

“套路贷”犯罪涉及的罪名多，不同罪名的既遂、未遂认定标准并不相同，故应结合不同的罪名和认定标准进行认定〔5 〕。原则上，“套路贷”犯罪，应当根据整体认定的具体罪名来判定犯罪的既遂和未遂形态。通常情况下，“套路贷”案件往往被认定为财产犯罪，如诈骗罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪，对此应以行为人事实上非法占有他人财物作为既遂的标准;但对于抢劫罪，则应以劫取他人财物或者造成他人人身伤害作为既遂的标准。需要注意的是，由于侵财类犯罪最显著的特征是非法占有他人财产，所以在判断是否事实上非法占有他人财物时，应从被害人角度考察，判断其有无实际丧失财产。如果被害人只是签订了虚高金额的借款合同，但尚无实际的财产损失，该数额仅停留于债权凭证形式，则不宜将这部分虚高的金额作为既遂金额。在案件被认定为人身犯罪的情形下，如非法拘禁罪、绑架罪等，应以他人的人身权益受到现实侵害作为既遂的标准。在案件被认定为妨害司法罪的情形下，如虚假诉讼罪，应以司法秩序受到妨害或者他人的合法权益受到严重侵害作为既遂的标准。在案件被认定为数罪的情形下，则应根据不同罪名的既遂标准来分别确定。

（四）关于“套路贷”的共犯认定问题。实践中，由于“套路贷”犯罪的暴利性，因而也产生了相关的犯罪产业链条，既有一些职业化的“贷款中介”专门为“套路贷”的实行犯提供服务，也有一些具有专业知识背景或者在相关行业从业的人员参与其中，从而加剧了“套路贷”犯罪的社会危害性。为实现对“套路贷”犯罪的全链条打击，《意见》第5条作了特别规定，即明知他人实施“套路贷”犯罪，具有以下情形之一的，以相关犯罪的共犯论处，但刑法和司法解释等另有规定的除外：（1）组织发送“贷款”信息、广告，吸引、介绍被害人“借款”的;（2）提供资金、场所、銀行卡、账号、交通工具等帮助的;（3）出售、提供、帮助获取公民个人信息的;（4）协助制造走账记录等虚假给付事实的;（5）协助办理公证的;（6）协助以虚假事实提起诉讼或者仲裁的;（7）协助套现、取现、办理动产或不动产过户等，转移犯罪所得及其产生的收益的;（8）其他符合共同犯罪规定的情形。上述行为客观上对实行犯实施的“套路贷”行为起到了促进、加工作用，如果行为人又明知实行犯具有非法占有他人财物的目的，符合片面共犯的构成条件，以共犯论处基本上是可行的。当然，在认定时，一定要有相应的证据证明这些共犯“明知”实行犯实施“套路贷”犯罪。应当注意的是，这里的“明知”不同于“通谋”，这主要出于降低控方证明标准的考虑，因为在当前“套路贷”犯罪链条化的背景下，“套路贷”共同犯罪人之间分工明确、配合默契，往往通过心照不宣的方式形成犯意联络，不再依赖明示沟通，如果以“通谋”作为入罪条件，可能会在实践中抬高认定标准，从而放纵犯罪〔6 〕。

对于上述规定，实践中存在一些反对的声音，主要是认为律师应当享有刑事豁免权，不能构成共犯。笔者认为，律师只享有信息披露豁免权，即律师和委托人就案件所涉及的法律事项而交流的内容免除作证义务的权利〔7 〕，但并不享有刑事豁免权，其参与“套路贷”犯罪的，完全可以构成共犯。根据《律师法》第2条、第3条的规定，律师是为当事人提供法律服务的执业人员，应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施。律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。根据《律师法》第38条的规定，律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。据此，律师虽然是当事人的委托代理人，但其维护当事人的利益不能突破法律的底线。如果律师明知所服务的客户单位以实施“套路贷”为主业，却提供相应的法律服务，甚至积极出谋划策、精心设计“陷阱”，并共同实施“套路”，以规避法律的，当然可以构成共犯。实践中，一些律师涉“套路贷”案，症结不应是律师可否成立“套路贷”的共犯，而在于案件的事实证据是否足以证明被告人构成共犯。而这一点，需要综合全案案情，特别是被告人在整个“套路贷”犯罪活动中的介入程度来具体分析判定。

