行政诉讼视角下违法建设治理风险分析

段义明

摘要：违法建设治理涉及群众切身利益，法律关系复杂，矛盾交织。2013年以来，随着《行政强制法》、新《行政诉讼法》的制度设计对行政机关的法律监督的显著增强，行政执法转变执法理念、规范执法权力、强化程序意识要求的不断提高，我市围绕违建治理引发的行政诉讼案件快速增多，城管执法部门涉诉风险急剧提升。本文分析了近年来我市违建治理行政诉讼典型案例，探讨违建治理中常见的法律风险，理论各种执法难点和热点问题，从而从源头上降低引起法律风险的可能性，为今后违建治理工作提供借鉴指导。

关键词：违建治理 行政诉讼

违法建设是城市发展建设的毒瘤，给社会带来了严重环境、安全问题，破坏了法治尊严，损害了政府公信力。南京市对违法建设一直保持高压态势，近年来，开展了一系列违建专项治理行动，城乡面貌和环境质量得到明显改善。与此同时，围绕违建治理引发的行政复议和行政诉讼也急剧增多。笔者经检索“中国裁判文书网”和“江苏法院诉讼服务网”，2013年1月1日至2019年12月31日期间，经排除撤诉、非诉执行等裁定书，对一、二审和再审案件归并，以我市市、区城管执法部门以及区政府、街道办、镇政府为被告和第三人，因违建治理引发的行政诉讼案例共查询到543件。笔者通过现场勘查、座谈会交流、个别访谈以及数据分析等方式，对上述案件主要争议焦点和败诉原因进行了深入分析。

一、违建涉诉案件主要风险点

1.主要事实不清。（2017）苏01行终398号案中，被诉《限期拆除决定书》未查明《土地使用证》上载明的房屋建设的申请、审核及批准情况，将合法《土地使用证》上载明的该房屋与涉案其他建筑一并认定为违法建设，系认定事实不清。

2.主要证据不足。（2015）苏行终字第00012号案中，被告在举证期限内未提交证据证明对涉案建筑物进行进一步的区分，进而认定其属于无法采取改正措施消除影响，必须予以拆除的情形，系主要证据不足。

3.适用法律错误。（2014）鼓行初字第151号案中，被告区城管局针对原告擅自占用楼道内部搭建行为，下达限期拆除决定。法院认为，被告援引的《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第十五条和《南京市城市治理条例》第二十四条，均非被告查处建筑物内公有部分改建行为的授权性条款，被告以此对原告作出行政处罚系适用法律、法规错误。

4.超越职权。（2018）苏8602行初904号案中，被告区城管局以原告地下室违规住人存在安全隐患为由，将大门砸开，物品搬离。被告未向法院提交其參与涉案地下室的整治活动的相关法律依据，应视为其行为没有法律依据。

5.程序违法。

（1）强制拆除行为前未作出行政决定。（2018）苏8602行初2044号案中，被告区城管局发现原告在涉案房屋南侧露台正在搭盖雨篷，根据区政府《关于对申请授权对在建违法建设现场拆除的批复》，未下发任何行政决定，直接强制拆除。法院认为，区政府授权被告现场执法不违反法律规定，但仍应遵守依法行政和正当程序原则。被告未向原告作出责令停止建设或限期拆除的决定，构成程序违法。

（2）未保证利害关系人知情权。（2015）建行初字第108号案中，涉案房屋系原告当时所在的单位××公司分配的职工福利住房。原告按月缴纳房租、水电费，一直在此居住。区城管局作出的法律文书仅向××公司送达，未向原告送达，剥夺了原告知情、陈述、申辩等权利，程序违法。

（3）遗漏重要程序。（2015）建行初字第89号案中，区城管局未向法院提交证据证明其履行了公告义务，应当视为未予以公告。

（4） 违反时限要求。（2014）溧行初字第34号案中，区城管局2013年10月21日作出《限期拆除告知书》，该期限尚未届满即于2013年10月24日作出《限期拆除决定书》不当；2013年11月4日作出并张贴《强制拆除公告》，但同日又下达《强制执行决定书》不当。

（5）未履行陈述申辩程序。（2016）苏0118行初1号案中，被告区城管局向原告发出限期拆除通知书，告知拟对其违建拆除，并告知有权陈述申辩。原告收到后，委托律师向被告寄送内容为陈述申辩材料的律师函，被告以无法判断该信件内容为由拒收，并继续做出限期拆除决定书。被告的行为实际导致拒绝了原告的陈述和申辩，影响其行使陈述和申辩的权利，程序违法。

（6）未保障当事人复议和诉讼权利。（2014）宁行初字第38号案中，原告不服《限期拆除决定书》和《强制执行决定书》，分别于2013年9月27日和10月7日向区政府申请复议。但区城管局在区政府作出涉案《行政复议决定书》之前，便于2013年10月17日将原告房屋强制拆除，程序违法。

