扫黑除恶之政策优化与方式提升

2020-10-19于阳

理论探索 2020年5期

于阳

〔摘要〕当前惩治黑恶势力违法犯罪面临严峻形势，黑恶势力犯罪呈现出犯罪活动日趋隐蔽化、犯罪手段日益“合法化”和向政治领域渗透的鲜明特点，客观上促成由“打黑除恶”向扫黑除恶的理性抉择与现实嬗变。扫黑除恶之政策优化体现为坚持法治思维、灵活运用宽严相济刑事政策、厘清涉黑涉恶主体与行为的法律界限等三个层面。扫黑除恶之方式提升需要实现有别于“打黑除恶”的刑事政策转向，具体包括：始终贯彻宽严相济刑事政策，既要做到扫黑“零容忍”，又要实现程序的正当控制;着力实现刚性刑事政策与社会力量运用的统一，实现“专治”与“共治”的有益组合;推进反腐败工作走向纵深化，逐步实现扫黑除恶与反腐败工作的有机结合。

〔关键词〕扫黑除恶，涉黑涉恶犯罪，政治“保护伞”，法治思维

〔中图分类号〕D924 〔文献标识码〕A〔文章编号〕1004-4175（2020）05-0022-09

2018年前，我国虽已组织开展多次“打黑除恶”专项整治活动并取得显著成效，但黑恶势力犯罪多发的基本态势并未就此改变。当下的黑恶势力犯罪一改过去杀人、抢劫、绑架、敲诈勒索等暴力形象，呈现出向政治领域渗透，向物流、交通等行业转移的趋势。此类犯罪严重影响到人民群众的生命、财产安全，严重腐蚀基层政权，严重侵蚀社会和谐稳定的根基。2018年以来，党中央、国务院组织开展的扫黑除恶专项斗争针对当下黑恶势力犯罪新特点，以高层打“黑伞”、基层拍蝇及打击乡村恶霸、职业医闹、新兴领域恶势力团伙为重点，是在习近平新时代中国特色社会主义思想有力指导下的一次扫除黑恶势力犯罪的除根性斗争〔1 〕。因此，需要在具体实施过程中坚持法治思维，灵活适用宽严相济刑事政策，厘清扫黑除恶的法律政策界限，避免运动式治理的刑事政策活动倾向。同时，在扫黑除恶具体路径的方式提升上，需要实现有别于“打黑除恶”的刑事政策取向。概言之，从国家战略层面思考，目前仍需充分结合并深度研究当下有关黑恶势力犯罪的法律法规，在对黑恶势力犯罪行为进行科学定性的基础上，将扫黑除恶专项斗争转化为一项持续性的法治系统工程。

一、开展扫黑除恶专项斗争面临的新情况、新特点

从“打黑除恶”向扫黑除恶的理性转变，是党中央、国务院紧紧把握时代走向、洞悉黑恶势力犯罪趋势背景下提出的针对黑恶势力犯罪的又一科学论断。扫黑除恶体现出党中央对黑恶势力犯罪前所未有的重视程度以及在治理方式上发生的重大转变——从以对黑恶势力犯罪打击为重点转向加强基层政权建设、维护国家长治久安，实现违法与犯罪齐抓共管，更加注重源头治理和综合治理。在当前开展的扫黑除恶专项斗争中，黑恶势力犯罪已基本得到有效控制，從整体上遏制了黑恶势力进一步蔓延和扩大的趋势，但并未完全清除。从当前开展扫黑除恶专项斗争工作的实践看，随着我国经济社会的快速发展，黑恶势力违法犯罪活动呈现出一些新情况和新特点。

（一）黑社会性质组织与恶势力组织交织并行，造成司法机关甄别和认定难度加大

在已查处的涉黑涉恶犯罪案件中，发现黑社会性质组织与恶势力组织相互交织，继续从事违法犯罪活动。一般而言，黑社会性质组织、恶势力组织实施的违法犯罪活动在《刑法》、立法解释、司法解释和相关政策、指导意见、“法发”中都有明确规定，相对比较容易区分。但当这两种违法犯罪组织相互勾结在一起时，容易将黑社会性质组织实施的违法犯罪行为认定为恶势力组织实施，从而导致在司法认定中的定罪不准确和量刑偏轻，客观上放纵犯罪。同时，在司法实践中，也有极少数案件将恶势力组织实施的违法犯罪行为认定为黑社会性质组织实施，从而导致人为拔高案件处理结果。这不仅造成适用法律出现偏差、定罪不准确，而且还有可能依照刑法总则、《刑法》第294条规定对犯罪人适用数罪并罚，客观上造成量刑过重。此外，黑社会性质组织在实施违法犯罪活动时，往往将组织体包装成“合法经营者”。涉黑组织成员往往善于伪装，时常参与一些慈善公益活动，并且尽可能多地采用相对柔性的“软暴力”方式（如采用威慑、恐吓等手段）解决问题，以便于逃避法律制裁，从而导致此类涉黑组织披上合法外衣实施违法犯罪活动，给公安司法机关侦办此类案件造成极大困难。公安司法机关在犯罪事实不清楚、证据确实不充分的情况下，极易将黑社会性质组织犯罪降格处理，认定为恶势力组织实施的一般违法犯罪。

