新《证券法》下我国证券集团诉讼的完善路径

2020-09-26刁忠

法制与社会 2020年23期

关键词：证券法

关键词集团诉讼证券诉讼退出制证券集团诉讼

作者简介：刁忠，中国政法大学民商经济法学院。

中圖分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.08.094

一、证券集团诉讼概述

（一）集团诉讼

我国学术界关于“集团诉讼”的学术研究已经有一段时间，在80年代初期就已经有相关的学术观点被提出，部分学者从“集团诉讼”的主要功能及其可移植性或综合分析的基础上，对制度借鉴方面的可行性进行了探讨。不可否认的是，不论上述所说的学者是从何角度进行深度探析，均有其合理性，但是仔细比较研究美国与我国在理论和现实两方面的差异可以得知，我国的现有研究仍然存在较大不足。为了克服这些不足，需要深度剖析两国的法律历史以及现在的主要经济状况。因此，美国的集团诉讼模式只能是我们学习和借鉴的其中一个参照物。

（二）证券诉讼

“证券诉讼”与“证券集团诉讼”含义不同却又相互联系的两个法律术语。如果说“证券集团诉讼”与民法中的“集团诉讼”相对应的话，那么“证券诉讼”在证券法中的地位就相当于“民事诉讼”在民法中的地位，可以说证券集团诉讼是证券诉讼的下位概念。证券诉讼是指在证券市场交易中心，证券市场中的投资者认为自己的证券方面的权利及合法利益受到损害时，有权依据证券法及民商法向法院提起诉讼以达到保护自己的合法权利。

（三）证券集团诉讼

证券集团诉讼是指，由部分投资者代表全体被侵权投资者，以集团的形式，向法院提起民事侵权赔偿诉讼的行为。理论上，会存在被告较多的被告一方为集团的集团诉讼，或者原告方与被告方均为一个集团的集团诉讼，但是在现实的实践中，最为常见的还属原告方为集团的集团诉讼。

证券集团诉讼源于普通法系中的衡平理念，体现在以美国《联邦民事诉讼规则》第23条为核心，散见于各类法律的相关规则。该制度的价值目标主要有：一是对个人损失的公平赔偿。市场参与者不因非市场因素受损害，所有受害投资者得到的补偿必须是公平的。二是寻求证券市场运行机制的变革。承认市场自身的力量，利用司法途径来遏制证券欺诈行为，使得市场参与各方实现权利与责任分担一致，达到证券市场良性发展的目的。三是通过民事诉讼督促公司管理层勤勉尽责。证券集团诉讼的普遍参与性使得每一个普通投资者都可以成为发现和打击上市公司不法行为的“私人检察长” 。

二、美国式的证券集团诉讼

美国是证券集团诉讼的摇篮，随其经济状况的不断涨大发展，在不断地实践和革新中得到发展，逐渐被世界其他各国的关注与借鉴，但是世界其他国家应用此制度的广度和深度远远比不上美国。美国拥有全球最发达的资本市场，包括证券集团诉讼在内的司法保障体系是其资本市场重要的制度基础。美国证券集团诉讼有以下特点：

（一）启动条件

美国《联邦民事诉讼规则》第23条（a）款规定了启动集团诉讼的四项基本条件：一是多数性，这是集团诉讼的首要要件，即当集团成员人数众多，且所有成员合并诉讼不可行或存在困难时，集团成员可作为代表应诉或参诉。二是共同性，即法律或事实问题存在共同性才能被认定为集团诉讼。法院一般需审查集团成员的诉讼请求及证据材料来判断共同性问题。三是典型性，代表人向法院起诉的诉讼请求或抗辩理由应源于同样的事实，集团成员包括代表人均为基于同样的事实证明被告的侵权责任。四是代表的公正性，对集团成员推选的代表人，法院应认定其是否具备维护集团成员诉讼利益的主动性和公正性。

