虐待儿童犯罪的刑罚设置

刘腾

摘要：虐待儿童案件频发，触目惊心。儿童保护问题持续引发关注。在虐待儿童犯罪中，将虐待罪的法定刑与故意伤害罪、过失致人死亡罪等普通伤害罪进行比较，发现虐待罪的刑罚设置明显不合理。所以，基于对刑法体系性的思考，在罪刑相适应原则的基础上，结合刑法理论和刑事政策以及域外立法经验，对虐待儿童犯罪的刑罚进行合理配置。

关键词：虐待罪;虐待儿童;刑罚设置

中图分类号：D924.3文献标识码：A 文章编号：1672-4437（2020）03-0089-05

一、虐待儿童犯罪刑罚设置问题

我国刑法规定的虐待儿童方面的犯罪表现为虐待罪和虐待被监护、看护人罪。虐待罪主要表现为对身体和心理的摧残。客观层面上，行为人往往会对被害人进行打骂、伤害其身体。这与故意伤害罪中的伤害行为有外观的一致性。虐待罪和故意伤害罪两者在司法实践中如影随形。在中国裁判文书网上，以“虐待罪”为案由进行搜索，与此相伴随的就是故意伤害罪。虐待罪与故意伤害罪在现实中的表现也难以区分。笔者将虐待罪的法定刑与故意伤害罪的法定刑进行比较，可以发现我国虐待罪的法定刑低于故意伤害罪。在虐待案件中，如果施虐者对受害儿童有虐待的故意，无论是否造成轻伤的结果，都应按虐待犯罪处理。如果不够成轻伤，由于不符合故意伤害罪的定罪起点，而只能定虐待罪，最终刑罚认定大致合理;如果造成轻伤结果，符合虐待罪的构成要件，虐待儿童轻伤只能在“两年有期徒刑”以下量刑，但这明显低于故意伤害罪轻伤的最低量刑起点的“三年有期徒刑”，有学者认为，在这种情况下可以按照想象竞合处理，以重罪“故意伤害罪”论处[1]，但笔者认为不妥，若按想象竞合处理相当于遗漏评价施虐者对被害人“虐待”情节，一则不符合罪刑相适应原则的要求;二则与《刑法》234条故意伤害罪中有“本法另有规定的，依照规定”的条文规定不符。

若虐待儿童行为虽然经常性和持续性，但偶然致死致伤，行为人不具备主观故意，则虐待罪中有条文规定了单独的法定刑，而不再按照过失致人死亡、重伤罪论处，虐待致伤致死的法定刑只是最低刑为二年，低于过失致人死亡罪中的三年最低刑，高于过失致人重伤罪的法定刑。在这种情况下，虐待儿童犯罪的法定刑设置基本合理。在虐待致儿童致死致伤的情况下，应按照虐待致死致伤的法定刑论处，而这时虐待致死致伤的法定刑只有“二年到七年”有期徒刑，而故意伤害致死致伤则是“三年到十年”或是“十年到无期甚至死刑”，这法定刑如此悬殊，是非常不合理的。在虐待儿童致死致伤的法定刑与强奸致死致伤的“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”以及拐卖妇女儿童罪中的致死致伤情节对应的法定刑比较时，同样具有明显畸轻的特点。

为什么虐待儿童长期持续的侵害行为，最后却比普通伤害罪刑罚规定更轻呢，这明显不符合常理，有违刑法整个体系性的要求，也与刑法的罪刑相适应原则相违背。同时与比例原则相违背，也有违普通民众心中朴素的价值观。

关于虐待罪的法定刑讨论，大致可以分为两种观点。一种观点是认为目前虐待罪的法定刑过低，应适当增加[2]。这种观点占大多数。同时有学者指出，“虐待罪法定刑过低是基于某种特殊的“身份”，一种特定的亲属关系，是‘人权对‘亲权的让步妥协，并认为这种妥协是不恰当的” [3]。另一种观点反对虐待罪重刑主义，认为“重刑不利于使犯罪人改造和对家庭进行挽救” [4]。

笔者认为，如果虐待犯罪的立法本意是为了保护受到虐待的一方的合法权益，但对施虐者如果不实施重罚，反而轻罚，那么这项规定的设置将有违初衷。基于对刑法体系性的思考，在罪刑相适应原则的基础上，结合刑法理论和刑事政策以及域外立法经验，应对虐待儿童犯罪的刑罚进行合理的配置。