（二）违法犯罪手段从传统型“硬暴力”向隐蔽型“软暴力”过渡

当前，扫黑除恶措施繁多、手段强硬，并且要着力实现扫黑“零容忍”，导致无论是黑社会性质组织还是恶势力组织，都想方设法寻求其他途径以逃避法律制裁。在司法实践中，借助于互联网、大数据、人工智能等新科技手段，可以看出，黑恶势力犯罪活动更加趋于隐蔽化是其最大特点。大多数黑恶势力违法犯罪组织一改过去实施“暴力”犯罪的常规模式，渐次调整为以“软暴力”①为主要手段，重点对他人形成心理强制，进而影响他人的生产、工作和生活，实现其攫取非法利益的根本目的。例如，A市于近期查处了以张某为首的涉黑涉恶犯罪组织，该组织以经营合法公司为掩护，插手民间债务纠纷，非法高息放贷，通过虚假债券公证、虚假诉讼等手段侵吞企业及个人巨额资产，同时伴随聚众斗殴、非法拘禁、强迫交易、妨碍作证等犯罪行为。侦破此案时，警方抓获涉案嫌疑人127人，破获刑事案件36起，查封、扣押、冻结的涉案资产及挽损共计9.46亿元。但调研发现，当地群众对以张某为首的犯罪组织并没有表现出极度痛恨厌恶的情绪，被害方对其宽容程度超乎想象。由此可见，涉黑涉恶组织的违法犯罪手段由传统型“硬暴力”转向更加隐蔽的“软暴力”，这给公安机关侦破案件，司法机关甄别案件、准确适用法律带来诸多困难。笔者认为，即使涉黑涉恶组织对其实施活动的暴力程度进行刻意规避和控制，但仍然是利用“软暴力”或者前期通过暴力行为积累起来的影响力和威慑力从事违法犯罪活动，其暴力的本质属性并未有任何改变。

（三）黑恶势力组织通过积极包装、寻求身份“合法化”

黑恶势力组织并非与社会完全脱节而独立存在，其往往寄生于合法社会秩序边缘的灰暗地带，从而形成一个具有内在生态系统的整体，而非具体违法犯罪行为的简单集合。司法实践中发现，黑恶势力组织所实施的违法犯罪行为常常渗透到社会生活的各个方面、各个领域，体现于人情网络与公权滥用的互相交织中。多数黑恶势力利用原有的资本积累，不断向经济领域渗透，迅速占领经济市场，进行市场垄断和经济控制，以“合法”的商业活动形式掩盖其欺行霸市、非法经营、寻衅滋事等犯罪行为，并逐步形成“以商养黑、以黑护商”的经营模式，同时极力迎合主流社会的价值观，以“社会名流”“爱心企业家”的身份招摇过市，赚取社会的好感与信任〔2 〕。涉及的犯罪领域也逐渐从传统的采矿、建筑等暴利领域向物流、交通等行业渗透，有的还通过互联网建立非法性的高利贷平台或公司，事后使用威胁、恐吓等手段进行催债，以达到非法攫取经济利益的目的〔3 〕。应当指出，对于涉黑涉恶组织而言，攫取经济利益才是其根本目的。他们涉足的领域往往游走在法律边缘的灰色地带，善于依托“合法”的公司、企业形式以实现其非法利益，貌似合法的行为方式使得其在实施犯罪时更加隐蔽。

（四）黑恶势力寻求政治“保护伞”、着力向基层组织薄弱环节渗透

当前，扫黑除恶专项斗争从经济上摧毁涉黑涉恶组织的经济基础，从政治上拔除其背后的“黑保护伞”，从社会上消除其产生的犯罪环境和文化根基，对有效打击涉黑涉恶组织实施违法犯罪活动起到了立竿见影的效果，社会治安在一定时期内大为好转〔4 〕11。由于涉黑涉恶组织发展的根本目的是谋取利益，因此组织体不但不能与公权力进行公然对抗，相反地，只有依存于合法秩序才能争取更多的发展空间，才能有机会利用合法秩序的管理盲区、制度漏洞来实现自身利益。甚至有些时候，在合法秩序中寻求人际和权力网庇护的同时，还要有意识地牺牲部分利益与基层政权合作，以此拉拢公权力对其进行庇护。当前，涉黑涉恶组织实施违法犯罪行为呈现活跃、多发的态势在短期内仍然不会改变，并且黑恶势力犯罪呈现出加紧向政治领域渗透的趋势。例如，企图操控、把持基层政权，或向新行业、新领域扩张，不断追求非法利益最大化。政治腐败是黑恶势力滋生的土壤和蔓延的动力，只重视打击黑恶势力犯罪，而不对“保护伞”进行深挖，绝不可能从根本上铲除此类犯罪。扫黑不是单独行动，而是一种切实可行的整体协作，“反黑必先反腐”，这是一体两面的关系，任何一面都不可偏废。因此，扫黑除恶专项斗争将政治领域作为重点指向，坚持扫黑必须打“黑伞”，实施基层“拍蝇”，多措并举全力打击乡村恶霸和宗族势力。针对群众最为关心的重点领域，严查发生在群众身边的黑恶势力犯罪和腐败分子，净化基层政治生态，夯实基层执政根基。

