美国传销的认定标准及经验借鉴

■李健乐

张天明等人组织、领导传销活动一案,于2018 年4 月24 日公开审理。张天明所创立的“善心汇” 打着“扶贫济困,均富共生” 的旗号,进行传销犯罪活动,严重扰乱了社会经济秩序。截至案发,“善心汇” 传销案件的受害者超过五百万人,涉案金额超过千亿元,张天明个人非法获利近二十六亿元,①据双牌县人民法院发布的庭审信息:“善心汇” 公司共发展会员5981028 人,其中激活会员5361936 人,涉案金额104683400100.16 元,张天明个人非法获利2598756430.16 元。参见双牌县人民法院:《双牌县人民法院公开审理“善心汇” 张天明等人组织、领导传销案》,资料来源:http://www.zhixiaowang.com/htm/2018/04/80145.html,2018 年9 月26 日访问。规模上创近年来传销案之最。②参见直销邦:《“善心汇” 案终结报告丨揭张天明开创近年传销史的三个“第一”》,资料来源:http://www.sohu.com/a/229844953_ 99974037,2018 年9 月26 日访问。

传销在我国政府的强力打击下依然屡禁不止,原因在于其善于通过花样翻新进行伪装,打着资本运作、消费返利、互助投资、虚拟货币、电子商务、扶贫济困等幌子开展活动。传销虽然在形式上花样百出,但本质运作模式都是一样的。只有认清传销的本质,执法部门才能实现精准打击,使广大群众避免落入传销的陷阱,也让直销组织免予被误认为传销组织。

2005 年颁布的《禁止传销条例》 第二条规定:“本条例所称传销,是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。” 我国行政法规中对传销的这一界定是否准确,“拉人头” “收取入门费” “团队计酬” 是否准确把握了传销的本质? 对于这些问题,不妨回到对传销规制最早的美国立法和司法实践中寻找答案。

一、美国法中传销概念解读

在美国,传销概念与多层次直销紧密结合,如何将违法的传销与合法的多层次直销区分开来,一直是美国司法实践中的重点。2018 年1 月,美国联邦贸易委员会(Federal Trade Commission,FTC)发布了关于多层次直销的商业指导意见(Business Guidance Concerning Multi -Level Marketing),①Business Guidance Concerning Multi -Level Marketing,https://www.ftc.gov/tips -advice/business -center/guidance/business-guidance-concerning-multi-level-marketing,2018 年4 月10 日访问。对多层次直销组织的相关问题以问答形式提供指导。

根据该意见,直销(Direct Selling)是指在固定零售店铺以外的地方,诸如社交媒体平台或者销售人员与潜在消费者的住所,由独立的营销人员以面对面的方式将产品与服务直接介绍给消费者。由此可见,直销作为一种销售方式,更强调的是直销组织绕开传统批发商,而由直销人员直接向最终消费者推销产品。这种建立在一对一服务基础上的销售模式,根据销售层次的不同,可以分为单层次直销(Uni-Level Marketing)与多层次直销(Multi-Level Marketing)。

在单层次直销中,商品从生产企业出来后,由直销员直接销售给消费者,消费者没有再次成为销售人员,没有形成层级结构。而在多层次直销中,直销员还发展新的下级直销员,他则成为上线直销员。直销员会建立自己的直销员网络,该销售网络里的人员并不是公司直接招募的,而是由分销商自己进行招募。他们不属于公司职工,不能从公司里获得工资。上线直销员可以根据下线直销员的销售业绩,获得不同比例的奖金。

但有些多层次直销组织“醉翁之意不在酒”,其使用多层次结构这种形式并不是用于产品或服务销售,而是意在通过这种形式招募下线,以其交纳的入门费作为公司主要收入来源。此种单纯依靠招募下线盈利,没有任何真正的产品或服务销售的行为,就是我们所俗称的传销,在美国称为金字塔骗局,也被认为是带有非法报酬结构的多层次直销(an Multi-Level Marketing with an unlawful compensation structure)。

图1 直销与传销的关系

二、美国传销立法层次概述

在联邦层面,过去并没有直接针对金字塔骗局的法案。直到2017 年美国众议员Marsha Blackburn 和Marc Veasey 联合推出反金字塔骗局保护法案(Anti-Pyramid Scheme Protection Act of 2017,也称H.R.3409)。如果该法案得到通过,则其将会是首次在联邦层面定义了金字塔骗局。H.R.3409 将金字塔骗局定性为“计划或组织中的个人支付对价以换取一种权利,该种权利使其能通过招募其他个人进入计划或组织,而不是销售产品或服务给终端使用者的方式以获取报酬”。这一概念与此前21 个州关于金字塔骗局的立法、大多数法院判例中的界定基本相同。该法案通过明确上述概念与对直销行业的要求,在消费者保护与行业健康发展方面起到重要作用。①Direct Selling Association:H.R.3409,https://www.dsa.org/advocacy/hr3409,2018 年4 月10 日访问。

