违法性认识可能性之实务辨析

杨雪松

摘 要：在我国刑事司法实务中，关于构成犯罪是否需要违法性认识的问题，以往采取的是不要说，也就是知法推定，即行为人实施了符合构成要件的行为，就推定其具有违法性认识。但是，在法律体系越来越复杂、价值取向越来越多元的社会中，知法推定绝对化会走进司法权威主义的误区，不利于司法公信力的树立。因此，需要理清违法性认识在犯罪论中所处的位置，尝试从违法性认识可能性出发，建立起可供操作的判断模式并给予以合理评价，才能满足法律治理能力现代化的需求。

关键词：违法性认识可能性 责任主义 推定规则

“我不知道我的行为违法”是办案过程中的常遇辩解，但这一般不会成为司法审查关注的重点。常规的定罪思路中，只需行为人实施的是符合犯罪构成要件的行为，即推定其具有违法性认识。但随着经济社会发展和立法进程加速，法定犯的数量逐渐增多。大量的法律不可能为所有人知悉，如何评价不知法情况下的犯罪行为成为司法实务中的难点。

一、违法性认识的地位

（一）违法性认识纷争

违法性认识即认识到自己的行为是违法的。认定犯罪是否需要考虑违法性认识，存在不要说与必要说之争。“不知法者不免责”是违法性认识不要说的经典阐述，该学说认为即使行为人不懂法也不影响犯罪的认定。在社会关系简单、刑事立法以自然犯为主的情况下，该观点能够充分发挥刑法的治理功能。

但随着经济社会发展，刑法罪名体系中出现大量法定犯，违法性认识必要说随之产生。必要说认为，判断犯罪时必须考虑违法性认识问题，若行为人不知违法，则不构成犯罪或者减轻处罚。大陆法系国家的主流观点采违法性认识必要说。如《日本刑法典》第38条第3项规定：“即使不知法律，也不能据此认为没有犯罪的意思。但是，可以根据情节减轻刑罚。”《德国刑法典》第17条规定：“行为人在行为时没有认识其行为是不法的，如果该认识错误不可避免，则是无责任的行为;如果该认识错误可以避免，则可以依照刑法第49条第1款减轻处罚。” [1]

违法性认识在犯罪论中处于哪一层次，存在故意说和责任说两种观点。故意说认为违法性认识是故意的组成部分，行为人在实施符合构成要件的行为时，还需认识到违法，方成立故意。故意说存在明显缺陷，因为若将违法性认识置于故意要素之中，学法、懂法只会导致个人义务的提升和法律风险的增加，无异于鼓励人们漠视法律，不利于法秩序的建立和维护。责任说认为违法性认识是独立于故意之外的罪责要素，在产生违法性认识错误时，认为“因错误而显示行为人对法律的敌对性，较无错误的故意犯为低，故可予较轻的罪责非难，或根本不予罪责非难。”[2]责任说已为大陆法系国家所接受，并出现在刑法典之中。如前所述，《日本刑法典》就明确规定不能以不知法律认定没有犯罪的意思，但可以视情节减轻处罚。

（二）违法性认识与限制责任论

有观点认为，无违法性认识则无罪责，有违法性认识则有罪责。这一观点值得商榷，一是将违法性认识作为判断罪责的绝对标准，对于不知法者一概排除责任，容易给司法造成困扰。因为主观问题本就是刑事司法中最难证明的内容，若将违法性认识再作为罪责有无的判断标准，犯罪分子必然会借题发挥。二是知法义务、注意义务是公民的基本义务，若将违法性认识作为一项绝对标准，也不利于法治社会的建设和法秩序的统一。

限制責任论将违法性认识的可能性而不是违法性认识本身作为判断罪责的要素，认为在存在违法性认识错误的前提下，把是否具备认识行为违法的可能作为判断罪责有无和大小的依据。具备违法性认识可能的，行为人应知而不知，则具有非难可能性，罪责不受影响;若确不具备认识行为违法可能的，则导致罪责的减轻或者免除。

（三）应当重视违法性认识

我国刑法未规定违法性认识问题，实务中基本采用违法性认识不要说。但从我国立法进展、法治能力建设需要出发，有必要将违法性认识问题作为一项超法规罪责要素予以考量。

第一，从立法角度看，我国法规体系日益复杂专业。这从1997年刑法颁布之后的10个刑法修正案即可窥知一二。一是条文数量大量增加。1999年至2005年间颁布的5个刑法修正案，一共只有33条，而2006年至2017年之间颁布的5个刑法修正案却达到了139条。二是涉及领域日益广泛。从《刑法修正案（一）》仅针对市场经济秩序进行立法，到《刑法修正案（九）》涵盖总则中的刑罚执行方式、量刑规则，分则中的公共安全、市场经济秩序、社会管理秩序、人身财产等几乎所有章节。三是破坏市场经济秩序、妨害社会管理秩序罪名占比高。10个刑法修正案共172条，其中49条涉及妨害市场经济秩序罪名，占比28.48%;37条涉及妨害社会管理秩序罪名，占比25.51%。四是保护市场经济秩序立法贯穿始终。除《刑法修正案（二）》《刑法修正案（十）》是对个别条文进行修正以外，其余8个修正案均涉及到破坏市场经济秩序罪名的修正。从上述规律可以看出，2005年以来我国经济社会发展进入了快车道，对于金融、网络、新技术这些新领域，刑法承担了越来越多的治理功能。全面掌握刑事法律体系及关联的民事、行政法规对于司法工作人员来说都不现实，更不用说普通公民。