二、扫黑除恶之政策优化

在全面推进依法治国的形势和背景下，必须以法治思维武装头脑、以法治方式推进扫黑除恶专项活动和反腐败斗争的合力开展，确保办案質量与办案效力的统一，重点治理与综合治理的统一，法律效果、政治效果与社会效果的统一〔5 〕。在专项活动开展过程中，要牢固树立法治思维，廓清政策界限，严格遵守相应的刑事司法和执行程序，避免活动的运动化倾向;要灵活运用宽严相济的刑事政策，对于首要分子当严则严，对于参加者该宽则宽，做到罚当其罪;要厘清黑恶势力犯罪的法律界限，明确黑恶势力犯罪的主体特征与行为特征，以期更好地运用法治思维、法治手段对黑恶势力犯罪进行综合治理。

（一）坚守法治思维

树立法治思维，厘清政策界限。法治思维主要是指依据法律法规的规定、原理和精神，思考、分析、解决各种各样的社会问题，它是人们一种依法思考问题的习惯与取向〔3 〕。法治思维贯穿于立法、司法、执法、守法等各个环节之中，是厘清法律政策必须要坚持的逻辑进路，也是多年来坚持“打黑除恶”专项斗争的经验总结。我们已有的思维方式，强调法律意义的安全性，认为按照法治的要求必须奉行“文义解释优先”的原则，要求法律解释应该始于文义，终于文义〔6 〕。而我国当下的刑事立法，并没有明确规定有组织犯罪的概念。结合《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第2条给出的有组织犯罪集团的定义，可以明确有组织犯罪集团包括但不限于黑社会组织。我国历次的刑法修改，并没有将有组织犯罪纳入其中，依然是通过刑法总则规定的共同犯罪、集团犯罪与刑法分则中规定的黑社会性质组织犯罪以及其他罪名中的特殊条款来对有组织犯罪进行规制。此种立法模式的缺陷在于，对司法实践中暴力特征不甚明显的有组织犯罪集团，很难或无法被认定为黑社会性质组织，从而在客观上放纵了黑社会性质组织的做大做强，导致出现刑法在应对该现象时的乏力局面。“打早打小”是应对黑恶势力犯罪的惩治策略，这一策略要求各级政法机关必须严格依照法律规定对有可能发展成为黑社会性质组织的犯罪集团、“恶势力”团伙及早打击;特别注意运用分层理论，把握好黑、恶、乱的层次，要善于运用治安、行政、经济、法律等手段进行打击处理，严防其坐大成势〔7 〕。扫黑除恶专项活动针对发生在群众身边的有组织犯罪团伙、恶势力团伙等黑社会性质组织犯罪初期阶段的犯罪形式，针对上述暴力特征不甚明显的有组织犯罪，要根据实际情况，坚决贯彻“打早打小”的惩治策略，对于有组织犯罪活动坚决予以打击和扫除，避免出现在对黑社会性质组织形成初期的团伙犯罪活动不能打击的尴尬局面，从而将黑恶势力犯罪扼杀在萌芽状态，确保人民群众的生活安宁和生命财产安全。

坚持法治思维，避免运动化倾向。开展扫黑除恶专项斗争是以往“严打”黑社会性质组织犯罪的深度延续，但扫黑除恶并非传统意义上的“严打”。“打黑除恶”专项斗争带有的运动化、阶段化和周期化的特点，可能导致经过“打黑除恶”斗争之后的犯罪团伙的数量和犯罪率会在一定时期暂时减少，但之后黑恶势力犯罪等有组织犯罪率又会出现急剧增长态势，甚至有超越过往之势。许多有组织犯罪会借助专项斗争活动之后的片刻宽松时期，加速向更高阶段的有组织犯罪进行演变，犯罪活动更加隐蔽、犯罪形式更加“合法”和多样，以避免再次遭到打击。在运动化思想的指导下，可能会出现“重打轻防”的观念，不注重犯罪防控，必将出现社会治理的“间隙期”，从而在客观上刺激犯罪意念，导致犯罪回潮现象。坚持法治思维，就是要避免将扫黑除恶专项斗争运动化，避免运动化、周期性的错误思想。坚持打防结合，既要注重当下黑社会性质组织犯罪、恶势力团伙犯罪等有组织犯罪现象的治理，又要在治理过程中形成长效的犯罪预防机制，达到一次专项活动长期有效防控的效果。