虽然在联邦层面没有直接针对金字塔骗局的法律,但是不同执法部门都在自己的监管领域对金字塔骗局进行规制。例如,FTC 依据联邦贸易委员会法(Federal trade commission Act,以下简称FTC 法案)的第5 章,②15 U.S.C.§45 (a).将金字塔骗局认定为“不公平或者欺诈性的,关于或者影响商业的行为或实践”; 证券交易委员会(Securities and Exchange Commission,SEC)依据证券法,认为金字塔骗局中分销商资格的销售构成证券定义下的投资合同,进而构成证券法规制的销售未依法登记的证券以及证券欺诈; 美国邮政总局(United States Postal Service,USPS)将金字塔骗局认定为非法彩票以及构成邮政欺诈。但目前联邦层面主要是由FTC 与SEC 对金字塔骗局进行管制。

在州层面,也有多种法律对金字塔骗局进行规制,各州会根据自身情况的不同,制定诸如反金字塔法(Pyramid Statutes)或者称循环链条骗局法案(Endless Chain Scheme Statutes)、州彩票法(State Lottery Statutes)、州销售推荐法(State Sales Referral Laws)、州证券法(State Security Laws)等。除此之外,针对合法多层次直销行业制定了多层次直销法(Multi -Level Marketing Distribution Statutes)。多层次直销法通过正面规定多层次直销组织应遵循的一些规则,保证其进行正常的产品与服务销售。①Multi-Level Marketing Laws in 50 States,http://mlmlegal.com/statutes.html,2018 年2 月27 日访问。

但通常而言,大多数州都是根据州反金字塔骗局法以及州证券法对金字塔骗局进行起诉。州当地检察官、州司法部长(通常指消费者保护部门)以及州证券机构负责大多数的对金字塔骗局的控诉案件。②See,e.g.,Mo.Att'y General's Office,Consumer Prot.Div.,http://ago.mo.gov/divisions/consumerprotection.htm (last visited Aug.31,2007)(on file with the McGeorge Law Review).转引自39 McGeorge Law Review.83.

三、美国对传销的认定——以Koscot 案为例

在美国,对于如何区分合法的多层次直销机构与金字塔骗局,相关判例活动已经发展出一套规则进行区分。在对金字塔骗局进行规制的众多主体中,发挥主要作用的通常是FTC 与SEC,下文主要围绕美国这两个执法机构对经典案例Koscot 案的认定进行介绍。

(一)Koscot 案情介绍

美国法院在判定多层次直销组织是否构成金字塔骗局时,常常引用Koscot 案的标准。③Webster v.Omnitrition Intern.,Inc.,79 F.3d 776,781 (9th Cir.1996); U.S.v.Gold Unlimited,Inc.,177 F.3d 472,480 (6th Cir.1999).Koscot Interplanetary,Inc.和Glenn W.Turner Enterprises,Inc.是主营销售化妆品、洗漱用品和其他相关产品业务的公司。该公司以多层次直销结构运营,该组织有三个层级,潜在的参与者可以加入以下任一层级,如“美丽顾问” (beauty advisor)、“管理者” (supervisor 又称为sub-distributor)或“分销商” (distributor 又称为director)。

最低层级为美丽顾问,这个层级的分销商只能通过销售产品获利,而其通常以原价60%进行购买。成为美丽顾问只需要交纳10 美元购买一套入门套件(starter kit)即可。

第二个层级为管理者,成为管理者有三种方式:一是直接投资2000 美元; 二是从其介绍者(sponsor)中以零售价购买价值5400 美元的产品; 三是通过其组织销售价值5400 美元产品的一部分,然后一次性结清余额。管理者可以通过更大的折扣获取产品,通常是以原价的45%进行购买,然后其可以将产品直接销售给公众或者批发给其下一级美丽顾问。除此之外,管理者如果招募下线,则其可以从其下线支付给Koscot 的2000 美元中获得25%,也即500 美元。

Koscot 的最高等级是分销商,成为分销商可通过以下两种方式:一是成为管理者,另外购买价值3000 美元的分销商库存(director inventory),以及向一位新的管理者销售订单以让该新的管理者替换其位置; 二是最初直接投资5000 美元,并且完成上述必要的要求后成为学徒分销商(apprentice director)。成为分销商后,其可以更大的折扣从Koscot 中获得产品,通常是以原价的35%购买,然后分销商可以将产品批发卖给其下线管理者或者零售方式售出。分销商根据介绍人员加入的级别不同,可以获得不同的报酬。如果其介绍新的分销商参与组织,则其可以获得2650 美元的佣金,而Koscot 公司可获得剩下的2350 美元。若介绍新的管理者参与组织,其可以获得700 美元的佣金,剩下的1300 美元由组织获得。而若分销商的下线管理者招募新的管理者,则该700 美元佣金中的200 美元归分销商所有,管理者只能获得500 美元。