第二，从司法解释和相关文件看，都已意识到违法性认识问题需要综合分析判断。如2018年最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定，在非法吸收公众存款罪中，原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件，说明《纪要》采取了违法性认识不要说。同时《纪要》也有限认可了违法性认识可能性对于认定犯罪的影响，规定“实践中还存在犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理，但应当对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证”。又如2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）在这一问题上更进一步规定“认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。”[3]这实际上是采纳了违法性认识必要说，认为违法性认识问题需要综合分析判断。

第三，从司法实务看，近年来引发广泛争议的“内蒙古玉米案”“天津大妈气枪案”等案件表明，司法权威主义已经无法满足公众的司法需求，需要树立责任主义的司法理念，才能适应法治能力现代化的要求。责任主义认为，对于犯罪分子的处罚依据在于明知不可为而为之的恶性。若对法律没有任何认识，就不存在值得法律苛处的恶性。否则，就会出现行为人不知所以然就被判处刑罚的情况，这样的裁判可能仅限于“晴天霹雳”，而不是“罪有应得”，有损司法公信力。

二、违法性认识可能性的判断

违法性认识可能性的判断存在一般人标准与行为人标准。一般人标准就是以一般人的认知水平为依据，对行为人行为时是否具备违法性认识可能性做判断;行为人标准则是以行为人作案时的认知水平为依据进行判断。上述两项标准看似对立，但笔者认为仅是侧重点不同。一般人标准注意的是判断基准，行为人标准侧重的则是判断依据。实务中，我们要结合罪名、行为方式、个人经历等因素具体判断。

违法性认识可能性的判断是个推定的过程，司法实务中占绝对比例的是盗窃、杀人、抢劫、强奸等反道德、反伦理的自然犯，其违法性为民众普知并接受，应适用一般人标准，即只要行为符合犯罪构成，就可推定其具有违法性认识可能性。但对于非法吸收公众存款、洗钱、非法经营这类涉及特殊领域的犯罪，我们就必须考虑到法律体系的复杂性，以及不为公众熟知的现实因素，从行为人的专业水平、行为方式、个人经历作具体判断。

（一）行为方式对违法性认识可能性判断的影响

即使在法律体系复杂的陌生领域，诚信仍是应当追求的价值，守法仍是公民的基本义务，基本注意义务仍应被遵循。行为人不能一边不断试探法律底线，一边以缺乏违法性认识来规避罪责。造假、欺骗、刻意逃避法律义务都意味着法律风险的增加，在行为人违背法治社会基本价值取向时，就具有违法性认识的可能性。以非法提供单位银行结算账户转个人账户服务的非法经营行为为例，为了逃避打击，行为人团伙化、家族化实施地下钱庄犯罪，形成一条较长的犯罪链。处于链条末端的犯罪分子总会以不知行为违法、只是提供帮助作为辩解。这时就可以从行为方式上进行分析，公司有无正常经营、正常经营资金与违规经营资金的比例、面对银行质询的解释、账户有无受到过查封、有无确认过资金的来源、资金进出有无记录、记录是否真实等等。如果犯罪嫌疑人控制的公司无正常经营活动、资金进出频繁且数额巨大且未对资金进行过相关记录或者虽记录也是虚假记录，那就可以认定行为人具有违法性认识可能性，构成非法经营罪。

（二）违背前置法律义务

法秩序是由宪法、民法、行政法、刑法等法律法规共同构建，刑法作为保障法是法规体系正常运转的后盾，其内在价值取向与其它法律一致。违背前置法律义务意味着民事、行政法律风险的增加，也意味着刑事法律风险的增加。如果行为人认识到自己的行为违反了民事、行政法规，也就具备了刑事违法性认识可能性。就如《意见》中提到的，依据“认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据……本人因同类行为受到行政处罚……结合其供述，进行综合分析判断。”

（三）特殊领域中知法义务的提升

特殊领域对于从业人员有特殊的软硬件要求，如危险化学品经营，其运输、销售、储存都应具备资质并获得行政许可。行为人违规经营操作构成犯罪时，就不得以不知该行业的法律规范作为抗辩事由。因为行为人只有掌握该行业包括法律在内的特殊知识，才能保证经营行为安全有序，其知法义务相较于普通公民更高。由于行为人具有特殊领域的工作经历，让其也有较普通公民更多的机会和条件掌握相应的知识。故即使行为人不了解法律规范，也应认定其具备违法性认识的可能性。[4]