在有的案件中，律师只是部分介入而没有全程介入，即律师虽然明知债权债务是虚假的，但没有参与先前的债权形成行为（套路行为），仅参与之后的债权实现行为（讨债行为），这能否认定为共犯？笔者认为，在这种情形下，根据承继性共犯理论，行为人原则上仍然可以构成共犯。所谓承继性共犯，是指先行行为者已经着手实行犯罪但尚未终了之前，后行行为者基于与其意思联络而参与该犯罪的情形。对于承继性共犯的责任，理论上有完全肯定说、完全否定说和部分肯定说等主张〔8 〕299-304。通常认为，部分肯定说是比较妥当的，即如果先行行为者的后果延续至后行行为者参与之后的阶段，并且后行行为者利用了该效果之时，可以认定构成共犯。一个典型的“套路贷”行为，由套路行为和讨债行为两个部分组成。套路行为仅是形成虚假的债权债务，并不等于现实占有了被害人的财物;只有辅之以后续的讨债行为，才能现实占有被害人的财物。事实上，“在有诉讼代理人参与的‘套路贷案件中，最后的诉讼诈骗行为往往才是整个犯罪的主行为，被害人所遭受侵害的财产法益与律师的虚假诉讼行为有直接因果关系” 〔9 〕。因而，在整个“套路贷”犯罪活动中，先前的套路行为仅起“准备”作用，后续的讨债行为才起“关键”作用。讨债行为的实施者，利用先前套路行为的效果，并在此基础上非法占有被害人的财物，因而应对全部行为的损害后果承担共犯的责任。

（五）关于“套路贷”的涉案财产处置问题。“套路贷”是犯罪行为，因而对行为人实施“套路贷”违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还。如果有证据证明是行为人为实施“套路贷”而交付给被害人的本金，在赔偿被害人损失后如有剩余，应依法予以没收。行为人已将违法所得的财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，除非受让人善意，否则均应当依法追缴。简言之，在“套路贷”案件中，本金是用于犯罪活动的财物，相当于犯罪工具，应予没收;各种名目的收入，如“家访费”“调查费”“保证金”“中介费”“行规费”“安装费”“利息”“砍头息”等，都属于违法犯罪所得，原则上要责令退赔给被害人。

在处理“套路贷”涉案财物时，要注意不能完全参照《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，因为该规定仅适用于民间借贷，而“套路贷”则是以民间借贷为幌子的犯罪行为。特别是该规定第26条是针对民间借贷案件利息归属的处理规定，而不是针对“套路贷”犯罪案件的涉案财物的处理规定。如果参照这一规定，则对“套路贷”案件处理时，只能没收或者追缴超过法定标准的利息，本金及法定标准之内的利息等仍可由行为人所有，即简单地认为只要借贷利息没有超出上限，即为合法收入;超出部分，才能认定为非法收入。这显然是错误的，因为“任何人不得从犯罪活动中获益”。因此，在办理“套路贷”案件时，根本无需考虑行为人的机会成本，进而扣减其相应的所谓“利益损失”。总之，在计算行为人的违法犯罪所得数额时，应当在对其行为整体否定性评价的基础上，将各种名目的收益均计算在内。“‘套路贷犯罪数额应为在犯罪嫌疑人、被告人非法占有目的支配下实际或意欲占有的被害人财物的价值，即对于超出本金等被害人直接获得的财产利益以外的财物才是行为人非法占有涉及的犯罪数额” 〔10 〕。应当注意的是，本金属于“供犯罪所用的本人财物”，不得计算为违法犯罪数额。实践中，对于已向被害人实际交付的本金，“套路贷”的行为人不享有要求被害人返还的权利，如果这部分金额在赔偿被害人损失后仍有剩余，则应予以没收。