表1 Koscot 的三个层级

按照Koscot 上述三个层级的报酬机制,Koscot 的参与者通过发展下线便可以回本。例如,投资5000 美元的分销商如果招募两个分销商或者八个管理者,即可收回本金; 而直接投资2000 美元的管理者只要招募四个管理者,也可回本。甚至如果是分销商自己的下线招募了其他管理者,分销商不用自己作出努力就可以获得200 美元的回报。由此看来,单纯通过发展新的下线,参与者便可以获取丰厚利润。以至于Koscot 的关注重点都在发展分销商上,本应成为其主业的化妆品销售却难觅踪迹。

在该案中,法院发现在Koscot 成立后的一年多时间里,无论是Koscot 还是其分销商,他们手头都没有任何产品可供销售。即使在一年多后,Koscot 开始生产销售产品,还是无法保证能够持续对分销商的订单需求提供充足的供应,特别是一些受欢迎的产品。Koscot 在1967 年8 月成立,而其1968 年的总产品收入只有很少的255000 美元。也即Koscot 把主要精力都放在了分销商资格的销售,而基本上没有关注其零售业方面。①Federal Trade Commission (FTC),In the Matter of Koscot Interplanetary,Inc.,ET AL.,86 F.T.C.1106,1975 WL 173318.

为了诱使更多的人参与这个金字塔骗局,Koscot 每周都会在全国范围内选择一个地点,举行“机会会议” (Opportunity Meeting)。在会议上,有相关的电影播放或者演讲活动,宣传通过介绍他人加入组织,能够在短时间内获取大笔钱财。在大多数情况下,机会会议是严格按照分销商培训手册的教程进行,主要是为了刺激那些参会的人群,诱使他们作出投资决策。但事实上,大多数的分销商难以招募下线,而且招募的下线很少能够待够三个月。因此,大多数分销商的销售业绩惨淡,以至于他们最后选择将产品卖给自己的妻子或其他家庭成员。

由此可见,Koscot 的参与者加入该公司主要是为了分销商资格的推广与销售,而化妆品的销售只是附带的。此外,Koscot 为了能够留住这些参与者,往往制造假象,使后者认为产品拥有广大的销售市场,很容易招募下线。除了早期加入的分销商,剩下的大部分分销商都是被公司关于分销商资格与收入的不实陈述误导而购买该分销商资格。

(二)FTC 通过Koscot 案对金字塔骗局的认定

1.FTC 以组织支付参与者报酬的收入来源作为核心标准。FTC 作为美国联邦政府下一个独立的执法机构,其目标就是保护消费者权益以及消除与预防不当的商业行为。根据FTC 法案第5章,FTC 拥有对消费者不公平或者欺诈性商业行为进行管制的权力。对于金字塔骗局,FTC 认为骗局组织者利用多层次销售形式(multi -level -merchandising program),招募了许多的参与者。他们是被组织声称的丰厚收入情况诱引参与,而事实上并没有机会能收回他们所投资的大量钱财。这些行为构成了“关于或影响商业的不公平欺诈行为与实践” (unfair or deceptive acts or practices in or affecting commerce),被FTC 法案第5 章所禁止。

在对Koscot 的意见书中,FTC 给出了关于金字塔骗局的经典定义:参加者向公司支付金钱,来获取:(1)销售产品的权利; (2)因发展其他参与者加入计划而获得奖励的权利,而且这奖励不涉及将产品销售给最终使用者(ultimate users)。①Federal Trade Commission (FTC),In the Matter of Koscot Interplanetary,Inc.,ET AL.,86 F.T.C.1106,1975 WL 173318.对于大多数参与者来说,第一个标准是通过支付对价以获得销售产品的权利,是没有多大价值的。因为通过销售产品获得的报酬,远不及通过销售分销商资格获得的报酬多。如此一来,公司和其分销商都将注意力放到招募下线方面,从而会忽视或者排除掉零售的存在,为健全零售行业的发展造成巨大的阻碍。

第二个标准是认定金字塔骗局的关键。虽然不注重产品销售不意味着完全没有产品销售,但是少量零售的发生并不能避免被认定为金字塔骗局,公司更不能以其有产品销售作为抗辩事由。更准确的理解应该是看计划的关注重点。如果计划重点关注招募新的下线从而获取利润,而不是聚焦于将产品销售给最终使用者,那么该计划有被认定为金字塔骗局的可能。②Webster v.Omnitrition Intern.,Inc.,79 F.3d 776,781 (9th Cir.1996).由此看来,FTC 在判断金字塔骗局时,主要是看组织的报酬结构。如果参与者获取报酬的主要方式是通过向其下线批发(wholesale),或者由下线支付其他费用,而不是向消费者销售产品,则可能被认定为金字塔骗局。这样的报酬安排,使得参与者都会不遗余力地介绍新人加入,积极向其下线批发产品。

2.参与者向公司购买产品的性质定性——个人消费还是提升等级。正如前述,金字塔骗局的核心判断要件是在报酬结构上侧重于通过招募下线以获取报酬,而不注重产品销售。换言之,是招募(recruitment)行为还是销售产品(product purchase),成为判断金字塔骗局的关键所在。

