论我国双边投资保护协定的退出条款

2020-09-25陆文斌

法制博览 2020年26期

陆文斌

广西师范大学法学院，广西桂林 541006

2016年2月，亚太地区12个国家签署了《跨太平洋伙伴关系协定》（以下简称“TPP”）。美国总统特朗普在当选后马上宣布美国要退出该协议。这个协议还没有生效，因为大部分参与国的国会还没有批准。美国是TPP里最具影响力的贸易大国，美国的退出使得TPP的各签署国大大失去在美国市场的战略支持和资源。日本的态度也明确道，没有了美国的TPP是“毫无意义”的。

一个国家退出国际投资条约，违背了条约信守原则，除了影响两缔约国之间的关系外，还给这个国家本身的声誉带来影响。我国正处于中华民族伟大复兴的时期，无论是在政治、经济还是文化上，都扩大了对外交流的程度。在习近平2013年提出共同建设“丝绸之路”经济带以来，我国与“丝绸之路”沿线国家的交流越来越密切，同时也签订了许多的双边投资条约。至今，我国同各大洲104个国家签订了双边投资保护协定。接下来笔者将以这些协定为主体，将其中的退出条款进行比较归纳分析。

一、双边投资保护协定中的四类主要退出条款

我国《缔结条约程序法》第十九条对条约退出机制有着较明确的规定，我国在条约退出方面以国际条约的退出规定为准。①据Barbara Koremenos和Allison Nau的调查，在经济、环境、人权和安全四个领域中，人权条约绝大多数有退出条款，而经济条约和安全条约中含有退出条款的比率更低。②笔者认为，人权条约属于基本道义层面的权利保障，安全条约是国与国之间和平共处的重要基础，退出条款应逐步减少；在经济和环境领域由于变化的因素过多，在尽可能保持条约稳定的情况下可以设立退出条款。

我国双边投资保护协定退出条款的主要内容可分为以下几类：

（一）退约等待期。对缔约方退出的行使时间不施以任何限制几乎是不可能的，毕竟双方在签订协定时都希望对方能够遵守协定的有效期，能避免大量的机会主义退出行为。退约等待期的规定给了各缔约国合理的预期准备，退出等待期的形式和时间确定需要看条约本身的内容和对象。第一种是规定在条约生效的一定期限后缔约国才可提出书面退出通知，《中国—毛里求斯BIT》中明确规定只有在第九年期满后缔约国才有退出的权力③，保加利亚、哈萨克斯坦等国属于第一种形式。第二种是规定缔约国在条约期限届满前的一定期限内提出书面退出通知。《中国—巴巴多斯BIT》中规定缔约任何一方如果未在条约有效期期满前一年书面通知缔约另一方终止本协定，协定继续有效。④比利时与卢森堡、意大利、瑞士、匈牙利和捷克斯洛伐克等国都采取届满期前的退出。第一种是在生效期后，第二种是在届满期前，第二种条款存在的协定数量更多。若缔约国未遵守在有效期时间内退出，提出的退约申请无法生效。

（二）默示延续期。国家间寻求的一般是长期的投资合作关系，在104个双边投资保护协定中，所有国家都设立了自动续约条款，足以显得此条款的重要性。一般规定如果缔约一方未规定期限内行使退出权，则协定将继续有效。需要注意的是在续约期内，如果条约期限为十年，进入的续约期是另一个十年还是说在续约期内缔约国随时可以通知另一缔约国退出条约有待商榷。波兰、葡萄牙和西班牙等国在协定中明确了有效期满后，虽然继续有效，但是在延续期内缔约任何一方可随时决定终止协定。

（三）退约生效期。《中国—加蓬BIT》中规定，应由缔约双方相互通知完成各自国内法律程序并自最后一方收到通知之日起三十日后生效。《中国—波兰BIT》中规定，缔约任何一方在有效期满后，可随时决定终止协定，但至少提前一年书面通知缔约方。“提前一年通知”和“一年后生效”仅在文本表达方式上不同，意图达到的目的是一致的，便是推迟退约的生效期。各国退约生效期在三十日到十二个月不等，无论规定的具体生效年限是多少，都是对退约具体期限的一种限制，提前通知给双方留有磋商的机会，既能给退出国撤回退出通知的机会，减少了退出国为自身利益而侵占了他国利益的冲动，也能给另一缔约国留有准备应对的余地。