践行法治思维，严格遵守程序。开展扫黑除恶专项斗争，要严格地依据法律法规进行，严格区分普通犯罪与黑恶势力犯罪，既不放纵犯罪，也不冤枉无辜。以往对于黑社会性质组织犯罪的治理，由于立法定量的规定，只有造成严重后果才能定罪量刑，这就导致许多涉黑犯罪组织都是犯下严重的罪行之后才被查处，“打早打小”的惩治策略被虚置，从而引发公众对于“打黑除恶”政策的质疑。出现上述状况的主要原因是受制于当下我国刑事立法“既定性又定量”的立法模式。也就是说，立法机关不仅要规定犯罪的基本行为构成，同时还要对犯罪成立所需要达到的罪量要素进行规定。认定某一行为构成犯罪，除满足《刑法》规定的行为要件之外，还要相应地达到情节、数额、严重后果等罪量要求，这在客观上制约了“打早打小”惩治策略的实施，也成为现实中打击和惩治有组织犯罪的司法障碍，使得在惩治有组织犯罪初期，犯罪集团在实施一些一般的违法行为时，无法及时对其进行治理和控制，从而发展成为严重的恶势力团伙犯罪和黑社会性质组织犯罪。鉴于当下的立法现状，在对一些特殊的黑社会性质组织犯罪进行预防和惩治时，应当在既有的法律框架之内，结合扫黑除恶专项活动的要求，对黑恶势力犯罪做到提前预防。针对一些带有黑社会性质组织犯罪苗头的有组织犯罪行为，只要符合其他犯罪的定罪条件，可以对其进行刑事制裁，不一定非要等到发生严重后果之后。同时，也应当参照2018年初“两高”、公安部、司法部联合出台的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》中规定的标准办理具体案件，做到依法、准确地开展扫黑除恶斗争。

（二）灵活运用宽严相济刑事政策

刑事政策是指国家和社会整体以合理而有效的组织对犯罪的反应为目标而提出的有组织的反犯罪斗争的战略、方针、策略方法以及行动的艺术、谋略和智慧的系统整体〔8 〕41。刑事政策的制定要基于一定时期的犯罪形式因素、犯罪手段因素和犯罪形势因素。“宽严相济”刑事政策中，“寬”主要指对社会危害不大的犯罪和罪责程度较轻的犯罪处以较为轻缓和宽松的刑罚，“严”主要指对社会危害程度严重的重大犯罪以及主观恶性深重的累犯、惯犯等适用比以往更为严厉和严格的处遇。在社会治理中，应当根据一定时期的社会、经济和治安状况调整“宽”和“严”的比重。社会治安状况是决定刑事政策“宽”和“严”的关键因素。在社会治安状况较好、犯罪发生率较低的形势下，可以适当缩小犯罪圈，刑罚更加轻缓化;在社会治安状况较差时，适当扩张犯罪圈，严密刑事法网，以遏制犯罪率上升。历次的“严打”和“打黑除恶”斗争就是在社会治安状况相对较差的情况下开展的，如1983年第一次“严打”肇始于唐山“菜刀队”拦车事件，2001年第三次“严打”源于发生在石家庄的爆炸案，等等。

“宽严相济”是一项基本刑事政策，对于扫黑除恶专项活动的开展具有重要指导意义。“宽严相济”刑事政策能够在新形势下最大限度地减少和防止犯罪的发生，化解社会矛盾，将其贯彻于扫黑除恶专项活动之中，对犯罪嫌疑人和被告人实行区别对待，做到该宽则宽、该严则严、宽严相济。赖早兴教授认为：“我国在打击黑恶势力犯罪中司法机关始终坚持宽严相济的刑事政策。本轮为期三年的扫黑除恶专项斗争中仍然要坚持这一刑事政策。为贯彻这一刑事政策，司法机关要从整体上明确严厉打击的范围;严格依据法定标准认定犯罪，不轻纵犯罪;准确把握从严打击的对象;从严判处刑罚，严格刑罚执行，使刑罚整体偏重。同时，扫黑除恶刑事司法中整体上要做到严中有宽、宽以济严;宽中有严、严以济宽。” 〔9 〕让每个犯罪嫌疑人都能够根据自己的违法犯罪情节、主观恶性和认罪悔罪态度，罚当其罪，让绝大多数人能够得到教育和感化，及时复归社会。王志祥教授认为，应不断提升针对涉黑犯罪具体刑事政策的合理性程度，针对涉黑犯罪，应审时度势，结合具体的案件事实做到宽严有度，区别对待;要严格把握该政策与刑法之间的界限，牢牢守住罪刑法定的底线，严禁用政策替代法律，应当努力贯彻“打准打实”的方针，做到精准定罪，不枉不纵〔10 〕。在活动开展过程中，避免将扫黑除恶专项斗争运动化和扩大化，既不能采取重刑化倾向，也不能因为对人道主义和人权保障过于片面的认识而放纵犯罪，要正确把握宽和严的界限，根据嫌疑人的犯罪情节、人身危险性、主观恶性、认罪悔罪态度等因素进行综合考量，适应量刑和行刑的刑罚个别化要求，对行为较轻、认罪态度较好并起次要作用的一般参与者、受胁迫者做到该轻则轻，对于积极参加者、领导者情节严重、主观恶劣的该严就严，绝不手软。