具体到证券集团诉讼，投资者认为上市公司及其相关人员侵犯其合法权益，任何投资者均可在未征得其他投资者同意的情况向法院提起集团诉讼，在符合集团诉讼的基本条件的情况下，法院将其认定为集团诉讼并指派符合条件和要求的集团代表人。因诉讼需花费巨大成本，实践中，往往由具备一定实力的律师代替投资者发起集团诉讼，并由律师代为垫付相关诉讼费用。

（二）集团诉讼代理人的选任

《联邦民事诉讼规则》第23条（g）款规定，一旦集团诉讼通过确认程序，法院应为案件指定集团诉讼代理人。指定的诉讼代理人应代表集团利益以及法院确定的代表不同利益的分组的利益。集团代理人在经过诉讼代表人和法院任命后，将对集团诉讼的法律和事实进行调查和分析并提交相关报告给代表人查阅。

（三）选择退出规则

经法院通知，集团成员在规定时间内明确表示不参加诉讼的，将被法院排除在诉讼之外，即“选择退出”规则。未选择退出的集团诉讼的人自动成为集团成员，诉讼结果对其发生效力。选择退出规则下集团诉讼自动覆盖受到损失的投资者，从精力和金钱上极大便利了小额投资者，使得其无需提起诉讼甚至到法院登记即可以不作为方式获得赔偿。选择退出制有利于节约司法成本、避免重复诉讼，整体上明显降低诉讼成本。对于证券违法者来说，该制度对其威慑力巨大，潜在的赔偿金额巨大甚至倾家荡产，长期来看有利于减少证券违法行为。同时，也尊重投资者选择退出的权利，选择退出者不受集团诉讼结果的影响，还可以另行起诉。

（四）胜诉酬金规则

胜诉酬金规则在美国证券集团诉讼发挥重要作用。胜诉酬金规则又称律师风险代理制度，由集团律师垫付诉讼费用且只有在集团胜诉或达成和解取得收益才能收取代理费用。由于集团律师自行承担败诉风险，故在胜诉情况下获得的风险代理费相对较高。胜诉的风险代理费一般按照集团获赔金额按一定百分比计算，涉案金额巨大的案件胜诉后的风险代理费也较高，极大激励律师代理该类案件。

集团成员小额多数的特定使得其往往怠于行使起诉的权利，提起或参加诉讼缺乏积极性。在美国，实践中，多数证券集团诉讼由律师发起，由于胜诉酬金制度的激励，律师主动去发现证券欺诈行为并进行调查取证，并事实上主导诉讼过程。集团诉讼的被告往往是实力雄厚的上市公司及其实际控制人或者证券中介机构，集团成员虽人数众多但较为分散，诉讼经验、信息等也处于劣势，律师投入巨大的精力和财力使得原告集团与被告达到势均力敌。

（五）法院对律师与集团成员利益冲突的监督机制

美国法院在诉讼中是中立的裁判者，但在证券集团诉讼中的监督职能明显增强。集团成员对于代理律师很难形成有效监督，律师有可能为了自身代理收益最大化有可能牺牲集团成员的利益。法院行使监督权包括：裁定集团成员参加诉讼的权利;集团律师选任权和集团代表的指定权、撤换权;是否批准撤回起诉、批准和解协议;以最适当的方式通知集团成员;律师酬金最终裁定权。

（六）美国式证券集团诉讼制度的弊端

虽然证券集团诉讼制度起源于美国，但是随着社会的发展以及各种新的情况的出现，原有的制度可能会存在一些过时的因素，因此该制度的弊端也会慢慢显现出来。美国在运用证券集团诉讼制度时，存在的弊端如下：第一，在处理侵权规模较大的证券侵权案件时，案件事实有时差异很大，但法院往往会做出同等的处理结果，所以这样的同等处理存在不科学、不合理的情况;第二，即使某个集团诉讼案件对当事人形成一致对待，但是可能存在联邦法院和州法院法官态度的不一致，所倾向的主体会有所不同;第三，集团内个别的细节会由于集团成员诉讼的一致性而遭到抹杀，继而会有违正当程序原则;第四，虽然集团诉讼在一定程度上会鼓励相关受害者参与诉讼，但是并不能消除集团行动的困境，小额多数的本质，使得集团成员怠于行使对集团代表的监督，最终导致集团诉讼沦为为某些代表以权谋私的工具。

