临时提案遭否之后

程凯

去年12月，一家中小板上市公司ZXGF第三大股东（下称“H公司”）向公司董事会发难，称公司近两年的资产规模逐年下降，主业净利润大减，主要业绩靠变卖资产变现，认为公司董事长及部分董事的薪酬过高，与公司目前经营情况不匹配，要求调低董事长和总经理的薪酬标准，并罢免董事长、副董事长和另一名非独立董事。

董事会以董事薪酬方案经前股东大会审议通过，相关临时议案的内容不符合法律、行政法规和《公司章程》的有关规定为由，被全票否决提交至股东大会审议。

透过股东和董事会“掐架”事件，有一个重要问题引人关注：如果董事會不同意将股东提出的临时议案提交股东大会，上市公司股东应当如何救济？

临时议案风波

2008年，ZXGF公司在中小板上市，主业为涂料业务。2014年后，因化工行业整体增速放缓，公司进军新能源行业。2016年5月实施非公开发行，H公司以持股6.45%成为公司第三大股东。

2019年11月27日，公司发布公告，拟投资5亿元设立子公司，经营范围包括商务服务业、租赁业、房地产开发经营、物业管理等;同时，还宣布拟以1.5亿元出让“工业园城市更新单元项目”的全部土地及物业权益。对此，深交所下发关注函，要求核实详细说明出售上述资产对公司2019年经营业绩的影响，是否存在年底突击创利的情形;同时要求公司说明涉足房地产业务的原因，及与公司当前业务是否存在协同效应。

同日，公司发出股东大会的通知，董事会召集拟于2019年12月12日召开2019年第五次临时股东大会。

两天后的11月29日，第三大股东H公司以邮件和直接送达的形式提交四项股东大会临时议案，其中三项为罢免董事长、副董事长和另一非独立董事职务的议案，另一项为重新调整部分董事薪酬标准的议案。临时议案称，近两年公司资产规模逐年下降，净利润大幅下滑，主要业绩均靠变卖资产实现，H公司认为公司董事长张某、副董事长翟某峰、董事杨某湖的薪酬过高，与公司目前的经营情况不匹配，且上述三人未能勤勉尽职。对此，还特别列出现任董事长、总经理与前任董事长、总经理的年薪差异表。

2019年11月30日，公司召开董事会，对相关议案进行了审议，全票否决将上述临时议案提交股东大会审议。

2019年12月2日，公司发出《董事会关于公司股东向公司2019年第五次临时股东大会提请增加临时议案的特别声明公告》，称：四项临时议案违反了《公司章程》《股东大会议事规则》的相关规定，扰乱了公司的正常经营，有可能对其他股东利益造成重大不利影响……董事会否决了将上述四项临时议案提交至公司2019年第五次临时股东大会审议。

同日，深交所下发关注函，要求公司根据《中小企业板信息披露业务备忘录第17号：股东大会相关事项》的相关规定，详细说明董事会不将上述四项临时提案提交股东大会审议的依据及合法合规性，并请律师出具法律意见。

2019年12月5日，公司披露了《专项法律意见书》以及对深交所关注函的回复，回复称：依据《公司法》第一百零二条第二款、《上市公司股东大会规则》第十三条、《公司章程》第五十二、五十三条、《中小企业板信息披露业务备忘录第17号：股东大会相关事项》第一点第八条的规定，为维护上市公司股东大会决议效率，董事会作为股东大会的召集人，负有依据上述法律法规及《公司章程》的相关规定，审查股东临时提案的提案人资格、提交时间、提案的内容和形式等方面的合法合规性，甄别相关信息的真实与准确性的义务。且2018年第四次临时股东大会已对《关于审议董事薪酬及津贴的议案》表决通过，其中包含对公司董事长、总经理张某，公司副董事长翟某峰，公司董事、副总经理杨某湖的薪酬方案子议案。因此，公司董事会成员的薪酬、津贴标准经合法召开的股东大会表决通过，且公司与董事会成员形成了劳动或劳务合同关系，并根据股东大会决议和约定实际支付劳动报酬、津贴，符合法律法规的规定。另外，变更公司与相关董事签订的《劳动合同》约定的岗位、工资的内容，属于需要与劳动者协商一致才可变更的条款，公司经营状况不理想，产生亏损，并非法定的可以调岗降薪的法定事由。且相关董事不存在《公司法》第一百四十六条规定不得担任董事的情形，以及不存在第一百四十七条、第一百四十八条规定董事不得作出的行为的情况下，H公司提出的重新调整部分董事薪酬及津贴的议案，单方违反了公司与相关董事津贴的约定，损害了其合法权益，不符合相关法律法规的规定。

