议电子签名的性质及其法律效力

邵 贞 朱 明

摘要运用技术手段作出同意之表示、或确认身份正日益成为电子商务发展的趋势。这种技术方案能否一如传统签名、盖章而被人们所认可,能否赋予新技术方案以签名的法律效力已成为社会各届所关注的重要问题。

关键词签名 功能同等

中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-094-03

一、 电子签名与传统签名的区别

根据《牛津英语大辞典》对签名的定义:“一个人用其手亲笔在一份文件或书面上写下他她的名字(或一个特殊的符号)……这是一种留下印记或印章的行为。”根据该定义,强调签名必须是本人亲笔手书。简单地讲,传统签名即以手写或盖章形式进行的签名。而电子签名更确切地讲是一种电子鉴别手段,而不是签名,只不过它能与传统签名一样起到确认识别作用,才谓之“签名”。与传统签名相比,电子签名主要有如下特征:1.签署比较复杂。电子签名需要相应的软、硬件设施,而不若传统签名一张纸、一支笔或印章、印泥就能解决问题;签署的程序对设计者来说可能容易,但对普通用户而言往往是复杂难懂的;此外,由于对程序的陌生和不需要亲临现场,签名人并不总是像在亲笔签名时那样清楚地知道行为的后果;2.不能直接辨别。对亲笔签名或盖章可以凭视觉辨别,但对电子签名则无法通过感官直接辨别,需凭借一定的系统和程序来鉴别;3.原则上不具有独特性。一个人只有一种亲笔签名的样式(虽然字迹可能发生变化,但至少在一定时期内相对固定,况且变化也可凭字迹判断),但却可能同时拥有多个电子签名,使用不同的信息系统,就有可能产生多个不同的电子签名(生物辨别技术除外)。而为了赋予电子签名以独特性,相关法律保障制度便随之产生。可以说,电子签名与我们通常所理解的签名相去甚远。而之所以称之为签名是因为它是因应电子商务的产生发展而出现的,并代替传统签字起到了确认的作用。电子商务的交易模式不同于传统交易方式,交易的双方可能并不熟悉,多数素未谋面,并不知对方身处何处,究竟何人,更谈不上对对方资信情况的了解与掌握了,交易的整个过程也许双方都不会见到面,交易的进行与完成则更多借助于电子邮件或其他数字文件。显然,这种无纸化的交易方式让传统手写签名、盖章毫无用武之地,于是,同样无纸化的电子签名方式应运而生。

二、 电子签名的性质

我们说研究电子签名性质的意义在于解决电子签名究竟是不是在法律上能够成立的签名这样一个问题。它是“签名”吗?它具有法律上“表示意思”、“成立合同”的效力吗?显然,这一问题的答案直接关系到电子签名能否在电子商务领域畅通无阻地运行并发挥作用。

对于电子签名在性质上是否属于签名,各国法律有以下几种态度:

第一种态度认为电子签名是能够在法律上成立的签名。这种态度我们不妨称为对电子签名的直接认可方式。美国法律便是持这种态度的典型:根据《美国统一商法典》第1-201(39)条对“签署”所下的定义,“包括有现存意图认证某书面文件之当事人所签署或采用之任何符号”均构成法律上有效之签名。事实上,美国法认为只要能够代表签名人,签名并不限于“用笔在纸上写名字”的一种形式。《美国反诈欺法》视电报上的署名、打字机印出的签名、印刷签名、印于信纸上方发信人之姓名、盖章签名、电传签名等,皆为合法的签名。同样的,电子记录中的符号、文字,只要能代表签名人,即符合签名的条件。至于签名之方式则不论是用全名、名字的第一个字母、指印或任何标记等均可。而《美国统一计算机信息交易法》第102条定义之(6)关于“签章”的定义包括:“(a)签字;或(b)为签署某一记录之目的而使用或采用某一指向该记录或附着于该记录,或包含于该记录之中,或与该记录逻辑结合或链接的电子符号、声音、讯息或程序。”可见,该法认为的“签名”是包括电子签名在内的所有为签署之目的而使用的方法。

第二种态度认为电子签名可以视同为在法律上成立的“签名”。这种态度我们称之为间接认可方式。《联合国电子商务示范法》便持此种态度:该法第7条关于“签字”的规定,“一种方法只要能够确认相对人的身份,并表明其同意的意思表示,并且该方法是可靠的,则满足了法律对签字的要求”,即将以电子方式作出的签署视为法律意义上的签名。《联合国电子签名统一规则》第6条第1款也规定:“在法律要求某人签名的情形下,对数据讯息使用电子签名也同样能满足法律要求。”又如《新加坡电子交易法》第8条(1)规定:“如果一项法律规则要求签名,或者规定某一文件未经签名会产生特定的法律后果,则采用电子签名的形式满足该法律规则。”又如《韩国电子商业基本法》第6条规定:“一份经根据第16条被授权的认证机构认证的数字签名,应被视同有关法律所规定的有效的签名或印鉴,除非另有规定。”作同样规定的还有1997年的《马来西亚数字签名法案》。