（四）退约投资有效期。退约投资有效期指缔约国在条约退出生效后，投资者其仍然在条约的框架下，在条约终止前设立、取得或批准的投资将继续受条约保护，保护期规定从五年到二十年不等。面对日趋严峻的世界贸易环境，在关于贸易和投资类型的双边协定中就退约后投资的持续效力做出合理安排非常有必要，几乎所有双边投资保护协定都明确规定了退约后的投资有效期。投资者是投资保护协定中主要保护的对象，协定的退出除经济因素外还会受到政治、军事等方面的影响，国家关注的是公共利益与秩序，而投资者往往着眼于自身投资的利益。国家的政策不能朝令夕改，出于公共利益的考虑终止协定后投资继续有效是对政府利益和国民利益的双重衡量，能够更好地实现条约价值。

二、相关问题考究

（一）默示退出权的明确与推定

各个国家的经济发展状况不同，加之国际环境愈发复杂化，难免会出现情势变更的情况，退出条约属于合情合理的现象，只要国家的退出条约行为符合法律规定的程序，我们就不能给这个国家扣上“单边主义”的帽子。行使条约退出权是国家基于国家主权固有的权力，无须取得其他国家的一致同意，其他缔约国不可对国家的退出实施任何限制和施加义务。有些学者认为，实施条约退出权是对条约的违背，在条约未明示或暗示退出条约的情况下，应推定条约永远存在而不包含退出权。这是背离主义学说的体现，以保障国际关系的稳定为考虑因素。在《维也纳条约法公约》明确规定退出权之前，主流的学说观点是正当主义学说，正当主义学说认为按照条约所规定的程序行使条约退出行为具有正当性，条约退出行为是从违反条约和继续履约中选择的较为可取的行为，从性质上来看，条约退出行为是遵守条约的行为。笔者认同正当主义学说的观点，退出的行为合法同时给其他国家预期的准备，即使不能给其他国家在退出后带来利益，也没有损害缔约国的利益。

我国大部分的双边投资协定中，都明确地规定了缔约国有退出的权力。退出国只要书面通知了另一方缔约国，便可行使退出权。这也符合签订投资条约的一般规定范围，在条约明确规定的情况下，退出权有依据并合法存在。

首先，在协定有效期内的退出权。《中国—德国BIT》、《中国—加拿大BIT》的首个有效期里，并没有规定相应的退出条款。并不能认为这是条约制定者们的疏忽或者缺乏考虑，因为几乎所有的投资保护协定里都制定了退出条款。但是即使没有规定退出条款，有效期不明确的情况下协定不可能是不允许退出的。那么只能依据《维也纳条约法公约》中的规定：“经确定当事国愿意为容许有废止或退出之可能；或由条约之性质可认为含有废止或退出之权利。”双边投资保护协定的主体只有两个国家，按照第一个条件确定当事国意愿，缔约国若是容许退出国的行为，实质就如同民法上的“合同意思自治”，双方一致同意解除合同。笔者认为，民法中的某些概念和原则在条约法中是可以移入的，国家之间在法律地位上实际也是平等的主体。与协定中一般退出条款的区别在于，依据《维也纳条约法公约》缔约国拥有默示退出权，只要取得另一缔约国同意即可；依据一般退出条款需要在规定的期限内通过外交途径书面通知另一缔约国，形式上不需要取得缔约国的同意，但是实质上制定了退出的形式和时间也可以视为双方缔约国的“同意”了。第二个条件需要分析条约性质中是否含有退出的权利。霍尔、奥本海、麦克奈尔主张，商事或贸易条约隐含默示退出权，银红武老师在其著作《条约退出权研究》中也认为商务或贸易条约一般原则上推定其隐含退出权，大部分学者都认为贸易条约不能被推定为是永久的，所以是允许单边退出的。⑤即使依据第二条分析出现了争议，若是通过外交途径来进行解决其实又回到了第一款的“意思自治”。其次，便是延续有效期内的退出权。比利时、卢森堡和挪威等国和我国的双边投资保护协定中都规定，原始有效期届满后，任何时间都可以书面通知另一方终止协定。《中国—瑞士BIT》中规定，如果缔约方未在有效期期满之前十二个月内书面通知缔约另一方终止协定，则协定自动延长两年，并以此类推。“依次类推”实际上还包含了前一句“在有效期期满之前十二个月内书面通知缔约另一方终止协定”，只要缔约国未提出通知才会自动延长。否则便是自动延长两年之后协定自然终止，两年之内缔约国不可退出，没必要加上“以此类推”一词。