（三）厘清涉黑涉恶主体与行为的法律界限

涉黑犯罪法律规定的厘清与适用。暴力性的黑恶势力犯罪等有组织犯罪，常常伴有敲诈勒索、寻衅滋事、故意伤害、故意毁坏财物、不正当竞争等违法犯罪行为，这也是黑社会性质组织长期非法进行社会控制的常见手段。非法控制是黑社会性质组织犯罪的本质特征，也是将其与普通的集团犯罪、恶势力团伙犯罪和单位犯罪进行区分的核心要素〔11 〕。出于黑社会性质组织犯罪具有严重社会危害性的考虑，在刑法规定上，将上述独立成罪的罪行与黑社会性质组织罪进行数罪并罚，黑社会性质组织成员既要对犯罪组织形式承担责任，又要为自己实施的具体犯罪行为负责。对于并罚涉黑犯罪人的根据，多数学者已经达成共识。但仍有少数学者认为，加大对黑社会性质组织主要成员的惩罚力度，这种隔离行为人维系组织形式和实施具体犯罪之间的密切关联，运用数罪并罚一般规则做出刑罚评价的做法与罪刑均衡的原则不相符合，不当并罚的风险概率仍有扩大趋势〔12 〕。但是，刑法规定对于黑社会性质组织实施犯罪予以数罪并罚，并不代表认定黑社会性质组织犯罪就是简单地将二者相加或有前述的伴随行为就得出结论②。概言之，黑社会性质组织犯罪项下涵摄了多种犯罪类型，但多种罪行并不当然地构成黑社会性质组织犯罪，只有符合非法控制特征的犯罪行为才能认定为黑社会性质组织犯罪。因此，应当避免将普通的集团犯罪和恶势力团伙犯罪与黑社会性质组织犯罪相混淆。《刑法》第294条规定，认定黑社会性质组织犯罪必须同时具备“四个特征”，即组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征。与最高人民法院曾发布的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律问题的若干解释》不同的是，《刑法修正案（八）》将司法解释中规定“保护伞”为黑社会性质组织的必要条件改为选择条件。因此，在认定黑社会性质组织犯罪时，应当严格按照现行刑法规定的四个特征予以认定。但在具体认定时，应根据立法本意，认真审查、分析四个特征及其相互间的内在联系，灵活适用法律，做到不枉不纵。同时在适用法律法规时，要遵循不同层级法律间的适用次序，根据新法优于旧法、上位法优于下位法、特别法优于一般法等基本原则，进行适用法律规范的合理选择。

黑恶势力犯罪的司法认定。黑社会性质组织是为了与正统社会对抗而存在的。只有在一定区域、一定行业内形成非法控制，才意味着在正统社会之外还存在一个非法的、地下的“黑”社会。非法控制是黑社会性质组织的本质特征。通过对《刑法》第294条黑社会性质组织犯罪规定的解读，在构成要件上黑社会性质组织必须是已经形成了稳定的领导者和骨干成员，且人数较多的犯罪组织。同时，要求该组织已经具备了一定的经济实力，并且通过暴力手段欺压、残害群众、称霸一方，形成非法控制或者造成重大影响。我国在刑法立法上对于有组织犯罪采取的是狭义的犯罪概念，将黑社会有组织犯罪限缩到黑社会性质组织犯罪，这不仅与《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的基本精神有所背离，也不符合当今世界主流的刑事政策观念。采取狭义的犯罪概念，致使参加组织、领导、参加“非典型”的犯罪组织无法入罪，也不利于“打早打小”的反有组织犯罪战略的实施。有组织犯罪的核心动因在于黑社会能够开展高效的活动，其获利效能与非组织获利效能之间存在较大悬殊，从而实现“组织高效”与“经济巨利”的整合〔13 〕。利益多元化、关系复杂化、诉求多样化的中国社会客观存在的社会环境不健康的方面和社会需求不正常的方面，为黑社会性质组织提供了生存发展的基本空间，成为黑社会性质组织长期存在、久打不绝的社会土壤。我国目前的刑事立法，未能及时而准确地反映有组织犯罪的生成规律及其特殊危害，从而导致虽然在司法适用层面一直保持着对有组织犯罪的高压态势，但在刑事政策上仅仅是将其作为某一时期严重刑事犯罪的一种特殊形态来加以对待，因此惩治黑恶势力所采取的刑事政策与应对普通犯罪和共同犯罪并无质的区分。在这种狭义的犯罪概念指导下，立法上对于黑社会性质组织犯罪的成立规定了严苛的标准，只有完全符合黑社会性质组织的四个典型特征才能构成黑社会性质组织犯罪，这一规定由于在实践中提高了有组织犯罪的入罪门槛，从而导致出现两种结果：一种是该组织实施的危害行为无法被认定为犯罪，造成无人承担刑事责任;一种是该组织所实施的轻微的犯罪行为只能被追究相对较轻的刑事责任，直至不予追究刑事责任。这样两种结果其实是刑法对符合黑社会性质组织犯罪處理上的纵容，致使其肆意滋生和蔓延。结合当下惩治有组织犯罪的实践情况，在犯罪的组织形式和活动方式上均呈现低级与高级、简单与复杂、软暴力与硬暴力“合法”并存的多样化趋势〔14 〕。魏东教授对此指出，黑社会性质组织的行为特征应当严格解释适用，对其审查认定时应注意进行实质审查和形式审查，坚持双重审查规则〔15 〕。正如蔡军教授指出，立足于中国有组织犯罪的实际样态，应尽早确立广义的有组织犯罪概念，确保刑事法律的触角得以向前延伸至有组织犯罪集团的形成初期，这既是未来构筑惩治有组织犯罪法律体系的基础和根本所在，也是反映惩治有组织犯罪演变规律的“打早打小”专门刑事政策在刑事立法上的必然与应然的要求〔4 〕116-124。