三、“套路贷”违法犯罪行为的治理对策

“套路贷”违法犯罪的生成原因是多方面的，因而对其治理，也应当采取多管齐下、共管共治的一体化治理对策。

（一）精准打击“套路贷”犯罪。“套路贷”破坏金融秩序和社会秩序，损害司法公信力，破坏社会公平正义，这是最高司法机关将其司法犯罪化的深层动因。只有明确这一点，司法人员才能坚定对其严厉打击的信念，而不会踌躇不决、举棋不定;只有明确这一点，才能融会贯通相关的司法解释性文件，整体把握“套路贷”行为的社会危害性，将案件事实与规范条文无缝对接，精准打击不法行为。另外，鉴于绝大多数“套路贷”都披着“合法”的民事法律行为的外衣，而民商事审判又重形式而轻实质，从而使大量的“套路贷”行为被认定为合法的借贷关系，使不法分子既谋取了不法利益，又逃避了刑法打击。为此，有必要打破传统的刑事审判和民事审判绝对分立的状态，建立相应的信息共享机制，强调民事法官多一点实质思维，从而在案件审理时能够明察秋毫，识辨出打着民间借贷幌子的“套路贷”违法犯罪行为。正如有论者所言：“对于实践中大量存在的‘以表面合法民事手段实施犯罪的案件，我们应在综合常情常理判断的基础上，根据矛盾主要方面及量变引起质变的哲学原理，敢于‘透过现象看本质，刺破民商事外观的面纱，最大限度还原客观事实，并依据刑法予以定罪处罚。” 〔11 〕

在打击“套路贷”犯罪时，要特别注意“套路贷”犯罪与民间借贷的区别。《意见》第2条第1款规定：“‘套路贷与平等主体之间基于意思自治而形成的民事借贷关系存在本质区别，民间借贷的出借人是为了到期按照协议约定的内容收回本金并获取利息，不具有非法占有他人财物的目的，也不会在签订、履行借贷协议过程中实施虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等行为。”这一规定明确了“套路贷”与民间借贷（高利贷）的本质区别是借款人是否具有意思自治，但这一规定仍有两点模糊之处：第一，利息也是财物，如果出借人意图获取高额利息或者变相高额利息，这是否可以认定为“具有非法占有他人财物的目的”？对此，笔者认为，可以以法定年利率上限作为区分界限。如果实际年利率低于法定标准的，可以直接认定行为人不具有非法占有他人财物的目的;反之，如果实际年利率高于法定标准的，则可以认定行为人为具有非法占有他人财物的目的。第二，只要存在虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹的情形，是否一定构成“套路贷”而无成立民间借贷的余地？恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等行为，将借款人置于救济不利的处境，明显是一种损害其利益的行为，当然是违背其自由意思的;但是，虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹这两种行为却不必然如此，而是可能符合借款人真實意思的。换言之，为了规避法定最高利率上限的限制，出借人通常会提出一些要求，如签订两份内容相同的借款合同，而借款人为了保证能够借到款项，也会同意这些要求。“实施‘套路贷的行为人会告知借款人（受害人）如果能够正常还款，虚增数额部分就不用归还。所以，借款人才会认为，没有其他虚增的部分。而高利贷放款人与借款人会签订合同，明确本金和利息的计算方法，借款人对本息的归还方法与金额较为清楚。” 〔12 〕在这种情形下，由于借款人的意思自治并没有遭到压制，其借款行为是在自由意思支配下的理性选择，虽然实际利率超过法定最高数额的限制，也不能认定为是“套路贷”的“套路”。只有虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹是出借人单方决定实施的，或者虽经借款人同意，但却是“诱骗”借款人同意的，才可以认定是一种“套路贷”的“套路”。总之，“套路贷”和高利贷的界限在于，前者借款人对“套路”的存在是不明知的或者虽然知道但却轻信“套路”不会实际生效的，因而借款合同是违背其真实意思的;后者借款人对“套路”的存在是明知的，且清楚其实际效果，因而借款合同是符合其真实意思的。