对于产品销售,可分为两种方式:向普通消费者以零售方式进行的销售(retail sales)以及向参与者及其下线以批发方式进行的销售(wholesale sales)。但对于参与者从组织中购买产品的行为,定性上存在争议。是认为其与零售销售一样属于产品销售,从而直销组织可以给付报酬?还是认为分销商的个人购买行为并不符合向最终使用者销售,因此不正当引诱参与者购买超量产品,同时鼓励其招募下线从事同样的行为,实质是一种披着多层次直销外衣的金字塔骗局。

FTC 认为,问题的关键在于直销组织用以支付参与者报酬的收入来源。如果该组织的收入来源不是真实的产品销售,而是参与者为获得参与组织的资格而支付的对价,则该组织应为金字塔骗局。在评价参与者个人消费问题时,FTC 往往考虑以下两个方面:一是多层次直销组织的报酬结构是否会产生这样一种不正当激励,这种激励使得参与者是为了提升自己在组织中的等级,而不是为了满足自己的个人消费需求而购买产品; 二是考虑参与者的批发购买是否真正为了个人消费需求。

在实践中,直销组织往往会要求参与者购买一定的存货(inventory),用以参与者自己使用、消费或转售,这是正常的商业行为。通常而言,人们选择直销,是因为他们喜欢某家公司的产品或服务,并希望能以折扣价进行购买。加入公司后,因为对该产品的信赖与需求,他们会继续购买使用该产品。

但是金字塔骗局常常会要求参与者购买巨额数量的存货,该数量超过参与者自己使用、消费或者转售的合理数量,而且这些存货并不适用回购政策,这在美国实践中称为“库存积压”(inventory loading)。库存积压的发生并不是因为正常的产品消费或销售,而是参与者为了进入组织或者提升其在组织中的等级而购买。而且,该产品的价格往往高于其真实价值,这与我们俗称的“入门费” 类似,只不过其从单纯的金钱支付转换成名义上的产品购买。如F.T.C.v.Burn-Lounge,Inc.一案中,法院认为“销售套装(package)是招募新成员的一种方式——事实上,这是招募下线的唯一方式——因为若想成为成员并且赚取现金奖励,参与者必须购买套装。”①“Selling packages was a way of recruiting new Moguls---in fact,it was the only form of recruitment---because purchasing a package was necessary to become a Mogul and earn cash rewards. ” F.T.C.v.BurnLounge,Inc.,753 F.3d 878,889 (9th Cir.2014).此外,证据显示当BurnLounge 的产品与商业机会解绑时,这些产品的月销售量立即下降了将近98%,产品与商业机会解绑前后的销售量竟发生如此大的变化。由此可见,消费者真实需求只是其中很小的一个购买因素,BurnLounge 的真正运作模式是依靠不公正或者带有欺诈性质的报酬结构运营。

综上所述,对于参与者从组织中购买产品行为的性质认定,一如FTC 在新的商业指导意见所指出那样,应该是根据特定事实判定(fact -specific),而且通常包含对一系列因素的综合分析。参与者购买产品的行为的定性,还是应当根据参与者购买产品背后的真正驱动因素进行判定。

3.关于Amway 案防止库存积压的有效预防性政策理解。承接上文提到的库存积压,其从本质上讲,是一种脱离原始消费目的的购货行为,目的不再是销售更多的产品获取零售利润,而是满足组织所设定的获取奖金条件。FTC 作为保护消费者权益以及消除与预防不当商业行为的机构,必然会规制库存积压这种行为。库存积压使得消费者购买超出自身需要数量的产品,这种产品往往质低价高,消费者也难以按照市场价格将其转卖。因此,库存积压这种行为极大损害了消费者的权益,过多的产品没有合理的渠道消化,最终只能砸在消费者的手里。

正是因为FTC 会对库存积压这种带有拉人头性质的行为予以规制,很多直销组织为了避免被FTC 认定为传销,都会采取措施去规避这种行为。通常而言,直销组织会通过回购等政策进行预防。如果直销组织能够采取有效的措施防止库存积压发生,在某种程度上相当于符合豁免条件,从而能避免被FTC 认定为传销。对此,最著名的大概是FTC 起诉Amway 公司案,①Amway Corp.,Inc.,93 F.T.C.618 (1979).该案中法院最后认定Amway 公司采取的预防性政策能够有效阻止库存积压的发生,起到鼓励零售发展的作用,因此不构成金字塔骗局。

Amway 公司采用的预防性政策主要有:(1)在参与者离开公司时,其上线将要回购其可销售(saleable)但还未售出的库存。(2)每一个参与者都需要以批发或者零售方式,至少将其在某个月份购买产品数量的70%销售出去,以此获得该月的奖励。(3)为了获得某个月份的奖励,每一个参加者都需要提供其向十个不同消费者零售产品的证据。