第三种态度则认为电子签名不是签名,但可以赋予其法律效力。此种立法方式回避了对电子签名是否是“签名”的界定,从另一个方面也可以反映出立法机关对将电子签名纳入签名概念的可能性的质疑和否定。

第四种态度则属于未对电子签名进行立法的国家,其仍坚守传统领域关于签名的定义,认为电子签名不是签名,对其法律效力问题自然也未置可否。这部分国家因为未对电子签名问题做出立法回应,因此表现在法律制度上则是仍然局囿于传统签名的要求和范围,只承认传统的手书签名和盖章,自然谈不上对电子签名的性质进行确认的问题,也更谈不上对其法律效力的规范。

综观以上四种观点,笔者较为赞成第二种态度即“视同说”,即将电子签名视为签名,承认其法律效力。理由如下:传统签名概念强调特定人以手写方式生成,而电子签名从本质上说仅是一种电磁记录,而并不是真正意义上的签名。因此直接说电子签名就是签名,无疑对习惯于传统签名概念的人们来说在观念上较难接受和认同;但是由于电子商务的迅猛发展,不见面、无纸化的交易频繁发生,传统手书签字或盖章的方式确又无法应用于该领域,或影响了交易效率,或提升了交易成本,或使得交易的发生变为不可能。因此,不在法律上对电子签名予以确认也不可行。可以说,赋予电子签名以法律效力是国际贸易尤其是无纸化贸易的大势所趋,是适应时代发展要求的必然之举。从签名产生的根源来看,签名的目的本身并不在于凸显签名人的名字,而是确认某个特定法律行为确为某人所作,因此,只要能达成上述目的,任何行为人所做成之符号足以表明其为行为主体者均可赋予其与传统签名同等的效力,而电子签名恰恰又能起到传统签名所具有的识别身份、表示同意等作用。出于促进经济增长和提高国际效率的考虑,采取“翻译”和“解释”的方法,以“功能同等”理论为基础,将能达到一定功能的电子方式视为签名,确认其是法律上能够成立的签名,这无疑是一种解决问题的良策,既能适应经济社会发展的需要,又避免了对传统观念造成过大的难以接受的冲击。

三、 电子签名的法律效力

法律效力,通常有两种含义:第一,指法律的生效范围,即法律规范对什么人,在什么地方和时间发生效力;第二,指法律的约束力和强制性,即规范性法律文件和非规范性法律文件对人们的行为具有法律上的约束和强制作用。我们这里所说的电子签名的法律效力主要是指电子签名在法律上的约束力和强制力。所谓约束力,是对人们行为一定程度和一定范围内的约束;所谓强制力,一方面具有强迫人们遵守的性质,另一方面表现为对违法行为给予法律制裁。电子签名是否具有法律效力,意味着电子签名是否具有法律上的约束力和强制力,经过电子签名的电子文书是否是有效成立的合同,对双方当事人有无拘束力。研究电子签名的法律效力直接关系到电子合同是否成立的问题,因此意义重大。

各国对电子签名的法律效力基本上持两种态度:

第一种态度是承认电子签名的法律效力。前述对电子签名做出立法的国家,尽管在电子签名是否是签名的问题上看法不一,但都无一例外地承认电子签名的法律效力。如《美国犹他州数字签名法》明文赋予符合该法规定之数字签名具有与纸本上之手写签名相同的法律效力,该法第402条(1)正面确认:“以数字方式签署的文件如同纸面书写的一样有效。”又如《欧盟电子签名指令》规定,电子签名不能仅因其以电子形式存在、或非基于合格之证书、或证书是由未经许可之证书服务提供者所签发、以及非由保全签名产生装置所产生等原因而径行否认其法律效力与诉讼之证据性。《马来西亚数字签名法案》第62条(2)规定:“不管是否有其他成文法作出相反的规定,在下述场合,该规则的要求也可得到满足:(a)根据本法案使用数字签名签署的文件,应该具有与手写签名、附盖指纹或任何其他标记同等的法律拘束力;和(b)根据本法案生成的数字签名应该被认定为具有法律拘束力的签名。”

第二种态度就是不承认电子签名的法律效力,表现为立法上对电子签名不作任何规定。前文也已提到,这部分国家在立法方面未对电子签名问题做出任何规定,因此在制度设计上仍囿于传统签名、盖章的范畴,只承认以传统方式生成的手书签名或盖章,也只有此种签名方能产生法律上之效果,对当事人具有约束力。换言之,在这些国家,一份需要签字、盖章方可成立的合同只有在当事人双方手书签字或盖章确认后,才能成立并生效,才对当事人双方具有约束力。