三、我国证券集团诉讼的现状

在2002年年底，最高院正式出台了有关虚假陈述的解释，并一直沿用至今，证券领域有关集团诉讼模式的建议和争论也持续不断。我国对证券虚假陈述责任纠纷等证券诉讼规定了较为严格的受理条件，设置了前置程序，如有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书。另外，还规定了当事人起诉时，必须提供充足的证据证明其为适格当事人和投资交易损失证明材料等。

我国新证券法于2020年3月生效，此次证券法修改加大证券违法行为惩戒力度和投资者保护力度。《证券法》第九十五条第一款规定，“投资者提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼时，诉讼标的是同一种类，且当事人一方人数众多的，可以依法推选代表人进行诉讼。”第二款规定，“对按照前款规定提起的诉讼，可能存在有相同诉讼请求的其他众多投资者的，人民法院可以发出公告，说明该诉讼请求的案件情况，通知投资者在一定期间向人民法院登记。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的投资者发生效力。”第三款规定，“投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记，但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。” 该条明确规定了：（1）证券民事赔偿诉讼可以采用代表人诉讼制度;（2）规定了人数众多但未委托投资者保护机构的，要先登记，登记的才加入，即“明示加入”的“加入制”，法院裁判结果对登记的才发生效力;（3）投资者保护机构受五十名以上投资者委托采用“默示加入、明示退出”的“退出制”。笔者认为，新证券法相当于规定了“加入制”和“退出制”并存的“中国式证券集团诉讼制度”。

此次证券法修订第九十五条具有以下突破：第一，信息壁垒。对于许多投资者而言，尚不清楚他们是否可以向法院提起诉讼以要求赔偿，代表人起诉可以消除这种障碍。第二，立案壁垒。当前针对民事赔偿案件中证券的民事虚假陈述的立案程序要求投资者或公证身份文件，然后再委托律师，增加了立案成本;第三，专业壁垒。许多投资者，他们不知道他们是否是适当的诉讼主体，更不用说赔偿金额了。许多人只是将投资损失视为诉讼赔偿的金额。投资者保护机构的诉讼可以为投资者提供更好的专业服务。

此次证券法修订有了很大的进步，但笔者认为其仍存在一些缺陷。一是权利人登记制度引发大量搭便车现象。在一般民事诉讼时中，当事人起诉是要付出一定的金钱成本的，包括诉讼费、律师费等。但证券法的权利人登记制度反而可以使部分人可以避免金钱成本，出于个人利益考虑，投资者们都等其他人进行诉讼，这反而有违证券法鼓励投资者积极维权的初衷。二是未解决证券欺诈民事诉讼受理范围和前置程序问题。司法实践对于诱多型虚假陈述行为民事诉讼规定较为具体，对其他证券欺诈行为以及其他交易所之外的市场的法律规范较少，对民事赔偿的前置程序也未进行明确。三是未参与诉讼的权利登记人执行难。执行是依据是生效的判决或裁定，但是集团诉讼有部分投资人未参与诉讼仅仅作为权利登记人，诉讼请求未经司法判决，他们的赔偿请求最终是无法执行的。

四、我国证券集团诉讼的完善路径

我国新《证券法》刚刚修改出台，已经明确了“加入制”和“退出制”并存的笔者称之为“中国式证券集团诉讼制度”，有了很大的改善，但相关配套包括相关证券集团诉讼司法解释仍然滞后，在实操层面还有待时间检验，对此，笔者提出以下完善路径：

