别让“内部人控制”侵害股东权利

周勤业

进入21世纪以来，随着市场经济的不断发展，传统的股东会中心主义的公司治理模式出现诸多不足。股东会的决策效率低下，难以适应市场经济竞争的需要;股东持股分散且退出途径通畅，众多股东均以获取差价收益为目的，参与公司管理的激励不足;普通股东也缺乏公司经营管理的专业知识和能力。在此背景下，逐渐形成了职业经理人阶层，在董事会领导下专业从事公司运营管理，上市公司权力中心逐渐向董事会转移，形成董事会中心主义。董事会中心主义的治理模式更能满足公司规模扩大和资本市场发展所提出的专业化和效率化的需求。欧美国家在理论和实践上都遵循董事会中心的公司治理模式，这既是明确的公司法律规定，也是长期的社会经济发展自然演进的结果。目前我国虽然在理论和立法上仍坚持股东会中心主义，但在公司治理实践上已逐渐让位于董事会中心主义。

但是，董事会中心主义也存在重大的症结和问题，它不能令人满意地回答公司究竟是股东的公司还是管理者的公司。董事会中心主义虽然在一定程度上适应了现代社会的市场竞争环境，提高了公司的经营效率，但是，它无法解决因所有权和控制权的分离而产生的代理问题。董事会可以自主经营决策，但并不承担经营决策对公司和股东利益所造成的后果，即决策功能与风险承担功能事实上产生了分离。董事会权力增加有损害股东权利的风险，可能会导致董事会对公司进行掠夺。董事会也可能偷懒、守成、不作为，自身地位和利益与公司产生冲突。“内部人控制”是代理成本中的一个突出问题，也是我国现在公司治理的一个症结所在。近期在皖通科技、ST兆新等公司身上暴露出的种种乱象，也充分反映了这方面的问题。

从理论上讲，股东会是公司最高权力机构，具有最高权威性和最大约束力。但股东会不是常设机构，公司规模的扩大和股份的逐步分散，股东参加股东会的积极性大大降低，股东会逐步空壳化。而与此同时，董事会及其领导下的经营层成为公司的权力中心，权力机制的失衡最终会影响公司运作机制及其目标的实现。因此，公司治理中必须采取有效机制，保护股东权利，并使股东权力得以方便有效地行使，使股东会对董事会的监督制衡机制得以落实。借鉴欧美发达国家的经验和教训，笔者提出一些想法和建议。

完善董事会的人员结构，在董事会内部形成协调和制衡，防范内部人控制

在董事提名方面，我们可以借鉴美国证监会2009年颁布的“14a-11”规则，明确规定连续持股两年以上、合计持股5%以上的中小股东可以提出董事人选，以保障中小股东的权利不受侵害。

对于创始股东的权利保护，可以在公司章程中加入创始人保护条款，即创业股东的股权不管被稀释到什么程度，都要占据董事会一定席位。

独立董事或外部董事应占据董事会人数半数以上;对于独立董事的选拔，应从具备相当专业知识、保护中小股东切身利益和能够独立于公司经营活动之外三个方面进行考量，保证独立董事制度的有效执行。

完善监事会对董事会及经营层的监督职能

首先，在监事会人选的安排上，应适当增加外部监事的比例，以增强监事会的独立性;监事会主席和董事长不能来自同一股东单位，以防范相互串通而失去制衡的作用;采用累计投票制度，以确保中小股东可以选出代表自身利益的监事。

其次，可以考虑赋予监事会对于董事会决议的表决权和异议权。目前我国公司法第五十三条、第五十四条、第一百一十八条规定，监事可以列席董事会，并对董事会决议予以监督和质询，但这是不够充分的。可以考虑从以下方面改进：

1.改变监事会事后监管模式，将其监管调整为事前和事中监管，赋予监事会对于董事会重大决议的表决权，重大决议的具体内容可以由公司章程列举规定，但至少应该包括公司的重大投资项目，涉及股东权益重大调整的事项等。

2.赋予监事会对于董事会决议的异议权，明确异议权的效力内容。一旦监事会对于董事会决议提出异议，董事会决议便不能生效，由董事会提交股东大会表决或者由监事会提议召集临时股东大会进行表决。

赋予股东会对有关特别事项的审议和表决权

其一，关于职工董事。根据我国《公司法》的规定，职工董事由职工代表大会选举产生，股东会没有提名权。但在“内部人控制”严重的情形下，职工董事往往成为内部控制的重要力量。《公司法》应当作出授权性规定，赋予股东大会对职工董事的年度考评或者建议罢免权——建议职工代表大會予以罢免的权利。否则，如果职工董事作出不利于公司和股东权益的行为，而作为所有者的股东竟然连建议罢免权都没有，这也违反公司治理的基本公平和利益关系原则。

其二，关于管理层薪酬。我国《公司法》和《上市公司治理准则》规定，对于董事的薪酬，股东大会拥有决定权，但对于管理层的薪酬，由董事会决定，股东大会不享有审议决定权。在董事会中心主义的情况下，公司管理层完全受董事会制约，或者说，管理层和董事会同为一体。董事会成员为提高自己的待遇水平，往往会通过提升管理层的薪酬标准来间接提高自身的薪酬水平。尽管上市公司的薪酬委员会由股东大会决议设立，但是其本身为董事会的附属机构，独立性不强，无法从保障股东利益的角度出发制定薪酬标准。因此，《公司法》应当规定管理层CEO等公司高管，与董事、监事一样，其薪酬的决定权应当由董事提议，报股东大会审议决定。

其三，关于中介机构的选聘。上市公司聘请的中介机构，包括会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等，可以在维护公司和股东利益上起到看门把关的作用，但在实务操作上，这些中介机构一般由管理层提出人选，报董事会审议通过后，再提交股东大会表决。董事会在选聘阶段即予以操控，股东大会审议只是走流程而已，无法保证中介机构的独立性和公正性，因为存在利益关联关系，中介机构很难对掌握其选聘权利的董事会真正行使自己的监督职能。因此，从保障股东权益，强调看门人作用机制的角度考虑，这些中介机构的选聘权应当归股东大会享有。

当然，除了制度设计和完善外，当上市公司股东利益受到董事会侵害时，投资者也可以通过司法手段维权。集体诉讼制度是投资者权益保护的有力武器。今年3月份实施的新《证券法》，新增的以投资者保护机构作为诉讼代表人的证券集体诉讼制度，既体现集体诉讼核心要素，又能够有效预防集体诉讼群体性风险的发生，体现了中国特色，为发挥投资者保护机构作为代表人的引领作用提供了法律依据。