二、调整虐待儿童犯罪刑罚的合理化依据

根据刑法体系性和罪刑相适应原则的要求，虐待儿童行为的法定刑应高于普通伤害罪。根据相对报应刑论的观点，报应刑是刑罚正当化的依据之一，同时也承认预防犯罪的目的也是刑罚的正当化依据[5]。故而罪名法定刑的设置，主要依据是行为人的罪行和基于预防犯罪的目的（包括一般预防和特殊预防）而对行为人科处的刑罚。从行为人的罪行和预防犯罪目的出发，基于刑法理论和刑事政策两方面考虑，阐述调整虐待犯罪中虐待儿童犯罪刑罚的合理化依据。

（一）刑法理论

1.虐待儿童行为的法益侵害

（1）虐待儿童行为比伤害行为的恶性更大

虐待行为不同于简单的伤害行为，它具有时间上和次数上持续性的特点。“若虐待过程经历愈多不同时期儿童发展阶段，对儿童的行为及情绪功能的影響愈大。”[6]未成年成长阶段包括婴儿、幼儿、儿童、少年等阶段，当虐待行为跨越不同的阶段，对受虐者的伤害和影响会因为阶段的不同而不同。例如，虐待婴儿的行为，对婴儿的伤害可能更多的停留在肉体上的损伤和对身体发育的影响等;倘若虐待行为持续到或跨越到幼儿或少年阶段，即当被害人拥有一定的认知能力和思考能力时，受到的损害就不仅仅局限于肉体上的伤害，也会对其认知能力和精神状况造成不可修复的伤害。

随着时间的推移，虐待行为还会出现升级现象。升级现象的出现是由于施虐者内心虐待欲望的不断扩张所导致的。虐待的欲望扩大，虐待行为变得更加频繁和严重。变本加厉的虐待行为，会加深对受虐者的侵害。

虐待手段的恶劣性也许并不只存在于某一次虐待行为，而同样带有时间属性的加成。可能每一次虐待行为并不严重，但是被害人长期笼罩在被虐待的氛围之中，处于行为人的威压之下，积少成多，给被害人造成难以忍受的肉体痛苦和精神折磨。我国《人体损伤程度鉴定标准》（2014）中规定，故意伤害行为所造成的轻伤重伤，均指的是行为人的伤害行为给被害人造成的肉体上的损害，而不包括精神上的损害。在虐待罪的法律条文中则明确有“精神上的摧残和折磨”的字样，虐待被监护、被看护人罪中的“情节恶劣”据相关司法解释，同样包含被害人精神痛苦等内容。

上述内容都说明虐待儿童犯罪侵害的法益较之故意伤害罪更深更广，适当加重虐待儿童犯罪法定刑是合理的。

（2）儿童自身条件受限

儿童由于年龄等自身的限制，身体和心理机能都未发育健全。儿童时期是人整个生命周期中最脆弱的一个阶段。从出生开始，儿童就面临着各种各样的危险，稍有不慎，就会对其身心造成危险和损害，甚至有可能失去生命。

在儿童虐待案件中，施虐者往往处于绝对的支配地位，身体机能比儿童要强壮，心理素质比儿童要成熟，双方存在极大的权力落差。“在儿童从生理还是心智都无法与施虐者相抗衡的情况下，一旦发生虐待行为，儿童往往处于弱势地位，处于孤立无援需要保护的境地。由于双方实力悬殊，加之儿童自身认知能力和解决问题的能力有限，在没有途径使其摆脱施虐者的施虐行為时，为避免招致更进一步的虐待行为，势必会导致儿童对待虐待必须保持一种隐忍的态度或表现，接受服从施虐者的所作所为” [7]。

儿童由于自身心智并不健全，容易对看护自己的施虐者或者比自己强大的施虐者产生依赖或崇拜心理，导致其对受虐行为又怕又无奈;或是又相信“这就是自己的命”“谁让我生在这样的家庭”“谁让他是我xx”这种具有严重悲观和消极色彩的成人宿命论思想的误导;或是害怕揭发虐待行为后自己没人照顾，处境会更加糟糕等诸多情况，从而陷入被虐的深渊，不知自救和向外求助，延误惩治虐待行为的最佳时机，变相助长了施虐者的嚣张气焰。

所以，社会要给予儿童更多的保护。刑法要着重保护儿童的利益，从一般预防和特殊预防的角度减少虐待案件的发生。加重虐待儿童行为的法定刑，既可以从特殊预防的目的出发，震慑潜在的虐待儿童的行为人，减少儿童虐待行为，强化对受虐儿童的事前保护，又可从一般预防的目的出发，对施虐行为加处相应的加重刑罚和一定的保护措施，使其不敢再进行虐待行为，增进对受虐儿童的事后保护。