（一）证券诉讼规则有待进一步细化和落地

近期，上海金融法院、深圳中院、南京中院等地方法院对证券集团诉讼规则进行十分有益的尝试并出台相关规则进行细化，使得证券集体诉讼在司法实践中更具可操作性。此前，《九民纪要》专门鼓励有条件的地方人民法院选择个案以代表人訴讼方式进行审理，逐步展开试点工作，并且就立案登记、案件甄别及程序决定、选定代表人进行了明确规定。但是，要真正激活该制度，还需要更多的条件。一是地方法院出台的规则还只是局部的探索，最终的全面落地还需要最高院以更高层级的法律规范对该制度的实施细则作出规定。二是要使该制度发挥其巨大的威力，不仅需要完备的制度设计，还需要法院、投资者保护机构、证券登记结算机构等各方的紧密配合协作，特别是其中作为关键角色的投资者保护机构要做好充分的准备。三是不仅在立法上要不断完善和总结，而且在司法上也要能及时跟进总结。一方面注重保护因欺诈发行、内幕交易、虚假陈述等违法行为而受损的投资者，另一方面也要尽可能避免因非理性投资、商业风险、过度投机等因素导致正常损失的投资者浑水摸鱼的现象发生，维护各方合法权益。后续仍有赖于相关机构通过出台相应配套规定、司法解释和实施规则继续推进。

（二）放宽证券欺诈行为的民事赔偿受理范围

我国关于证券欺诈导致的民事索赔诉讼中，对虚假陈述纠纷诉讼规定得相对具体，但也仅针对于诱多型虚假陈述行为，对于诱空型虚假陈述行为直接回避。诱空型虚假陈述行为日益增多，应当纳入到民事诉讼的受理范围中。其他证券欺诈行为如操纵市场和内幕交易行为等也明显增多，都应允许投资者通过司法途径解决纠纷。我国多层次资本市场不仅包括国家批准设立的证券交易场所，还包括众多区域性股权交易市场，其健康发展也应建立投资者对市场的信息基础上，也应将其纳入民事赔偿诉讼中。新三板市场中存在较多协议转让情况，从平等保护角度看应将协议受让的投资者纳入民事赔偿范围中。

（三）逐步放开法院受理案件的前置程序

我国关于虚假陈述的司法解释规定了民事赔偿应以存在行政处罚决定书或刑事判决书作为法院立案受理的前置程序。笔者理解，设置前置程序主要是考虑到我国证券市场尚未发展成熟，如果不设置前置程序辅助法院认定相关事实，则法院会不堪诉累。但随着我国资本市场的不断扩大发展，法律保障制度的不断完善，包括推行法院“立案登记制”，设置前置程序已不利于充分保护投资者民事诉讼权利，笔者建议应根据我国实际情况应逐步放开法院受理案件的前置程序。

（四）鼓励高水准律师事务所参与集团诉讼

律师和律所是促进法律实施的重要力量，从律师和律师事务所两者之间来说，我国律师通常是挂靠在律师事务所，除少数公司制律所外，两者之间常常并无直接管理和隶属关系。我国律师尤其是证券诉讼律师的专业能力和执业道德水平参差不齐，律师队伍也缺乏有效的管理和规范，律师个人经济实力相对也有限。根据我国实际情况，律师个人也很难具备垫付巨额诉讼费用的能力和责任，由律师个人承担证券集团诉讼的代理人来发挥主导作用并不现实。而律师事务所尤其是高水准的律师事务所往往具备较强的经济实力和专业水平，相比于投资者保护机构更能充分发挥市场经济的巨大推动作用。因此，应鼓励高水准律师事务所参与集团诉讼，并垫付诉讼相关费用，在胜诉后收取适当比例的风险代理费用。完善相关激励机制的情况下，律师事务所能够组织最精干的律师团队维护投资者利益。同时，律师事务所更加便于监督，法院或投资者保护机构应加强对律师事务所进行监督，防止律师事务所为了自身利益而与集团成员利益发生冲突。