最后，律师给出的结论意见是：该股东提出的议案相关内容不具备真实性、准确性，其议案不符合法律、行政法律的规定，涉嫌损害相关人员的合法权益。其也未提交任何形式的证明材料，仅以主观臆测判断提出议案，对相关人员含有人身攻击、人格贬损的内容，侵犯了相关人员的名誉。公司董事会关于对股东提交临时提案的上述审查意见不违反相关法律法规及《公司章程》的规定。

该事件的关键在于，股东大会召集人是否有权对股东提交的股东大会临时提案的内容进行实质性审查。

能否实质性审查？

在回答上述问题前，让我们重温两个重要细节。

其一，谁有资格提出股东大会临时提案？根据《公司法》第一百零二条第二款：“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会;董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。”

其二，临时提案应当符合什么要求？根据《上市公司股东大会规则》（下称“《股东大会规则》”）第十三条，临时提案需要满足以下要求：属于股东大会职权范围;有明确议题和具体决议事项;符合法律、行政法规和公司章程的有关规定。

那么，召集人是否可以对临时提案进行实质性审查？上交所对此作出明确解释，就是召集人对股东大会临时提案的内容没有实质性审查的职权。深主板的规定较明确，可以参照上交所的解释。创业板的备忘录中未提及临时提案的内容，应按照《股东大会规则》的要求进行审查。重点是中小板的规定提及了召集人有权决定是否将临时提案提交股东大会审议，但未对是否有权审查临时提案的内容予以明确。

先看深交所规定。依据2020年6月21日发布生效的《深圳证券交易所上市公司业务办理指南第8号——股东大会》（适用深交所主板、中小板上市公司）以及2020年6月12日发布生效的《创业板上市公司业务办理指南第4号——股东大会》（适用深交所创业板上市公司），有关“股东大会的召集”方面的规定如下：

“3.上市公司董事会、监事会在收到股东以书面形式提出的召开股东大会的请求时，应当及时公告，并在收到提议后10日内提出同意或不同意召开临时股东大会的书面反馈意见;

董事会同意召开临时股东大会的，应当在作出董事会决议后的5日内发出召开股东大会的通知。如通知中对原提议进行变更，应当征得相关股东的同意;监事会同意召开临时股东大会的，应当在收到请求5日内发出召开股东大会的通知。如通知中对原提议进行变更，应当征得相关股东的同意;

董事会、监事会不同意召开股东大会的，应当及时公告并说明理由，聘请律师事务所对相关理由及其合法合规性出具法律意见并公告。同时，董事会、监事会应当配合股东自行召集股东大会，不得无故拖延或拒绝履行配合披露等义务。”

根据深交所上述规定，笔者认为，对于深交所上市公司，股东大会召集人是董事会或监事会，召集人有权力对股东提出的临时提案内容进行实质性审查，召集人可以作出不同意提交股东大会审议的决定。但相关股东仍然保留根据《公司法》自行召开股东大会的权利。

再看上交所规定。上交所在《上市公司信息披露监管问答（第二期）》5.4中对该问题作出了明确的解释：“……股东大会召集人对股东提案的内容没有进行实质审查的职权，召集人是公司董事会的，原则上也无需专门召开会议进行审议，其在收到股东相关申请时，只要核实提议股东资格属实、相关提案符合前述三项要求，就应当将其提交股东大会审议。如果董事会认为股东资格相关形式要件不齐备或议案相关资料不完整，应当一次性向股东提出补充提交要求，不应无故拖延甚至拒不将其列入股东大会议案。”

根据上交所上述规定，笔者认为，对于上交所上市公司，股东大会召集人是董事会的，召集人没有权力对股东提出的临时提案内容进行实质性审查，应当在进行形式审查后提交股东大会审议。