（二）退出文本的模糊与不严谨

我国与各国的双边投资保护协定退出条款，内容离不开前文所说的四种规定，却繁简不一、表述不同，甚至是模糊不定。例如，《中国—以色列国BIT》第十四条规定如果缔约一方未提出通知，协定将继续有效。⑥而继续的有效期是多少年呢？在延长的有效期中，缔约国一般约定在此期间任何时候都可以终止协定，此处没有进行规定是否同样默认可在任何时间内提出终止？并且此协定的退出文本只有一款，对比其他协定过于简单，正是由于过于概括地设立退出条款使得许多退出权行使时间变得模棱两可；在《中国—日韩BIT》第二十七条第五款和第六款⑦中，重复规定了协定终止前已获得投资继续有效，也是所有协定中最冗杂的。

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。笔者认为这和合同中的格式条款有些许契合，都是重复使用，只是规定的期限不同。格式条款是一方当事人先予制定的，对后方订立合同的自由一定程度上产生了限制。条约在属性上和合同有所不同，合同属于国内法范畴，条约属于国际法范畴；格式条款由一方当事人制定，退出条款由双方缔约国基础上形成。但既然退出条款的内容是各方所普遍认可的，在文本上进行“格式化”统一也无可厚非。格式条款在法学家们眼里是“契约杀手”，但是在此使用半格式化的条款、规范文本术语可以减少冲突，明确退出方式和时间。从2012年4月开始，美国便新修订了《双边投资协定范本》，可以看出BIT谈判规范化的走势。

（三）最惠国待遇条款适用的解释与分析

《中国—芬兰BIT》第五条中规定了有利于投资者的最惠国待遇条款。⑧退出条款毫无疑问属于协定的一部分，笔者统计了退约投资有效期各年限的国家数如图1。在投资者眼里，似乎10年的期限是个稳当的选择，如果没有明确排除在外，此时3年、5年或20年的投资者是否可以援引最惠国待遇条款而适用10年的投资有效期呢？退出条款应当属于程序规则，规定了缔约国何时、何种方式启动退出程序，当缔约国遵循退出条款做出行为后条约的效力也就是双方的权利义务才会消失，起着间接性影响的作用。各国最惠国待遇条款主要是适用于货物贸易和服务贸易中关税、投资保护等实体权利与义务问题，适用于实体问题之所以没有争议是因为实体权利的优劣能够清晰分辨。

联合国国际法委员会在1978年7月制定的《关于最惠国条款的规定》第四条中规定，最惠国条款是约定而来，必须在约定的关系范围内给予。于第九条⑨可看出，最惠国待遇必须约定取得，权利映射的范围应与条约的主题相关，也就是双方的缔约意图。