（7）送达程序违法。（2016）苏0111行初24号案中，被告区城管局向原告做出限期拆除告知书后，由原告女婿代为签收。该女婿并非原告的同住成年家属，被告的送达程序不符合规定。

6.执法文书不规范。

（1）无当事人签字。（2014）建行初字第173号案中，区城管局提供的案件调查及现场勘察记录、核查通知书、限期拆除告知书等，因没有当事人签名，见证人签名不具有见证的意思表示，被法院均认定为不具备合法性，不予采信。

（2）书写错误。（2017）苏01行终813号案中，复议机关认为区城管局在涉诉《限期拆除决定书》中，将“*亚宾”写为“*正兵”，在核查通知书中，将“*亚宾”写为“*亚兵”错误，复议确认《限期拆除决定书》违法。法院认为，将“*亚宾”写为“*正兵”、“*亚宾”虽系笔误，复议机关确认《限期拆除决定书》违法更有利于促进依法行政，对该复议决定结果予以认可。

7.拆除行为不当。（2013）六行初字第62号案中，区城管局在拆除过程中，将原告涉案活动板房以外的围墙、石料隔墙等地面固定建筑、水泥拌合机一并拆除，擅自扩大执行范围，于法无据。（2016）苏8602行初1245号案中，区城管局在对涉案建筑实施拆除前并未通知原告到场，也未对建筑物内的物品予以清点登记，并妥善移交给原告，违反程序正当性。

8.怠于履行职责。

（1）应当在合理期限内履行职责。（2017）苏8602行初539号案中，被告作出强制执行决定书后，迟迟不履行强拆。法院认为，虽然法律没有对作出强制执行决定后强制拆除违法建筑的期限作出明确规定，但是，在合理期限内履行法定职责是依法行政必然要求。该强制执行决定已作出长达14个月仍未实施强制拆除行为，显然已经超过了合理期限。判决责令被告判决生效之日起两个月内对涉案建筑依法继续作出处理。

（2）结果及时告知。（2016）苏0106行初52号案中，被告在接到原告要求行政查处申请后，因原告申请事项被告已在依法办理，其在被投诉举报人取得建设工程规划许可证后予以撤案处理亦无不当，但应将该处理情况向投诉举报的利害关系人即原告告知，其没有在规定期限内告知原告属于没有完全履行法定职责。

二、对策建议

1.履职尽责，依法行政，实现违建治理中实体正义与程序正义的有机统一。一是要理清职责，明确责任。城管执法部门应当依据现有法律、法规、规章以及规范性文件，明确自身的法定职责。对于法定职权范围内的事项，应当在法定期限或合理期限内受理和处理。对于超出法定职权范围的事项，法无授权不可为。二是要提高案件调查取证质量，查清事实，锁定证据。要从司法审查的高度，法官的视角调查事实，第一时间搜集和固化证据，完善证据链。三是要高度重视程序正义，確保执法程序合法。行政机关作出任何行政行为，均应按照相应的法定程序进行，即使行政相对人违法在先，行政机关纠正违法行为也应当严格按照法定程序进行。

2.以全面推进执法“三项制度”建设为契机，提升执法水平和办案质量。根据《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发〔2018〕118号）要求，在违建治理中全面实行“三项制度”。一是执法公示制度。梳理和公示本单位执法主体信息和执法权力事项清单，执法过程中充分满足行政相对人参与权、知情权、监督权，主动告知执法义务。二是执法全过程记录制度。统一违建治理行政执法文书，通过文字、音像记录等形式，对行政执法和拆违活动全过程记录、归档，实现执法全过程留痕和可回溯管理。三是重大执法决定法制审核制度。重大违建治理案件应当经过法制审核和单位领导集体研究决定。充分发挥法律顾问和“驻队律师”的作用，逐步实现案件审核的专门化、专职化和专业化。

3.举一反三，加强沟通，从源头上降低诉讼风险，一是建立案件指导制度。对本部门行政诉讼典型案例进行归纳整理，明确司法审查标准和思路，防止常见错误反复出现。二是加强与审批机关交流沟通，解决在证据认定、执法程序、法律适用等方面存在的分歧，形成共识，逐步形成统一标准。三是灵活运用和解等非正式纠纷解决机制，与行政相对人充分有效沟通，明确其主要诉求，促使诉讼风险在进入诉讼程序之前妥善解决。

参考文献：

[1]叶建丰，江传堤.新《行政诉讼法》背景下司法行政机关败诉风险控制分析[J].中国司法，2016，（11）：50-55.

[2]张正，于潇.修改后《行政诉讼法》对公安行政执法的影响及对策[J].河北公安警察职业学院学报，2017，（4）：48-51.