三、扫黑除恶之方式提升

犯罪治理与人权保障一样，是衍生于社会治理之中的一种自发自生的价值选择，因而难以被刻意设计和建构。在更偏重于犯罪控制与社会治理和更强调人权保障之间，犯罪控制应依据刑法而为，但“刑法对于来自于社会的‘裸的需求信息并非‘照单全收，而是必须借助一定的规范形式作为媒介。在现代社会，这一‘媒介的角色即由现代刑事政策来扮演” 〔16 〕。扫黑除恶专项斗争必须依法进行，这既是对以往打黑除恶专项斗争活动进行深刻总结得出的重要结论，也是新时代全面推进依法治国、建设社会主义法治国家的必然要求。

（一）扫黑“零容忍”与程序的正当控制

做到扫黑“零容忍”。“打早打小”、露头就打是扫黑除恶必须坚持和贯彻的一项基本原则，也是实现有效预防黑恶势力犯罪，提升扫黑除恶专项活动预见性和主动性的一个重要依据，有助于将黑恶势力消灭在萌芽状态。扫黑除恶瞄准公众最关心、与切身利益最相关的行业和领域，能够从根本上提高公众对国家治理能力和法律社会控制的信心。在扫黑除恶过程中，要以“零容忍”的态度，发现一例、查处一例，有黑除黑、无黑治恶，对黑恶势力犯罪等有组织犯罪绝不姑息。坚持扫黑除恶无死角、无禁区，真正做到有案必查、有黑必扫、有恶必除、除恶务尽。只有这样，扫黑除恶才能真正赢得人民群众的信任和拥护。但在此过程中，也要处理好扫黑除恶与刑法适用的关系，对于是否构成犯罪要严格依照刑法规定予以认定，对于属于犯罪的依法运用刑法进行惩治。不属于犯罪的，善于运用治安、行政等多种手段进行处理，决不让一起黑恶势力违法犯罪行为逃脱法律的制裁。此外，为了避免将黑恶犯罪过度拔高予以认定，还应注意贯彻宽严相济刑事政策，还要严格限定参加者及其刑事责任的范围，防止“保护伞”认定的不适当拔高〔17 〕。

实现程序的正当控制。司法公正是法治的生命线，司法公正的重点体现为程序的正当性。刑事诉讼程序的正当性是衡量一个国家民主与法治水平的重要尺度，因此在扫黑除恶过程中，既要重视实体正义，更要重视程序正义。扫黑除恶专项斗争的开展，目的在于保障民众的满足感、幸福感和安全感，但在切实保障受害人、普通民众合法权益的同时，也应当保障犯罪嫌疑人、被告人的正当权利，执法办案不能忽视程序正义。对于工作中涉及犯罪的案件，要重视庭审实质化，强化证据意识和程序意识，防止以非法方法收集证据;严禁刑讯逼供，以确保办案质量，尽最大限度防范和避免冤假错案的发生。在办案过程中，不能为了求快而忽略程序的正当性，扫黑除恶的目的在于维护公平正义，不能为了维护公平正义而本身不遵从公平正义。只有案件事实清楚、证据确实充分时才能定案。同时，注重程序的正当性，不仅能够让公众体会到法律的公平正义，也能在行动上感化犯罪嫌疑人，使其能够真正认识到自己所犯的罪行，认真接受刑事执行过程中的改造，从而有利于犯罪嫌疑人在刑罚执行完毕时及时复归社会。