（3）虐待行为对儿童的影响

虐待行为不仅伤害儿童的身体，造成生理性损害，还影响儿童的心理健康，对儿童的心智发展造成严重影响。“有饭不给吃”“有病不给治”等行为会造成儿童营养缺乏，发育迟缓，免疫力低下等现象;打骂行为，不仅可能会造成骨折挫伤、口吃耳聋、癫痫等，甚至可能导致儿童终生残疾或死亡。现代医学相关研究数据表明，许多精神疾病，类似抑郁症、自闭症、焦虑症、精神分裂等，可能与儿童时期受虐待的经历有关[8]。有学者认为，“童年受虐待的现象也与非自杀性质的自残行为的风险增加有关。”[9]

虐待还会出现“继承”现象，童年的受虐者转而变成成年后的施虐者。虐待行为不仅对儿童当下产生身体损伤，还对其整个人生造成深远影响，可能会影响其今后对待他人的行为方式，出现虐待的“继承”现象，使得虐待行为在施虐者之间出现一种“借鉴”和“传递”现象。

除了虐待行为的“继承”，儿童时期出现的被虐待行为还与其长大后出现的违法犯罪活动有不可分割的联系。相关研究表明，儿童时期虐待行为对个体的自我成长产生不利影响，导致个体在认知、情绪情感、社会交往甚至人格等方面出现偏差，当这种偏差达到一定的程度时就会诱发青少年犯罪行为的产生[10]。“成年后的人格扭曲、性情暴躁、性变态等大多与早年的被虐待经历有关。”[11]虐待行为会使儿童心智受到损伤，使其看待整个社会以及在为人处世和待人接物等方面产生与常人有异的行为模式，致使出现性格偏激、易怒、暴躁等性格缺陷，在学校往往成为校园暴力、校园霸凌的实施者，而且如果在某些特殊因素（类似失恋、失业、生活压力大、亲人去世等）的刺激下，实施违法犯罪活动的可能性和几率将会大大增加，引发冲动性暴力犯罪。

2.对重刑主义的反驳

重刑主义，即重罚、重典，是指通过适用严酷的刑罚来达到惩治犯罪和预防犯罪的目的。“它是封建擅断和独裁专断的产物。”[12]在法治现代化的今天，严厉的刑罚不是解决犯罪问题的唯一有效办法，已成为法学界的共识。对行为人处以严厉的刑罚并不能扼制频发的犯罪，反而会带来司法不公、侵犯人权等一系列新的问题。总的来说，重刑主义是弊大于利的。

虽然反对重刑已成为共识，某些经济类犯罪已经废除死刑，但这并不意味着加重某一具体犯罪的刑罚是不可以的，在符合某种选项或指标的条件下，重刑同样可以具有合法性和合理性，例如贪污贿赂犯罪法定刑的加重。社会环境的频繁变化，意味着作为调整和管理社会手段的法律也应顺应时代的潮流，紧跟时代的步伐，积极调整和改变。“重刑，是可行的。重刑，是不得已的。”[13]我们加重犯罪的刑罚，要遵守一定的限度条件，不能不加节制，在一定合理的范围内，刑罚要尽可能选择最低的刑罚，以防对行为人的人权造成过多侵犯。而这个合理范围要进行充分的论述和比较，在加重与不加重两者之间来回穿梭，判断利弊，计较得失，最终得出结论。

加大虐待儿童犯罪的法定刑同样具有合理性。针对重刑主义批判的对虐待罪处罚过重的忧虑，其实也可以通过刑法和刑事诉讼法规定的制度得到缓解和改善。刑法规定的告诉才处理制度中虐待罪是告诉才处理的案件，只有被害人向法院提出自诉，法院才会审判。这充分考虑了被害人的主观意见，完全由被害人决定是否追究行为人的犯罪的做法可以减少加重家庭虐待儿童犯罪举措所带来的重刑主义思想的影响。当然，如果被害人没有能力告诉，可以由检察机关提起公诉，这两者是不矛盾的。同时，在虐待被监护、看护人罪中虐待儿童的行为，因为属于公诉案件的范畴，所以可以适用《刑事诉讼法》中的刑事和解制度，被害人及其家属可以同行为人达成和解，如通过赔礼道歉、订立民事赔偿协议等获取被害人的谅解，从而在法院量刑上从宽处理，弥补加重刑罚的弊端。

