电子劳动合同，看起来很美

◎ 文 律商联讯特约撰稿 苏文蔚

3 月4 日，人力资源和社会保障部办公厅印发《关于订立电子劳动合同有关问题的函》（人社厅函〔2020〕33 号，下称“人社部33 号函”）就北京市人力资源和社会保障局《关于在疫情防控期间开展劳动合同管理电子化工作的请示》作出答复：“用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。采用电子形式订立劳动合同，应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求，确保其完整、准确、不被篡改。符合劳动合同法规定和上述要求的电子劳动合同一经订立即具有法律效力，用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”

近日，针对人社部33 号函，律师同行们以及企业HR 们展开了热烈讨论。一直以来，虽然无纸化办公是发展趋势，但从普罗大众的认知和接受程度、司法裁判对电子劳动合同的采信认定等方面来看，电子劳动合同的普及尚需时日与机缘。没想到，一场突如其来的新冠肺炎疫情，催生了企业对劳动合同电子化管理的迫切需求。

司法实践总体持支持态度

《中华人民共和国电子签名法》（下称“电子签名法”）实施至今已15 年，就电子签名是否适用于劳动关系领域，各界是有不同认识的，根源是电子签名法第三条规定电子签名不适用于涉及婚姻、收养、继承等人身关系的文书，而劳动关系兼具人身属性和财产属性是不争的共识，因此有观点认为劳动关系项下的法律文件应不属于电子签名法适用范围。

尽管如此，随着互联网经济的快速发展，无纸化办公的普及，基于管理效率、风险控制、成本核算的需求，电子劳动合同逐步被一些企业采用，相应地也发生了一些劳动争议纠纷案件。人社部33 函发出后，笔者在中国裁判文书网进行搜索，发现涉及到电子劳动合同争议的公开判决并不多，这里列举几个案例：

【案例1】

这是2016 年9 月26 日央视10 套《科技之光》节目报道的一个案例，是劳动争议仲裁裁决。根据报道介绍，员工张某使用加载EID的工商银行金融IC 卡在电子合同缔约平台法大大注册了账号，并与上海某公司签订了一份线上劳动合同，后员工质疑线上劳动合同无法律效力，并要求公司支付未签书面劳动合同两倍工资差额。2016 年7 月，上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会作出裁定，认为当事双方在平等自愿的基础上，通过国家认可的电子签名平台以电子形式签订劳动合同，符合电子签名法的相关规定，该合同真实有效，驳回了员工的仲裁请求。

【案例2】

王某与天津某信息技术有限公司、厦门某科技有限公司劳动争议二审民事判决书，江苏省常州市中级人民法院 (2019)苏04 民终4243 号。

本案中，某信息技术公司通过上上签电子签约云平台及上上签可控的SDK 发送并与王某签署美团合同编号MHRE-A20180704565508 号的劳动合同以及美团合同编号MHRE-C20180704570154 的员工签收单。员工签收单的主要内容为员工已经明确认真阅读员工手册、阳光职场行为规范及其附件的全部内容，附件包括但不限于考勤管理制度、奖惩管理办法、销售管理办法等。后某信息技术公司以王某严重违纪为由，依据奖惩管理办法解除王某的劳动合同，双方发生争议。法院经审理认为，依据王某与某信息技术公司签订劳动合同约定的内容，王某对员工手册、销售管理办法等规章制度与违规行为及处理办法应当属于明知。某信息技术公司依据涉案劳动合同与公司考勤管理制度、奖惩管理办法、销售管理办法等规章制度解除与王某的劳动关系，应当认定属于合法解除。

【案例3】

北京某信息技术有限公司与马某某劳动争议二审民事判决书，北京市第一中级人民法院（2016）京01 民终726 号。

本案中，北京某信息技术公司主张通过境外公司的电子签名系统向员工马某某公示、送达了《商业道德行为规范》，为此公司提交了宣誓书公证认证材料及中文翻译件，北京某信息技术公司主张马某某电子签名“RabbMa”为其公司通过境外电子签名公司录入。马某某对宣誓书公证认证材料及中文翻译件合法性、真实性及关联性不认可，主张所显示的马某某电子签名非本人签署，双方并未约定使用电子签名，两家认证公司均未在中国注册，且均未取得中国电子信息产业主管部门颁发的电子认证许可证书，不具备在中国开展电子签名认证的合法资格，对其出具的认证真实性不予认可。法院经审理认为，依据电子签名法的相关规定，电子签名需要第三方认证的，由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务。现北京某信息技术公司无证据证明其公司电子签名服务提供商取得我国主管部门许可，故在马某某持有异议的情况下，相关电子签名证据合法性不足。

【案例4】

李某某与重庆某汽车零部件有限公司劳动争议一审民事判决书，重庆市北碚区人民法院(2019)渝0109 民初5593 号。

本案中，重庆某汽车零部件有限公司主张员工李某某系因个人原因辞职，举示了深圳法大大网络科技有限公司出具的报告书，辞职申请书载明有“李某某”签名一栏中显示辞职事由为个人原因。李某某对该报告的真实性不认可，但认可该辞职申请书的签名为本人签名，但表示未选择个人原因。法院认为，深圳法大大网络科技有限公司出具的报告书证明了附录的辞职申请书与数据电文一致，在李某某签名一栏中显示的辞职原因为“个人原因”，李某某并未举证证明该辞职原因并非其操作选择，故应承担其相应举证责任。认定李某某系个人原因提出辞职。

从以上4 个案例可以看出来，司法实践中对于电子劳动合同总体是持支持态度的。但从国家政策层面始终对于电子劳动合同的适用没有明确指引。在新冠疫情背景下，人社部33号函作为国务院部委规范性文件，是从国家政策层面首次对电子劳动合同效力的表态。