但并不是说只要制定上述政策便可避免被认定为金字塔销售。在Omnitrition 案②Webster v.Omnitrition Intern.,Inc.,79 F.3d 776,781 (9th Cir.1996); U.S.v.Gold Unlimited,Inc.,177 F.3d 472,480 (6th Cir.1999).中,虽然Omnitrition 公司仿照Amway 公司设置了预防性条款,但法院认为,并没有证据显示这些条款得到有效实施,能起到阻止库存积压和鼓励零售的作用。因此,该政策没有得到法院的支持,该组织的销售模式仍被认定为金字塔骗局。

例如,就Omnitrition 制定的十个消费者政策而言,报酬(Royalty Overrides)的发放主要依靠“supervisor” 的购买量而定。而为了成为“supervisors”,参与者必须每个月购买价值几千美元的产品。每个月supervisor 将该数量产品的一小部分卖给十个消费者,并不能保证“Royalty Overrides” 报酬的发放就是依据真实零售的销售额支付。相反,其实质性效果还是主要依靠supervisor 的购买量,十个消费者的政策在这里起到的作用微乎其微。对于Omnitrition 的70%规则(若希望下新的订单,就必须先将之前存货的70%销售出去),因为没有限定销售方式,因此参与者可以通过向其下线以批发方式售出,此时70%规则也没有起到鼓励零售的作用。而对于回购政策,法院认为Omnitrition 的回购政策与Amway 的相比存在两点不足:(1)Omnitrition 只能退回产品价格的90%; (2)Omnitrition 只回购自参与者购买之日起三个月内的可销售商品。法院认为回购政策只有在其有效降低或消除库存积压的可能性的时候才有效,而事实上Omnitrition 的回购政策对于任何加入组织超过三个月的参与者来说都无法实现上述目标。

FTC 的指导意见也指出,回购政策本身并不是直销组织用于抗辩其没有违反FTC 法案的理由。即使组织制定了这种回购政策,想要退出的参与者仍然会因为一系列原因,诸如退货政策太过复杂或模糊等无法获得退款。因此,对于Amway 的预防性条款,不能机械地理解为只要制定就可以避免被认定为非法,更重要的是其得到实施,并且事实上也起到了鼓励零售的作用。

综上所述,FTC 在认定直销组织是否构成金字塔骗局的时候,主要以其支付参与者报酬的收入来源作为认定的核心标准。若组织主要通过招募下线以获取其收入来源,则可认定为金字塔骗局。但不能就此一律将产品销售都认定为合法实践。产品销售,特别是组织内部参与者的批量产品购买,有可能是基于组织报酬机制产生的不正当激励,从而促使他们背离自己的真实消费需求而囤积大量“无用” 产品。针对库存积压,如果直销组织能够采取合理有效的措施预防此现象的发生,则可在一定程度上因为满足豁免条件,从而避免被认定为金字塔骗局。

(三)SEC 对Koscot 案的定性

美国1933 年《证券法》 和1934 年《证券交易法》 对“证券” 的定义相当宽泛,包括任何票据(Note)、股票(Stock)、库存股票(Treasury stock)、公债 (Bond)、信用债券 (Debenture)、债务凭证(Evidence of indebtedness)、息票(Certificate of interest)、投资合同(Investment contract)等。而SEC 对于金字塔骗局的规制,主要是将其归入投资合同的范畴,从而认定为证券。

如果将多层次直销组织的销售行为认定为投资合同,则其无疑是被宣判了“死刑”。除非存在豁免,否则多层次直销组织的销售就必须遵循联邦或者州的证券法的规定进行登记。但是基本上,没有多层次直销组织会主动向联邦或者州的证券委员会申请证券登记。因为一旦承认其发售证券,则只有持牌的证券经纪人才可以招募他人进入组织,①参见U.S.C.§770 (1)的规定:“如果任何经纪人或者做市商……引诱或尝试引诱任何证券……的购买或销售都是非法的,除非此等经纪人或者做市商已经根据这章的(b)分章进行登记。” 转引自Spencer M.Reese,Securities Law and MLM-What's the Deal?,https://www.mlmlaw.com/library/guides/securities4.html,2018 年9 月28日访问。这显然并不符合直销组织的实际情况。

监管者还会基于其欺诈性质而认定其违反了证券法的反欺诈条款(anti -fraud provisions)。因为金字塔骗局注定会失败,而没有将此向参与者披露将构成重大遗漏。另外,金字塔骗局为诱使潜在参与者加入组织,而向参与者夸大的收入情况,既构成不实陈述,也构成证券法反欺诈条款的违反。因此,金字塔骗局在满足投资合同的要件后,往往会被认定为销售未依法登记的证券以及涉及证券欺诈,因而受到SEC 的规制。

而对于投资合同的判断,美国主要是根据SEC v.W.J.Howey Co.一案确立了判定标准,即投资者将金钱投资于一个共同事业,期望能够通过发起人或者其他第三方的努力使自己获得利润。在Koscot 案中,上诉法院也遵循该路径,将投资合同的判断拆分为以下三个要件:(1)金钱投资; (2)投向一个共同事业; (3)依赖他人努力而获得收益的期待。

1.金钱投资。对于这个要件,法院主要判定该金钱是属于“金钱支付” (payment of money)还是“金钱投资” (investment of money)。金钱投资本身带有获利或者失败的可能,但是为了购买商品或服务而支付的金钱本身并不带有这种属性。

大多数精明的公司不会要求参与者在加入公司前支付一笔金钱,而是要求他们购买一些个人配额(personal sales quotas)。如此一来,公司辩称说这属于消费者商品或服务的购买,而不是投资。法院反对这一说法,认为判断的关键是看这个计划是否包括对共同事业的投资,而且利润主要来自他人的努力。如果满足了这个测试,那么这个企业是否是投机性或者所销售的产品本身是否具有价值都不重要。②S.E.C.v.W.J.Howey Co.,328 U.S.at 301,(1946).