（二）加强行政监管治理。“套路贷”的行为主体主要是自然人、小额贷款公司、金融科技公司、金融信息服务公司、投资咨询公司等单位。这些行为主体，往往无权经营或者超出授权范围经营，在签订借款合同时，存在贷款利率超出法定标准、变相提高利率标准、预先扣除利息、收取过高的保证金等问题。由于尚处在萌芽阶段，这些行为的刑事违法性并不明显，但其行政违法性是明确的。对此，相关行政监管机构如果能够在日常的监管活动中及时发现问题，采取有力的行政措施予以制止或者处罚，就可以有效地防患于未然。

实践中，行政治理面临的最大问题是行政监管缺位。“行政管理缺位、行政治理真空是导致‘套路贷滋生、蔓延甚至是民间借贷领域乱象丛生的重要原因。” 〔13 〕按照现在的职权配备和执法体制，民间金融领域的行政监管由地方金融监管局、银保监会和市场监管局三家共同负责，但具体监管权限和事项的归属标准却不明确。对于“套路贷”违法犯罪行为，更是没有明确的监管机构，而是处于地方金融监管局、银保监会、市场监管局“三不管”的真空地带。对市场主体的监管无论是采用由向其颁发牌照的主管机关进行“机构监管”，还是根据市场主体的行为性质确定采取“行为监管”，都存在难以逾越的障碍。以地方金融监管局为例，如果依据机构监管，地方金融监管局对持牌的小贷公司进行监管，但市场上从事“套路贷”的公司绝大多数是无牌从事民间借贷等金融活动的公司，对这些公司地方金融监管局存在权源不明的问题。反之，如果依据行为监管，地方金融监管局负责对小额贷款业务的监管，但无牌的各类公司擅自所从事的“套路贷”是否属于小额贷款业务，在行为属性判断上又存在较大的争议，从而造成部门之间相互推诿。为此，当务之急是明确负责的监管机构，明确其具体职责，赋予相应的权能。考虑到当前民间金融的补充性，可以将相应的监管职能整体赋予地方金融管理局，并在其内部设立专门的非法金融稽查机构，统一负责稽查市场上的所有非法金融行为，具体的稽查对象不仅包括有牌照违法经营、无牌照非法经营的，也包括衍生于高利贷的“套路贷”等有组织非法放贷违法犯罪行为。

（三）增设非法发放高利贷罪。在当前的司法实践中，“套路贷”有典型和非典型两种类型。典型的“套路贷”通常表现为，出借人在放款前欺骗、威胁或逼迫借款人书写虚高金额的借据并走虚高金额的银行流水，留下对借款人不利证据，借款人实际上只拿到借据金额的一小部分钱款。出借人同时谎称虚高金额部分，只是约束借款人及时还款的保证金，如果借款人及时还款，则只需要归还本金及一部分利息即可，而不用偿还借据上载明的虚高金额部分。然而，出借人在借款人想要按期还款时却故意以不接电话或避而不见等方式让借款人无法及时还款，人为造成借款人“违约”，并以虚假民事诉讼或上门讨债等方式，要求借款人全额偿还借据上载明的虚高借款金额。对于这种典型的“套路贷”，由于其存在“骗”“逼”“压”等因素，违反契约意思自治原则，因而以诈骗罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪等财产类犯罪处理，一般没有争议。棘手的是非典型的“套路贷”，即出借人为规避打击，事先明白无误地告诉借款人，借据上虚高的部分是保证金，如到期不偿还本金及约定的利息，将要求被害人全额偿还上述虚高保证金，借款人表示明白且同意出借人的提议，而且出借人也没有人为故意造成借款人还不了借款的情形，而是借款人借款后因自身原因无法及时还款，出借人按照与借款人的事先约定，要求借款人按照借据金额全额偿还借款。由于不存在“骗”“逼”“压”，很难说这类借款合同违反了意思自治原则，因而难以认定构成侵财类犯罪。