笔者个人较为赞成第一种态度,即承认电子签名的法律效力。前文已提及,电子签名的出现乃是因应国际贸易的发展和新型交易方式的出现,乃是在传统签名、盖章无法发挥作用的条件下产生的。可以说,它的出现本身就是经济、社会发展的需要。面对这种急切的需要,我们又岂能悖历史之意,不承认其法律效力呢?事实上,对电子签名的法律认可是当今世界的趋势和潮流所在,并且这一趋势不可阻挡,电子签名的法律效力在世界范围内基本上都已得到认同,甚至在政府间协议及公民身份证领域也在逐渐应用电子签名技术。通过研究比较,我们可以发现,目前未对电子签名立法的国家并非完全排斥电子签名的法律效力,其暂未做立法,可能是考虑到其国情或技术条件尚不成熟,亦或是相关的立法工作正在开展之中。例如中国,目前对电子签名尚未有正式的立法出台,但对其立法并承认其法律效力已经提上了议事日程,国内大多数学者对电子签名的法律效力也是持肯定的态度;而实践中,通过电子方式订立的网上合同更是比比皆是,交易双方甚至是司法界也对其效力予以认可。因此确切的讲,立法上未作规定并不完全意味着不承认电子签名的法律效力。

另外,就持上述第一种态度的国家而言,在承认电子签名法律效力的方式上有两种途径:一是法律途径,即立法直接确认电子签名的法律效力;二是采用合同途径认可电子签名的法律效力,即允许当事人之间通过协议方式采用电子签名并赋予其效力。而绝大多数的立法都同时采用上述两种途径赋予电子签名以法律效力,如《联合国电子商务示范法》便是兼采了这两种途径来解决电子签名的法律效力问题的,而“功能同等”规则又始终贯穿于这两种途径之中。《联合国电子签名统一规则》第6条规定:“在法律要求某人签名的情形下,对数据讯息使用电子签名也同样能满足法律要求,……包括(下转第121页)(上接第95页)任何有相关协议约定的情形;同时该法第5条又规 定:规则的法律效力可以协议减损或改变,只要以规则采纳国的法律协议合法或有效(或者统一规则另有规定的除外)。”可见,建立在示范法第7条(1)(b)条中的标准之上,统一规则创建了一种机制。通过这一机制——预先确定电子签名的法律效力——将有利于满足技术可靠性标准的电子签名的保护。又如《新加坡电子交易法》第17条规定,通过“使用法定的安全程序,或当事人同意采用的合理安全的商业程序”所制作的签名都可以被视为安全的数字签名。

需要指出的是,依据持第一种态度的各国立法惯例,电子签名并不当然具有法律效力;其要具有法律效力,必须具备一定的条件。事实上,通过比较,我们可以发现,已对电子签名立法的国家对电子签名的法律效力多是予以有条件的承认,虽然所附条件有严宽之分,但大多有功能和安全方面的要求。如《联合国电子商务示范法》对包括电子签名在内的法律意义上的“签名”所作的要件要求有四:为发文者所制作;该方法可以用来证明发文者同意该文件所表示之内容;依签名时之环境、当事人合意之内容及产生该签名之本来目的等,可认为相当于签名者;该签名值得信赖。又如《美国伊利诺伊州电子商务安全法案》规定,可以成为法律意义上的签名并可被强制执行的电子签名必须具备以下条件:在其被使用的环境中为签署人所独有;可用以客观地认定签署该电子记录的人;被该人值得信赖的签署;以这样一种方式产生并同相关电子记录发生联系,即若该记录或签名在签署之后被有意或无意地改变,该电子签名就将失效。2004年8月28日通过并于2005年4月1日起施行的《中华人民共和国电子签名法》,作为我国第一部电子商务专门立法,在电子签名的法律效力上则既考虑到电子商务发展的需要和世界各国的立法趋势,同时也结合了我国的国情。该法第三条第一、二款规定:“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书,当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力”。可以看出,我国电子签名法并没有从一般意义上承认数据电文和电子签名的法律效力,而是附加了一个前提条件,即“当事人约定使用电子签名、数据电文的”,这主要是考虑到和西方发达国家相比,我国的信息化程度尚不高,电子商务尚不发达,公众对数据电文和电子签名的承认度与发达国家尚有差距,因此不宜赋予数据电文、电子签名与书面形式、传统签名完全同等的法律效力。

注释:

但由于美国法上此处签名之认定方式未免过于宽松,以致于有人往往利用不具“签名意图”此一要件而否认签名之效力.

但是就笔者所知,目前明确地对电子签名的法律效力或对其法律效力可行性表示否定的意见还没有.

参考文献:

[1]蒋志培.网络与电子商务法.北京:法律出版社.2001.

[2]万以娴.电子签章法律问题研究.北京:人民法院出版社.2001.

[3]万以娴.电子签章法律问题研究.北京:人民法院出版社.2001.

[4]王启富.法律辞海.长春:吉林人民出版社.1998.

[5]万以娴.电子签章法律问题研究.北京:人民法院出版社.2001.