即使产品本身是合法的,但如果产品的购买是强制性的,那么也相当于入门费,符合金钱投资概念。是否强制性的判断不能仅通过书面宣传材料或者其他口头宣传,更重要的是,组织是否将这种产品购买作为参与到奖金计划的必要前提。如果只有每个月购买产品以符合个人和群体的产品配额要求,才能真正参与到公司的奖金分配,那么这种所谓的可选择性,实质上也是强制性,从而满足金钱投资的要件。通常第一个要件并不会引起很大争议,在Koscot 案中,上诉法院直接认定参与者购买的是管理者资格(supervisorships)以及分销商资格(distributorships),因此构成金钱投资。

2.投向一个共同事业。投向一个共同事业是指在发起者与投资者之间存在一个“共同事业”。而对于判定是否存在共同事业,存在三种认定标准:(1)水平共同标准(Horizontal Commonality); (2)狭义的垂直共同标准(Strict Vertical Commonality); (3)广义的垂直共同标准(Broad Vertical Commonality)。

其中,水平共同标准要求投资者将他们的投资集合(pool)在一起,并按比例(Pro -rata Basis)分享收益。若适用水平共同标准,直销组织很有可能并不会被认定为共同事业。首先,分销商按月分别向直销组织购买产品,其所支付的费用是否构成投资集合仍存争议; 其次,直销组织利润的分配通常不是按照分销商最初的投入(contribution)“按比例” 进行分配,而是按照其所招募人员多少进行分配。招募的人员越多,发展的下线组织越大,则分销商分到的利润也越多。因此,水平共同标准过于僵化且易被多层次直销组织规避。

狭义的垂直共同标准要求投资者与发起者的利益得失紧密联系,也即双方的利益处于同升共降(rise and fall together)的关系,投资者与发起者的财富相互交织并且相互依赖。根据狭义的垂直共同理论,发起者的收入往往直接与投资者投资获利相挂钩,或者说投资者的财富与发起者的财富相挂钩。但是如果单纯用狭义的垂直共同标准,多层次直销组织的产品计划并不能构成证券,因为每一个个体分销商的利润都有可能独立于多层次直销组织。例如,分销商因为自己的销售或招募努力而获取利润,而公司有可能在同时期利润减损,遭受损失。反之同理。

广义的垂直共同标准要求,投资者的财富应当是相互交织而且依赖寻求投资的人或者第三方的努力和成功。对于多层次直销组织来说,广义的垂直共同标准是最难推翻的。因为它并不是与可以量化的数据(如获利和损失)相挂钩,相反其是建立于发起者努力这样一个宽泛的概念之上。而判定分销商的获利是否与发起者努力相关,需要详尽的事实调查。

基于推广营销的目的,大多数的多层次直销组织都会宣称,公司会为参与者打点一切,公司的组织和运营将确保参与者的获利。而在法律角度上,这足以让监管者认定分销商的努力与获利,都建立在公司营销和组织方面的高效可行上,因而构成共同事业。

Koscot 案便是运用广义垂直共同标准的典型例子。在该案中,分销商在销售和招募方面并不需要付出过多的努力,相反他们只要把潜在参与者带到宣传会议上,然后公司的职员便会负责主持会议以及承担起销售和招募职能。因此,分销商所需要做的就是把潜在投资者带到会议,以及每月购买超量的商品。基于此,法院认为:所有投资者的利益依赖于Koscot 会议,以及招募与销售方面指导方针的高效可行,因此存在共同事业。

3.依赖他人努力而获得收益的期待。相较于前两个要件,该要件更是经常受到法院严格审查,是判断投资合同是否存在的关键要素。Howey 测试对于该要件的原文表述是投资合同“仅仅(solely)依靠第三方的努力”。但在大多数多层次直销组织里,分销商为自己的成功都会贡献自己的一些力量,例如他们寻找新的投资人,并将潜在投资者带到招募会上。S.E.C.v.Glenn W.Turner Enterprises,Inc.案中,①S.E.C.v.Glenn W.Turner Enterprises,Inc.,474 F.2d 476 (6th Cir.1973).巡回上诉法院认为,对于这个要件,应该对其进行功能性解释(functional approach),而不是简单作字面解释(literal approach)。考虑到立法的目的是给公众提供充足的保护,在定义投资合同时不能对“仅仅” 这个词做严格或字面上的限制,相反应作实质的分析,从而将那些形式上不符,但本质上属于证券能够被归入证券法的管制。