有观点认为，对于非典型的“套路贷”，由于双方约定明确不存在欺骗成分，放贷人也没有故意耍手段让借款人还不上款，所以不宜认定为诈骗罪，但可以认定为非法经营罪〔14 〕。这一观点有一定道理，但又值得进一步探讨。笔者认为，这种非典型的“套路贷”，实际上没有“套路”，因而不应归属于“套路贷”的范畴。在打击“套路贷”中，最复杂的是这种非典型、平和手段型的“套路贷”：双方自愿签订高利贷合同+出借方以非暴力方式实现债权。即最初借款方基于自由意思与出借方签订借贷合同，所约定的利率高出法定利率标准，后出借方以催讨、协商等方式实现自己的债权。这类案例的特殊性在于，在债权形成阶段，并不存在欺诈、胁迫或乘人之危等干预借款人意思自由的情形，借款人完全自愿，有关合同内容真实透明;在债权实现阶段，出借人也没有采取暴力、胁迫或者其他非法手段，而是以一种平和的、非诉讼方式④实现自己的债权。但综合全案，双方所约定的利息又畸高，明显不符合公平原则。

对于这种非典型的“套路贷”，在规范层面，无论将其归为哪种财产类犯罪，始终存在解释困境。对此，妥适的解决方案是完善立法，堵塞漏洞。考虑到高利贷的危害性以及世界绝大多数国家和地区的做法，建议我国刑法可以增设非法发放高利贷罪，具体条文可以设计如下：非法发放高利贷，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十萬元以下罚金。

注释：

①关于司法犯罪化，理论界存在两种不同的见解。第一种观点认为，所谓司法犯罪化，是指对于刑法没有明文规定的行为，司法机关通过变通解释适用，将其作为犯罪处理;第二种观点认为，所谓司法犯罪化，也可谓解释适用上的犯罪化，即在适用刑法时，将迄今为止没有适用刑法作为犯罪处理的行为，通过新的解释将其作为犯罪处理。本文所指的司法犯罪化，采取的是上述第二种观点。

②根据2020年8月19日发布的《关于修改<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的决定》第20条的规定，借款合同双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍，法院不予支持。据此，“一年期贷款市场报价利率四倍”以下的利息之债为合法之债，超过的则为无效之债。考虑到法秩序的统一性以及犯罪行为的严重危害性，将“年利率超出一年期贷款市场报价利率四倍”解释为“套路贷”的违法性要素，是合理的。

③在“套路贷”案件中，虽然被害人通常都不会主张合同撤销权，但不能因此认定借款合同有效，因为这类案件中行为人的“欺诈”、“胁迫”和“乘人之危”与一般民事案件存在程度上的重大差别：前者行为人根本没有履行合同的意思，而后者的行为人仍然存在履行合同的意思。

④在这种情形下，由于借款人没有向法院提起诉讼来主张债权，因而难以认定成立三角诈骗犯罪。

参考文献：

〔1〕黄京平.罪刑法定与司法规则和刑事政策〔J〕.中国检察官，2019（07）：23-24.

〔2〕张明楷.不能以“套路贷”概念取代犯罪构成〔N〕.人民法院报，2019-10-10（05）.

〔3〕沈言，王霏.对“套路贷”犯罪的认定与处理〔J〕.人民司法，2018（20）：38-43.

〔4〕张鹏.“套路贷”犯罪模式解构与罪数问题探讨〔J〕.四川警察学院学报，2019（03）：28-33.

〔5〕孟祥金.“套路贷”行为模式及其司法认定〔J〕.安徽大学学报，2019（05）：129-135.

〔6〕朱和庆，等.《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》的理解与适用〔N〕.人民法院报，2019-06-20（05）.

〔7〕叶良芳.程序视角下辩护人伪造证据、妨害作证罪的构成要件解释〔J〕.江淮论坛，2018（04）：63-68.

〔8〕西田典之.日本刑法总论〔M〕.刘明祥，王昭武，译.北京：中国人民大学出版社，2007.

〔9〕潘若喆.“套路贷”犯罪行为及涉黑化问题研究〔J〕.山西警察学院学报，2019（01）：19-23.