（二）刑事政策

1.中国历史文化传统

从古代颁布的法律中可以看到，统治者对于针对儿童的犯罪毫不手软，对拐卖和性侵儿童方面的犯罪严惩不贷。宋宁宗时期的《庆元条法事类》就对性侵幼女的行为作出规定：“诸强奸者，女十岁以下虽和亦同，流三千里，配远恶州。未成，配五百里，折伤者，绞。”与普通强奸流千里，对幼女则是流三千里。对儿童的成长多加保护已成为中国历史文化传统中不可磨灭的一部分。

对待比我们成年人更加幼小的儿童，我们更多的是一种宽容和期许。对我们来说，他们是弱者，在这个复杂的社会中，我们要尽可能的保护弱者，因为他们弱小，他们没有能力自保，这是社会赋予我们每个人的责任。“幼吾幼以及人之幼”这句简单的话实现并不简单，保护儿童的合法权益之路永远都在前进，没有终点。所以，加重虐待儿童犯罪的法定刑是符合我国历史文化传统的。

2.儿童利益优先原则在法律体系中的推进

儿童利益优先原则是现如今儿童保护方面的一项基本原则。我国已于1991 年批准加入了《儿童权利公约》，致力于加强儿童保护工作。《儿童权利公约》第3条明确要求无论是社会团体还是国家机构，针对关于儿童的一切活动，均应以儿童利益最大化为首要考虑①。

2013年，“两高”“两部”联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，从依法严惩性侵害犯罪、加大对未成年被害人的保护力度等方面进行规定，并首次明确了儿童利益优先原则。1979年《刑法》139条中就有奸淫幼女从重处罚的规定，而后1997年《刑法》也是一以贯之。与此同时，2014年《刑法修正案（九）》也体现了儿童利益优先原则。修正案（九）在刑法第237条的基础上增加了“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚”的条文，增设了“猥亵儿童罪”这一新罪名，使打击猥亵儿童犯罪活动具有刑法条文依据，进一步加强了对性侵害儿童行为的惩治，更有利于保护儿童健康成长的权利①。

儿童利益优先原则已成为一项共识，针对儿童虐待案件的频频发生，有必要在惩治虐待罪中让儿童利益优先原则得到体现，有必要增加虐待儿童行为所对应的法定刑。

3.对不利于家庭和谐以及构建和谐社会等观点的反驳

家是温暖的港湾。当家对儿童来说是噩梦时，这里还算得上是他的“家”吗？笔者认为，“人权”要优于“亲权”，“亲权”要让步于“人权”，要优先保障儿童的合法权益，使其免受虐待犯罪的侵害。当出现虐待儿童现象时，应该使儿童摆脱这种“噩梦”，就是要脱离受虐待的环境，不能雁过无痕，要时刻保证儿童免受二次虐待。

“从虐待犯罪的历史沿革来看，该罪在1979年刑法中被规定在“妨碍婚姻家庭罪”一章中，1997年刑法被转移到侵犯公民人身权利、民主权利罪当中，意味着本罪的客体发生了重要变化。”[14]这说明，当初立法者在立法时将虐待罪法益保护的重点放在了被害人的人身权利而不是婚姻家庭的和谐上，但笔者认为，当时立法者还是考虑到“亲权”对“人权”的影响，而导致法定刑略轻。而如今，这种想法不免过时，需要作出相应的改变。

在最高人民检察院发布的第44号关于虐待罪的指导案例中，同样体现了最高检所倡导和要求的对未成年人的综合全面的司法保护。指导案例中有两项要旨：（1）被虐待的未成年人因年幼无法行使权利而属于检察院公诉的类型，由检察院依法提起公诉。（2）检察院可以依据《民事诉讼法》第15条的规定支持提起变更未成年人抚养权的起诉。指导案例的颁布显示了检察机关主张运用刑事和民事等综合手段方法，最大限度实现对未成年人的合法权益的全面保护。在发布该批指导案例时，最高人民检察院有关负责人介绍说：“近年来，性侵、虐待儿童的恶性案件屡屡发生，严重侵害未成年人权益，影响未成年人身心健康，危害社会和谐稳定，此类犯罪必须予以坚决严惩。”[15]

对虐待犯罪的加重处罚，符合当代人心中对非正义行为的反感和鄙弃。在如今微博、知乎等媒体资讯发达的今天，一旦有虐待儿童案件的发生，就会有网民在留言处发表要求严惩犯罪分子的意见。虽然司法公正要求法院在审判案件时不应受舆论大众的影响，要独立行使审判权，但我们也应该看到人民群众心中是如何看待犯罪的，要努力让每个公民在案件中都感受到公平正义。和谐社会并不意味着对犯罪的宽容，尤其是虐待儿童这样违背人内心深处正义的犯罪，对犯罪的不当宽容反而会助长犯罪分子的嚣张气焰，更加不利于社会的稳定和安全。所以，加重虐待儿童犯罪的法定刑的建议是完全站得住脚的。