图1 退约投资有效期

双边投资保护协定的宗旨不外乎促进、鼓励和保护投资。设立退出条款的目的在于为缔约国设立“安全阀”，保持条约的稳定性和持续性，尤其是退约投资有效期，为投资者创造了稳定安全长远的投资环境，明显符合条约的主题相关。在《阿根廷-西班牙BIT》中最惠国待遇条款更是直接规定“与投资相关的所有事项适用该BIT”，与投资相关的事项十分广泛，其中关于投资的有效期毫无疑问属于投资事项。从双边投资保护协定的宗旨和目的出发，最惠国待遇应当适用于退出条款。最惠国待遇条款适用程序性规则（比如争议解决程序条款）的案例中，仲裁庭否定的观点认为“特定条约中的争议条款为解决该条约下的争议而协商制定的，因此不能推定缔约方已经同意可通过纳入在完全不同情况下规定的其他条约的争议解决条款来扩大基础条约中的这些条款。”⑩这个理由在退出条款并不适用，首先退出条款并不是为了解决争议，而是为了引发权利义务的终止；其次，条约本就是双方协商一致达成的结果，即使是最惠国待遇主要适用的实体权利也是如此；最后，退约投资有效期的长短并不是因为存在不同的情况而改变，而是基于国家利益的取舍，所以认定其为对投资者更为优惠的一种形式更为合理，投资仲裁和学界始终没有统一的标准。当然，除非最惠国条款中将退出条款明确排除在外则不适用。

从最惠国待遇的条款本身看，“待遇”一词为公平看待、对待，一个重要的问题在于退出条款若不适用是否会给投资或投资者带来不公平的待遇。若是对投资保护的年限更长，继续在双边投资保护体系下，能够使投资者的诉求更容易解决，简化赔偿程序，缩短申请时间，明显对于第三国的投资者不公平。

三、结语

中国目前主要是投资输入国，按照我国的发展速度不久将迈进投资输出国，故而在投资条约的退出条款上要适应这一角色的转换。统一退出条款文本表述和明确退出权，既然投资协定中退出条款的存在与否不会影响到缔约国的退出权利，那么明确退出条款的行使方式、时间和效果更好，能够避免产生纠纷和冲突，让缔约国提前了解清楚中国“安全阀”的使用途径并能做好准备。在退约投资有效期的最惠国待遇适用上，应最大限度地保护本国投资者的利益，选择最有利于投资者的年限。但是对最惠国待遇条款进行扩大解释，便会对国际社会上的声誉造成影响，挑战了条约的稳定性和确定性，实践中还未出现将最惠国待遇条款适用到退出条款的情形，所以我国在退出条款的最惠国待遇解释上需要谨慎对待。

注释：

①《缔结条约程序法》第十九条规定“中华人民共和国缔结的条约和协定的修改、废除或者退出的程序，比照各该条约、协定的缔结的程序办理.”

②Barbara Koremenos ＆ Allison Nau，Exit，No Exit，21 Duke Journal of Comparative ＆ International Law 81，106（2010）.

③《中国—毛里求斯BIT》第十五条二、本协定有效期十年，除非缔约一方在第九年期满时书面通知缔约另一方欲终止本协定，则本协定继续有效.终止通知在缔约另一方收到之日起一年后生效.

④《中国—巴巴多斯BIT》第十三条二、如果缔约任何一方未在本条第一款规定的有效期期满前一年书面通知缔约另一方终止本协定，本协定继续有效.

⑤银红武.条约退出权研究，196页.

⑥《中国—以色列国BIT》第十四条规定“本协定有效期五年，除非期满前十二个月缔约任何一方向另一方提出终止的书面通知，本协定继续有效.”

⑦五、缔约一方经提前一年书面通知其他缔约方，可在第一个十年期限结束时或之后的任何时间退出本协定.如某一缔约一方退出，本协定应对其余缔约方继续有效.对于在退出本协定之前已获得的投资，本协定条款自退出缔约方退出之日起十年内对该退出缔约方继续有效.

六、本条第五款规定的其余缔约方中的任一方依据该款退出本协定后，本协定应当终止.对于在本协定终止日前获得的投资，本协定的条款自本协定终止日起十年内对于其余缔约方继续有效.

⑧《中国—芬兰BIT》第五条规定，如果缔约一方的法律和法规对缔约另一方投资者投资的待遇较本协定更为优惠，应从优适用.

⑨《关于最惠国条款的规定》第九条根据最惠国条款的权利的范围.

1.根据最惠国条款，受惠国为了自身或为了与之有确定关系的人或事的利益，仅获得该条款的主题范围之内的权利.