所谓功能判断,是指在判定投资合同时,并非要求完全排除投资者的努力,而是要看投资者的努力是否是举足轻重的(significant)。即使投资者也付出一定努力,但如果该努力只是名义上的或者不显著的,而业务的成败主要依靠他人的努力,这种构造仍然属于投资合同。

对于这个要件,更合适的表述应是“毫无疑问具有显著意义的应是其他人而不是投资者的努力,此等实质管理努力将会影响企业的失败或成功”。结合Koscot 案,Koscot 在招募时的工作方法主要如下:投资者会招徕潜在投资者参与机会会议,在那里潜在投资者会被介绍参与Koscot计划。在最初阶段,投资者唯一的任务就是吸引人们参与会议。一旦能够将潜在投资者带到会议,Koscot 的员工会向潜在投资者展示加入组织的好处,营造组织与投资者富裕的假象,潜在投资者很容易在这种充满煽动性的氛围中受到鼓动,希望加入公司以获取这种牟取暴利的机会。招募计划的最后阶段就是签订合同,完成交易。最终完成交易的行为实质上只是象征性的,因为潜在投资者往往在机会会议或者类似的考察旅行时就被煽动,Koscot 招募成功的关键性因素在于机会会议对潜在投资者带来的巨大诱惑力。

综上所述,SEC 在认定金字塔骗局是否构成证券法规制下的投资合同时,主要是判断参与者的收益是否与公司招募下线的努力紧密联系。若公司招募下线的努力具有不可置疑的显著意义,从而影响到整个金字塔骗局能否继续运营,SEC 往往会将其认定为销售未经登记的证券以及涉及证券欺诈,从而适用证券法的规定。

四、美国传销认定标准对中国的借鉴

通过分析美国对金字塔骗局规制的立法与判例,可以看出美国FTC 与SEC 对传销规制的界定思路。由于我国《证券法》 对“证券” 的定义仍然比较狭窄,无法像美国那样通过“投资合同” 的定义将传销纳入《证券法》 的管制; 但这并不妨碍直销企业在我国被认定为非法集资,从而进行处罚。因此,在某种程度上,我国仍可借鉴SEC 对于传销的认定思路。比如,直销企业为避免被认定为这种集资性质,应将企业重点集中在产品销售上,注重对分销商产品销售技能的培训,构建合理销售渠道,让分销商通过自己的努力而销售产品从而获得收益; 避免作出加入组织能够得到高额回报的承诺,给分销商造成不合理期待,认为只要进行金钱投资加入组织便能获得收益,使分销商处于“被动” 投资的地位。

对于FTC 的认定思路借鉴,则需要结合我国目前对传销的定义而改进。我国目前对于传销的定义,是通过对被发展人员的举例进行外延界定,具体包括:第一,对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量为依据计算和给付报酬,俗称“拉人头”; 第二,对被发展人员以其直接或者间接发展的人员的销售业绩为依据计算和给付报酬,俗称“团队计酬”; 第三,要求被发展人员交纳一定费用为条件取得加入资格,俗称“交纳入门费”。我国的这一外延界定比较清晰,但可能会将一些合法的直销纳入非法传销中进行打击。

(一)“团队计酬” 应排除在传销定义之外

团队计酬作为多层次直销行业采取的一种合法计酬方式,是指分销商不仅可以从自己的销售业绩中获取报酬,还可以从其下线的销售业绩中按照一定比例获取报酬。

美国一直将多层次直销归入直销的一种形式,认为其属于合法的营销。无论是FTC 以直销组织支付报酬的收入来源作为判断依据,还是SEC 以参与者收益是否主要来自他人努力为判定标准,二者对于传销认定都没有从团队计酬的形式本身进行分析。这也是美国一直致力于将金字塔骗局(传销)与合法的多层次直销组织进行区分的原因。因此,只要参与者从下线获取报酬是建立在其下线存在真实产品销售的基础上,那么即使采取团队计酬方式,也不应将其认定为传销。

我国目前对于团队计酬的立场是行政法规上禁止,但刑事层面不入罪,①《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》 (公通字〔2013〕 37 号)。 五、关于“团队计酬” 行为的处理问题。传销活动的组织者或者领导者通过发展人员,要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的,是“团队计酬” 式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬” 式传销活动,不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬” 方式,但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据” 的传销活动,应当依照《刑法》 第二百二十四条之一的规定,以组织、领导传销活动罪定罪处罚。应具体问题具体分析。尽管刑法对于团队计酬不进行入罪处理,市场监管部门仍会基于行政法规对其进行处罚。但是实践证明,行政法规的禁止并没有起到有效打击传销活动的作用,相反成为直销组织正常发展的一个极大门槛,使得很多直销组织游走在灰色地带。