（三）域外经验

《德国刑法典》第225条虐待罪中规定，对行为人的法定刑为“6个月以上10年以下自由刑”，而第223条对身体的普通侵害，则是“5年以下自由刑或金钱刑”。虐待罪中的最低刑与最高刑都比普通伤害罪要高。

《越南刑法典》第110条虐待罪中规定的基础罪名，残暴对待家庭成员的，“处警告、一年以下监外改造或者三个月以上二年以下有期徒刑”，虽然法定刑低于第104条的故意伤害罪的“三年以下监外改造或者六个月以上三年以下有期徒刑”，但有对于儿童的特殊保护的加重处罚，处一年以上三年以下有期徒刑。

从上述国家的法律规定来看，都对虐待类犯罪处以较之普通伤害罪较重的法定刑。“虐待罪的法定刑偏低是我国特定历史时期的立法结果。”[16]结合我国刑法有关虐待罪法定刑的设置，我国十分有必要根据现有的实际情况适当加重虐待儿童犯罪的法定刑。

三、对虐待儿童犯罪刑罚的具体构想

要在刑法整个体系性思维的角度上，对刑罚进行合理配置。在虐待儿童犯罪的基础罪名的刑罚设置上，应略高于故意伤害罪的法定刑;虐待儿童致伤致死的法定刑可以参考强奸致死致伤、拐卖妇女儿童致死致伤、绑架罪杀害绑架人的情形。笔者认为，对于虐待儿童犯罪的法定刑的设置，可以将《刑法》二百六十条加上一款“虐待对象为儿童的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;致儿童重伤的，处五年以上十年以下有期徒刑;致儿童死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。

对儿童利益的保护在刑法中的推进与贯彻不应仅仅停留在虐待犯罪中，是否在其他罪名和犯罪中着重保护儿童的利益是值得进一步研究的。

注释：

①《兒童权利公约》界定，儿童是指18岁以下的任何人，但本文所用“儿童”采用我国通行标准为14周岁以下，不采用国际《儿童权利公约》的标准。

参考文献：

[1]任海涛，张思远.虐童行为的刑法理论分析：兼论“虐童罪”不宜成为独立罪名[J].青少年犯罪问题， 2013（02）：20-25.

[2]徐文文，赵秉志.关于虐待罪立法完善问题的研讨：兼论虐童行为的犯罪化[J].法治研究，2013（03）：103-108

[3]王琳.身份情结下的“虐待罪”反思[J].人民检察，2009（23）：23-24

[4]高仕银.虐待罪及其处遇：基于和谐社会语境下的思考[J].西部法学评论，2008（06）：62-66

[5]张明楷.刑法学[M].5版.北京：法律出版社，2016：504.

[6]陈宜彣.儿童虐待之概念分析.[J].护理杂志，2009（08）：71-76.

[7]龚家琳，赵善如，少年受虐事件的揭露：從儿童虐待走到少年虐待[J].台大社会工作学刊，2016（33）.

[8]谢玲，李玫瑾.虐待对儿童的影响及行为成因分析[J].中国青年社会科学，2018，37（02）：22-30.

[9]Serafini Gianluca.The Relationship between Childhood Maltreatment and Non-Suicidal Self-Injury：A Systematic Review[J].Frontiers in Psychiatry，2017（08）.

[10]路肖肖.儿童期虐待与青少年犯罪关系研究[D].北京：中国人民公安大学，2017：11.

[11]谢玲，李玫瑾.虐待对儿童的影响及行为成因分析[J].中国青年社会科学，2018，37（02）：22-30.

[12]高仕银.虐待罪及其处遇：基于和谐社会语境下的思考[J].西部法学评论，2008（06）：62-66.

[13]陈兴良.刑事政策视野中的刑罚结构调整[J].法学研究，1998（06）：40-54.

[14]何剑.论“虐童”行为的刑法规制[J].中国刑事法杂志，2013（02）：49-56.

[15]徐日丹.最高检发布指导性案例 依法严惩侵害未成年人权益犯罪[EB/OL].（2018-11-19）[2020-05-06].http：//news.jcrb.com/jxsw/201811/t20181119_1927974.html.

[16]徐文文，赵秉志.关于虐待罪立法完善问题的研讨：兼论虐童行为的犯罪化[J].法治研究，2013（03）：103-108.