股东救济路径

现在的问题是，对股东而言，如果董事会不同意将提案提交股东大会，股东应当如何救济？这里主要涉及三个方面。

一是，股东自行召集股东大会应符合的条件。

《公司法》第一百零一条第二款规定：“董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持;监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。”由上述规定可得知，股东自行召集股东大会需要符合一定的条件：1.连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上的股东;2.已向董事会、监事会提出召开股东大会的请求，但董事会、监事会均拒绝召开或未按期予以回复。

二是，主要流程。根据2018年2月2日深交所新修订的《上市公司股东业务办理指南》。相关股东可根据《指南》的要求通过深交所“股东业务专区”自行辦理股东大会相关信息披露业务。深交所对股东的信息披露申请进行事前审查，股东信息披露业务办理流程与上市公司办理相应信息披露业务的流程相同，主要可分为以下几步：

1.召集股东申请开通股东业务专区。为确保后续信息披露业务的安全性，召集股东应当在向董事会提请召开股东大会前完成上市公司股东用户注册流程，并开通对应上市公司的业务办理权限。

2.召集股东向交易所提交备案材料。在发出股东大会通知前，召集股东书面通知上市公司董事会，并将有关文件报送交易所及证监会派出机构备案。备案文件需在股东业务专区提交，如召集股东涉及多名股东的，应授权委托单一股东进行办理，后续申领股东名册、网络投票等相关事项原则上均由该指定授权股东进行办理。

3.召集股东进行股份锁定。在公告股东大会决议前，召集股东持股比例应当符合“持有公司百分之十以上”的规定，并提交包括锁定股份的证明文件或承诺文件、有效身份证明文件等材料。

4.召集股东发出股东大会通知。召集股东股份锁定事项完成后可发出股东大会的通知，并通过股东业务专区进行信息披露，股东大会通知需符合交易所信息披露格式及内容要求，股权登记日及股东大会召开日期需符合相关规定，并在公告中注明“深圳证券交易所提供股东自行召集股东大会相关技术服务，对召集股东提供文件完备性的审查，不代表深圳证券交易所对召集人资格以及股东大会会议召集召开程序、表决方式、表决结果等是否合法有效进行实质性判断，也不代表深圳证券交易所对文件内容的真实性、准确性、完整性作出保证”。为保护中小投资者权益，上市公司或其他股东不得在同日召开另一次股东大会。

5.向中国结算公司获取股东名册。召集股东应在股权登记日前向中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司申请获取股权登记日的股东名册。中国结算深圳分公司对股东名册进行加密处理，现场移交召集股东，用于股东大会网络投票及现场参会的股东身份认证。

6.召集股东与信息公司签署服务合同，完成信息录入。上市公司拒绝配合召集股东使用网络投票系统平台的，召集股东需于股权登记日次一交易日前往信息公司申请网络投票相关服务，并与信息公司签署网络投票服务协议，同时进行股东大会的信息录入及股东名册上传工作。在召集股东检查会议信息无误后，信息公司将投票会议信息发布上网。

7.披露股东大会决议公告及相关法律意见书。召集股东应在股东大会召开当日向信息公司获取网络投票结果，并汇总现场投票结果后制作股东大会决议公告。召集股东可自行聘请见证律师并对会议的召集、召开程序、出席会议人员的资格、召集人资格、表决程序以及表决结果等事项出具法律意见书，并与股东大会决议一同公告。

三是，交易所关注的问题。由于股东自行召集股东大会的事由复杂且多样化，交易所会对股东自行召集股东大会的原因、召集人身份的合规性、股东通过股东业务专区进行信息披露的合规性、股东大会程序的合规性、提案的合规性、决议有效性、独立董事核查意见等问题进行关注。

另外，由于股东自主召开股东大会一般发生在上市公司及相关人员与相关股东出现极端矛盾且拒绝配合相关股东进行信息披露或使用网络投票系统平台的情形下。那么，股东自行召集股东大会很可能会激化股东与上市公司之间的矛盾，从而带来公司治理、内部控制方面的风险。股东还可以选择通过向交易所或证监局举报，向投服中心求助等方式表达自己的合理诉求，以获得帮助。