我国现有的问题或许不在于多层次直销本身,而是监管能力的滞后。对于多层次直销,正确的做法应是立法上正面规范多层次直销,逐步开放多层次直销市场,并且相应提高政府的监管能力。通过对多层次直销组织的设立和运营作出明确的规范,从而为合法的多层次直销树立正确的行为模式。

(二)应将“拉人头” 与“收取入门费” 结合定义

《禁止传销条例》 第七条第二项规定,①《禁止传销条例》 第七条规定,下列行为属于传销行为:…… (二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的。被发展人员交纳费用购买的是一种加入或者发展其他人员加入的资格。传销组织往往希望能够不断壮大传销组织,那么发展其他人员加入更应被定性为成员的一种潜在“义务”,而不应该是其需要通过交纳费用以获取的一种“资格”。

在美国,支付对价以获得两种资格,一种是销售产品的资格,另一种是通过发展其他人员以获得报酬的资格。对于销售产品的资格,其对参与者来说没有多大实质意义,美国监管者和法院在大多数情况下都主要根据第二个资格认定金字塔骗局,也即能够通过发展他人加入这种方式获得报酬的资格。

在某种角度来看,我国将美国的支付对价以获取通过发展人员加入,从而获得佣金的资格,分解为两个要件:支付对价对应着“交纳入门费”,通过发展人员加入获得佣金对应着“拉人头”。从我国法条的文义解释来看,是分别判断,即机械地进行单一要素的认定,而不是像美国一样结合起来。如此一来,任何一种单独适用都会导致一些问题。

对于交纳入门费而言,要求被发展人员交纳费用以取得发展其他人员加入的资格,这就是一个悖论。而单纯地交纳入门费以加入组织本身,也属于性质中立的行为,正如一些协会需要交纳会员费。因此,更重要的是看交纳入门费的动机是什么,想要换取的是什么对价。

对于拉人头而言,因为缺失支付对价的要件,单纯通过拉人头获取报酬,也有可能是一种促销方式,例如借贷宝的“拉人返现” 模式。②借贷宝开展的“拉上好友抢现金、轻轻松松玩出钱” 的线上营销活动,规则是:老用户通过短信、微信、微博、QQ 等平台邀请新用户; 新用户接受邀请并成功注册借贷宝,即可获得20 元现金; 新用户完成绑定银行卡操作后,发出邀请的老用户也可获得20 元现金。范晓:《借贷宝“拉人返现” 推广模式的法律分析》,载《金融法苑》 2016 年总第九十三辑。若单纯依据“拉人头” 模式进行分析,其初步符合传销的定义,但在此过程中,用户没有任何资金投入,无须向借贷宝平台交纳任何费用。其本质是一种营销方式,主要目的是打开市场。因此,未来立法对传销定义时,应当将拉人头与缴纳入门费结合起来进行定义,从而更能准确地把握传销的实质。

(三)对传销界定应把握招募本质

从FTC 界定金字塔骗局可以看出,其关注的是该组织究竟是以产品销售为导向,还是以招募下线为导向。从公司角度来看,考察直销组织报酬结构的支付基础,是建立在面向最终使用者真实发生的销售,还是建立在其参与者的囤量购买或者支付的其他费用。从参与者角度来看,则看其购买产品、加入公司的行为是为了产品本身的价值,还是为了通过招募下线而获取利润。

因此,对于直销组织通常要求参与者购买存货的问题,事实上属于一个价值中立的情形。正如FTC 指导意见所言,分销商个人消费问题应该是根据案件事实进行分析(fact -specific)并需要综合一系列因素进行考虑。诸如企业的报酬结构是否会造成分销商购买产品以提升组织等级这种不正当激励,以及分销商批量购买时其能否证明是为了个人消费。正常的多层次直销组织应将重点放在产品销售上,并设计科学合理的报酬结构,避免给参与者创造不正当激励,使其过于关注招募而忽视了真正的产品销售。

同时,对于分销商存货行为,美国关注直销组织是否存在合理有效的措施以减少存货积压。例如,企业可以与分销商订立善意的回购协议(bona fide repurchase agreement)以避免库存积压的产生。具体而言,就是在分销商退出企业时,企业以具有商业合理性的条件从分销商手中回购其存货。对于商业合理性的理解,是指不晚于购买商品日期的12 个月内,以不低于原价90%的价格,回购分销商手中现存并且具有可售性的商品。①Direct Selling Association:H.R.3409,https://www.dsa.org/advocacy/hr3409,2018 年4 月10 日访问。值得注意的是,不是制定了这些政策就能避免被认定为传销,更重要的是这些政策是否得到真正实施并产生有益的成果。只有当措施产生实效了,才能减少被认定为传销的风险。

五、结论

中美两国由于立法、执法等内在差异,对传销的规制存在不同的思路。但是,两国对于传销的定性应是一样的:传销不是以产品销售,而是以招募下线作为组织收入来源。在该组织因市场饱和,无法招募到新的下线时,不可避免地会造成资金链断裂,最终分崩离析的结果。直销组织在运营过程中,应始终牢记以产品销售为导向,只有真实的产品销售才是企业得以存续的关键所在。