（二）刚性政策与社会力量运用的统一

刑事政策理应呼应民众预防与惩治犯罪的利益需求，公民参与是刑事政策实施的主要动力。在公民参与缺位的情况下，刑事政策的实施极有可能成为权力寻租的砝码，这样不仅会造成刑事政策的失灵，而且还会导致刑事司法失灵及犯罪预防不举。国外早已对公民参与刑事政策这一问题进行了研究，从理论上将刑事政策定位为“国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和”，是由国家与公民权利重新分配而形成的一种“参与型”的刑事政策〔18 〕78。国内也有学者从社会分工的角度对刑事政策进行分析，认为国家与民间社会在刑事政策方面存在着专治与共治领域的治理分工。其中，专治领域是国家保有的专属犯罪抗制场域，共治领域则是国家与民间社会合作抗制犯罪的开放空间〔19 〕。还有学者直接定义刑事政策过程中的公民参与，认为它是指“公民通过各种方式直接介人预防、控制犯罪的刑事政策执行过程” 〔20 〕。由此可见，刑事政策的内涵并不限于国家的控制力，其中蕴含着民间社会的利益诉求与价值取向。但从以往的刑事政策执行过程来看，仍存在过度依靠国家控制力而忽略民间社会利益诉求的实用主义倾向，从而导致有些活动的开展，只是为了完成任务，而非进行犯罪治理;只重视快速打击犯罪，而忽略系统性的犯罪预防与治理工程建设;动机不纯，假借犯罪治理之名，大搞权钱交易等乱象丛生。民间力量的乏力使刑事政策的实施缺乏外部制约机制，而长期以来只重视刑事政策制度建设，忽视刑事政策的具体实施，从而弱化刑事政策的实施效力，则是刑事政策缺乏内部制约的具体体现。

当下开展的扫黑除恶专项斗争将矛头直指事关人民群众切身利益的基层腐败、乡村恶霸等领域，可谓是一次“专治”与“共治”的有益组合。为有效实施这一刑事政策，确保其始终走在正确的道路上，应当始终贯彻刚性政策与社会力量的统一。刚性政策即严格依照制度和程序贯彻刑事政策的犯罪治理，不仅要构建起一套完备的刑事政策制度，更要辅之以自上而下的、畅通无阻的刑事政策司法手段来治理犯罪，确保刑事政策能够有效实行。例如，有学者提出，黑社会性质组织犯罪较一般犯罪而言，社会危害性更大，辐射区域更广，有介入预防性刑法进行早期干预、惩罚提前的紧迫需求〔21 〕。同时，黑恶势力快速发展的背后，在某些层面映射出国家政策与社会治理之间存在间隙。社会力量具有柔性和矛盾的双重特征，它在社会控制程度上无法达到与国家通过制定法律来治理社会那样的刚性效果。一方面，在诉诸公权力无果的情况下会借助“黑色正义”讨回公道;另一方面，在遭受不公正待遇时，因惧怕黑恶势力的报复而不敢出来指认罪行。就此而言，当下中国社会语境下的“打黑”抑或是“扫黑”都缺乏来自社会力量（公民有效参与）的强力支持。如果这一现状不发生根本改变，扫黑除恶专项斗争难以避免成为一场“运动式”活动。因此，在开展扫黑除恶专项斗争时，一方面要借助于国家的控制力，严厉打击各种犯罪行为，另一方面要借助于社会力量，消除黑恶势力滋生和成长的社会基础。具体可通过以下措施激发社会力量参与黑恶势力的犯罪治理：一是加强法治宣传教育，破除民众对黑恶势力的恐惧心理，采取多种激励机制，激发群众勇于揭露黑恶势力犯罪事实的主动性和积极性;二是从根源出发，挖掘黑恶势力犯罪的亚文化基因，从意识形态领域消除黑恶势力犯罪的亚文化根源，有效强化社会治理，着力实现源头治理与系统治理;三是通过完善社区警务网络，推動社会治安力量下沉，及时发现和打击各种苗头性、倾向性黑恶势力犯罪行为;四是采取有效措施，确保报案人、控告人的个人信息和人身财产安全;五要积极动员社会力量，强调公民参与，强化对于作为社区矫正对象的涉黑犯罪人的监管和教育工作，不断树立其在刑意识，增强其守法意识和适应社会的能力〔22 〕。

（三）实现扫黑除恶与反腐败工作的有机结合

扫黑除恶并不仅仅是单纯的刑事政策，而应在打击犯罪时注重与党建、基层治理和反腐败工作相结合，具有内在的政治逻辑〔23 〕。但在实用主义刑事政策观念影响下，“社会控制”占据绝对主导地位，刑事政策的实施具有明显的功利化、工具化倾向。反映到扫黑除恶工作中，打击黑恶势力的效果就理所当然地成为重中之重。但就以往的打黑经验来看，打击黑恶势力犯罪是一项系统性工程，只打黑，不深挖“保护伞”，很难从根本上杜绝黑恶势力犯罪的再次发生。应当指出，“保护伞”虽然只是黑社会性质组织成立的选择性条件，但对其重点打击仍然意义重大。

党的十八大以来，反腐败斗争进入新阶段，中央高度重视党内法规体系建设，六年间出台或修订了超过50部党内法规。制度的“笼子”不断被扎紧、扎密、扎牢，为全面从严治党提供了制度保障。2014年12月，习近平在江苏调研时首次提出“四个全面”战略布局，将全面从严治党作为“四个全面”战略布局的重要组成部分，提升到一个全新的战略高度，体现了党和国家坚决打赢反腐败斗争这场正义之战的决心与信心。习近平强调，“要善于以法治思维和法治方式反对腐败，加强反腐败国家立法，加强反腐倡廉党内法规建设，让法律制度刚性运行”。这一重要论断，明确了我国反腐倡廉建设的根本方向和重要保障〔24 〕。当前，我国的反腐败斗争在向着规范化、制度化的方向发展，腐败蔓延受到有效遏制，腐败存量减少、增量得到强力遏制。但与此同时，对黑社会性质组织犯罪的惩治并非一帆风顺，主要原因在于黑恶势力背后的“保护伞”为打击黑恶势力增添了诸多阻碍③。政治腐败是黑恶势力滋生的土壤和蔓延的动力，扫黑不是单独行动，“扫黑必先反腐”，这是一体两面的关系〔25 〕。只扫黑，而不反腐，只能打击黑社会势力中的边角质料;只反腐，不扫黑，无法保障人民群众的切身利益。鉴于此，反腐与扫黑应当双管齐下，在扫黑除恶专项斗争活动中，不仅要注重对黑恶势力的重点排查，更要注重对其背后“保护伞”的深挖，不仅要扫黑除恶，更要从严治党。