电子劳动合同普及尚需时日

有了人社部33 号函的背书，电子劳动合同是不是会普及开来，从而迅速取代纸质劳动合同？是不是所有企业都适合电子劳动合同？回答这些问题，需要从技术可信、管理便捷、证据效力、成本优化等方面进行综合考量。

技术可信。

电子签名法自2005 年4 月生效实施，之所以电子合同在国内发展缓慢，原因之一是民众对电子合同在技术安全上存在顾虑。电子签名、数据电文，是非常专业化的技术问题，相关行业人员普遍认为目前的技术已经能为电子劳动合同提供充分的保障。作为非专业人员，没有资格和能力对技术本身进行分析和讨论。企业HR 和员工的顾虑，一是员工方电子签名的真实性，二是如何确保电子劳动合同签署后数据不被篡改，三是数据安全性即保密问题。解决这些顾虑，是电子劳动合同推广的前提。应当承认，没有什么技术是天衣无缝的。

有观点认为，使用电子签名后，可以解决避免劳动者签字作假、偷盗劳动合同等碰瓷问题。但仍然有观点指出，不论是生物密钥还是基于其他密码技术的数字签名，都不能排除密钥丢失、泄露、恶意使用的可能性。当然对碰瓷者而言，技术难度增大、成本增加，相信较纸质劳动合同而言，电子劳动合同确实能够最大限度地防范未签书面劳动合同引发的风险。

管理便捷。

从根本上说，电子合同的起源和发展，是基于管理效率需求，而不是基于法律或者合规需求。从合同的归档、装订、保存、使用、损毁灭失风险控制等角度上看，电子劳动合同具有纸质劳动合同无法比拟的优势。不过，在讨论电子劳动合同便捷性时，还必须注意以下情况。

第一，根据电子签名法第三条规定以及人社部33 号函的要求，签订电子劳动合同需以用人单位与劳动者协商一致为前提。由此推导，用人单位与劳动者应就签订电子劳动合同的意向、操作流程细节进行确认，显然这个协商一致的过程，并不能以电子签名方式进行，也就是说仍然需要借助于纸质、电子邮件等方式完成并固定这协商过程和结果。

第二，如果劳动者基于不了解、不信任，或者嫌麻烦，或者就喜欢纸质劳动合同在手的感觉（如同电子书无法取代纸质书带来的阅读快乐），从而拒绝电子劳动合同，那么用人单位是无权也无法强制劳动者签订电子劳动合同，更不能以劳动者拒绝签订劳动合同为由终止劳动关系。在劳动者明确提出签署纸质劳动合同的情况下，用人单位拒绝的，要承担未签订书面劳动合同的法律责任。也就是说，电子劳动合同和纸质劳动合同并行，不仅是必要的，可能会成为一种常态。

证据效力。

关于电子劳动合同的证据效力问题，目前司法实践中普遍持积极态度，但用人单位需要承担的举证责任较重，在劳动者提出异议的情况下，需通过大量证据证明电子劳动合同符合电子签名法的规定条件。而这一点正是纸质劳动合同优势所在，直接、简便、快捷、成本低廉。

成本优化。

是否采用电子劳动合同，成本因素是必须考量的。纸质劳动合同成本考量一般包括制作成本（纸质、打印、装订、盖章等），保管成本（归档、存放、空间、设备、管理人员、保护措施等），使用成本（复印、借用、销毁等）。电子劳动合同成本考量主要是软件及硬件技术成本、技术人员成本、第三方服务成本、提取使用成本（涉及仲裁诉讼时的认证、公证，以及除仲裁诉讼外需要纸质劳动合同时）。到底能否通过电子化管理降低企业劳动合同管理的运行成本，不是一个简单的问题。目前并没有看到有任何直接的数据证明电子化管理降低了劳动合同签订成本。

是否使用电子劳动合同因企而异

从上述几个方面梳理下来，可以看出电子劳动合同并非适合所有用人单位。即使在疫情推动之下，也只能在满足一定条件的用人单位内推广，比如用工规模较大、经营地和人员分散、员工相对年轻的企业。

此外，需要关注的是，北京市人社局向人社部请示的是“开展劳动合同管理电子化工作”，而人社部33 号函仅针对电子劳动合同签订。这两者是有差异的。劳动合同管理的范围要远远超过劳动合同签订。从前面案例2、3、4 可以看出，涉争的几家用人单位在劳动合同管理电子化方面，并没有仅仅停留在劳动合同签订，而是包含了规章制度送达、劳动合同解除，这只是与案件争议焦点相关的信息，相信这些用人单位的劳动合同管理电子化应该是从招聘到离职全流程的。所以在衡量管理便捷、成本计算时，需要从全流程考量，而非仅仅局限于劳动合同签订。

比如，从劳动合同变更、解除、终止的视角去设想，用人单位单方的变更、解除、终止通知，从第三方电子合同缔约平台向员工发送而未得到员工电子签名确认，能否具备送达的法定效力呢？对此，相信绝大多数律师会持谨慎态度，建议用人单位采用纸质文件履行法定送达程序。这也是证据效力问题，当电子证据效力不能得到肯定时，必然要叠加传统操作流程，电子化管理在时间成本、经济成本以及管理便捷性方面的优势均不复存在。

劳动合同管理电子化，是一种大趋势，我们最终都要学习并接受。相对于传统的纸质化管理，有优势亦有短板，不是解决现行劳动合同书面化各种问题的灵丹妙药，无需过度美化。