需要注意的是，特殊领域中知法义务的提升并不代表违法性认识的绝对推定。因为推定的结论，可以通过反证予以否定。因此，我们还需要结合行为人的职业经历、专业背景、培训经历等要素综合判断。像公司化运营的非法吸收公众存款案件，基本是所有员工都参与其中，但不能从义务提升角度直接推定全员均具有违法性认识可能性。像最底层的员工，可能由于自身受教育程度低、认知能力差，又或者由于上级领导欺骗、隐瞒、命令，而对行为的违法性缺乏认知。但对于具备金融专业教育背景，有过正规金融公司从业经历，接受过专业培训，又或者在公司内部担任高层管理职务的人员，那么其有更好的知法条件，就承担更高的知法义务，即便不了解相应法律规定，也应认定具有违法性认识可能性。

下面以一起非法经营案为例分析。2016年至2018年期间，都城投资有限公司未经中国证券监督管理委员会批准，开展恒指期货、原油期货交易业务，并在全国范围内以交易佣金分成形式发展代理商。2017年1月至2018年5月间，刘某经与都城投资管理有限公司签订协议成为其代理商，后在未经国家有关部门批准、未取得期货经营资质的情况下，成立公司招聘并指使业务员冒用真实证券公司业务员身份，诱使客户至都城投资管理有限公司的非法交易平台买卖恒指期货、原油期货，从中赚取手续费。经查，被告人刘某非法经营数额共计人民币200万元。

本案中刘某从违法性认识角度提出大量辩解，称其只是被都城投资有限公司欺骗，不具备违法性认识，不构成非法经营罪。其辯解并未被采纳，原因在于：一是众所周知股票期货是特许经营的金融行业;二是刘某有过股票期货从业经验，具有不同于一般人的专业知识;三是刘某曾在不具备证券咨询投资从业资格的情况下进行有偿证券投资咨询经营活动而被判处过刑罚;四是刘某作为所在公司的负责人，对其公司开展的业务负有更高的注意义务，应当对上家公司的经营合法性进行确认，但刘某从未确认过其经营的合法性，没有尽到应负的审查义务;五是刘某的公司虽是依法成立，但经营活动已明显超出其营业执照的范围。综上，从个人经历、从业背景、义务履行等角度，可以认定刘某具有违法性认识可能性，构成非法经营罪。

（四）违法性认识可能性的阻断

推定规则具有辅助性、可反驳性的特点，若行为人提出了真实合理的反证，证明自己对于法律并无认知且无认知机会，又或者存在错误认知但该错误有合理性时，就会阻断违法性认识可能。例如行为人原本长期生活于偏远地区，不知道非法狩猎相关的刑事、行政法律法规内容，为了改善伙食而在夜间使用强光手电筒照明抓捕黑斑蛙。这种情况下行为人不具备认识法律规定的条件和可能，不能推定其具有违法性认识可能性。又如行为人策划一项商业活动，因为担心法律风险，遂找权威行政机关咨询，在得到行为合法的意见后付诸实施，但实际却违反刑法。由于行为人履行了注意义务，而且是从权威机关获得了行為“合法”的意见，那么由于行政机关的权威地位所建立起来的信赖关系，就无法认定其具有违法性认识可能。当然，这里的“意见”应当是通过合法程序给出的，而不能是通过贿赂等违法手段对权威机构施加影响而获得的。

三、缺乏违法性认识可能的法律评价

理论层面多认为无违法性认识可能时无刑事责任。但到司法实务层面，这一观念仍需以法治理念的普及、国民法律水平的提升作为基础。刑法发达如日本，在刑法条文中也只是规定可以“减轻刑罚”。而我国当下尚不具备相应环境，若一味强调排除罪责的理念，放弃违法性认识可能性的平衡机能，则会阻碍法律的规制和预防功能，导致公众可能从法律落实不力的角度对司法提出新的质疑。

笔者认为，在我国刑事立法尚未规定违法性认识可能性问题的情况下，应当充分运用好量刑、不起诉、强制措施等司法权来作出合理评价。对于不存在违法性认识可能性的行为人，首先应当慎用逮捕、拘留强制措施;其次，在量刑时应作为酌定量刑情节予以考虑，设置较大的从轻幅度和更为宽松的缓刑适用条件;再次，对于符合不起诉条件的行为人，原则上应当作出相对不起诉处理，并视情况向有关部门制发检察意见书，建议予以行政处罚，实现刑事处罚与行政处罚的有效衔接。这样既能达到法律的惩罚和教育目的，又能对无违法性认识可能性的行为与明知故犯行为实现区别化处置，提升刑法的治理效果和治理质量，实现政治效果、法律效果、社会效果的统一。

注释：

[1]参见张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2020年版，第213页。

[2]林山田：《刑法通论》，北京大学出版社2008年版，第285页。

[3]笔者认为，《纪要》《意见》看似采用的是故意说，但其实质上采用的是责任说，原因在于故意既存在于犯罪构成层面，也存在于罪责层面，《纪要》《意见》所指为罪责层面的故意。

[4]若行为人对自己所处领域存在特殊性都无认知，那么这属于犯罪构成认识错误范畴，而非违法性认识问题。