四、结语

面对黑恶势力呈现出向新兴行业扩张、向政治领域渗透、企图操控基层政权等向纵深化发展等新特点，党和国家在历次“严打”和“打黑除恶”的经验基础上，提出了要在全国范围内开展为期三年的扫黑除恶专项斗争活动。当前扫黑除恶重点指向基层反腐、乡村恶霸、政权内部的“黑保护伞”，是一次保障人民安居乐业、社会安定有序、国家长治久安，进一步巩固党的执政基础的斗争活动。在活动开展的过程中，要一以贯之地坚持法治思维，廓清政策和法律的界限，避免运动化倾向;要灵活运用宽严相济刑事政策，对于犯罪组织和犯罪人要该宽则宽、当严则严，做到罚当其罪。在具体路径方式提升上，既要坚决贯彻扫黑除恶的斗争精神，也要在法治的范围内保障犯罪嫌疑人的正当权利;既要执行严厉的刚性治理策略，也要充分调动社会力量的参与，实现“专治”与“共治”的有机组合;既要坚持扫除黑恶势力犯罪等有组织犯罪现象，也要扎实推进反腐工作走向纵深化，实现“扫黑”专项斗争与“反腐”治理工作的有效结合，将扫黑除恶建设成一项持续性的系统工程。此外，我国目前关于黑恶势力犯罪的立法还存在诸多不足：狭义的犯罪概念未能充分考虑到我国有组织犯罪的实际状况，成为贯彻“打早打小”惩治策略的司法障碍;定罪又定量的立法模式，一定程度上放纵了非典型性黑恶势力犯罪，使其逃避法律的制裁。由此可见，打击黑恶势力犯罪并非一朝一夕可以完成，不仅需要做到常抓不懈，同时也要具有做好长期开展扫黑除恶专项斗争的心理准备，并且还需要构筑起一套持续性打击黑恶势力犯罪的社会管理综合治理的系统工程。

注释：

①根据2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，“软暴力”是指暴力、威胁手段以外的，足以对他人形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段。

②《刑法》第294条第4款规定：“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”

③近期国内媒体广泛报道，全国各地相继发生多起公安机关负责人因涉黑相继落马，被指充当黑社会保护伞。例如，近期发生的上海市原副市长、市公安局原局长龚道安因涉黑被查处;广西壮族自治区玉林市原副市长、公安局局长李庄浩因受贿、包庇、纵容黑社会性质组织罪被立案查处;四川省雅安市公安局原常务副局长卓义才为董忆涉黑组织充当“保护伞”，等等。这些案件的查处再次表明，扫黑与反腐是一体两面的关系，必须做到两手抓、两手都要硬。

参考文献：

〔1〕王秀梅，戴小强.“打伞”式扫黑的法理分析〔J〕.河南警察学院学报，2018（04）：5-17.

〔2〕赵颖.当代中国黑社会性质组织犯罪的成因及其发展趋势〔J〕.社会科学辑刊，2011（02）：84-87.

〔3〕康均心.从打黑除恶到扫黑除恶〔J〕.河南警察学院学报，2018（03）：5-14.

〔4〕蔡军.中国反有组织犯罪的刑事政策研究〔M〕.北京：中国大百科全书出版社，2013.

〔5〕何荣功.扫黑除恶：新理念與新思路〔J〕.方圆，2018（05）：56-57.

〔6〕陈金钊.用体系思维改进结合论、统一论——完善法治思维的战略措施〔J〕.东方法学，2018（01）：91-99.

〔7〕卢建平.软暴力犯罪的现象、特征与惩治对策〔J〕.中国刑事法杂志，2018（03）：86-99.

〔8〕梁根林.刑事政策：立场与范畴〔M〕.北京：法律出版社，2005.

〔9〕赖早兴.惩治黑恶势力犯罪中宽严相济刑事政策之贯彻〔J〕.法学杂志，2019（06）：118-124.

〔10〕王志祥，融昊.涉黑犯罪治理中的刑事政策问题〔J〕.河北大学学报（哲学社会科学版），2019（04）：51-54.

〔11〕周光权.黑社会性质组织非法控制特征的认定——兼及黑社会性质组织与恶势力团伙的区分〔J〕.中国刑事法杂志，2018（03）：50-65.