皖通科技股东遭遇“开会”难题

2020-09-17梅慎实谭梓为

董事会 2020年8期

梅慎实　谭梓为

2020年5月28日，安徽证监局下发了对皖通科技（002331.SZ）及有关当事人的监管措施，皖通科技的“全武行”控制权争夺至此暂时平息。皖通科技的控制权争夺由来已久，但真正引发斗殴事件的导火线却要从董事会收到皖通科技的股东南方银谷的提议函说起。皖通科技称：4月22日，公司董事会收到了南方银谷关于提请董事会5月28日召开临时股东大会的提议函，董事会虽然认可了该提议但认为提案不够明确、不符合《上市公司股东大会规则》对提案的明确性规定而未通过召开临时股东大会的议案。董事会要求南方银谷补充相关材料后再行商定大会召开的具体时间。南方银谷却认为董事会故意阻碍临时股东大会的召开，遂在《深圳商报》上刊登了自行召开会议的公告，并于5月28日在公司办公大楼的会议室自行召开会议，董事长李臻闻讯赶来并雇佣打手殴打多名股东。

皖通科技事件实质上反映出，在公司治理的实践中董事会中心主义逐渐取代股东大会中心主义而掌控公司发展的倾向。在董事会的层层把关下，股东想要自行召集临时股东大会似乎困难重重。

南方银谷召集股东会有效么？

根据《公司法》第一百条所列第三项的规定，单独或合计持有公司股份10%以上的股东可以请求召开临时股东大会，公司应当在两个月之内召开临时股东大会;同时其第一百零一条又规定了股东大会会议的召集必须遵循董事会-监事会-股东的顺序，只有在董事会和监事会都不召集或不能召集大会时，股东才可以自行召集，这就是所谓“穷尽前置程序”的强制性规定。

皖通科技公司的章程中，更加细化了关于召集临时股东大会的流程。其中第48条第1款规定“单独或者合计持有公司10%以上股份的股东有权向董事会请求召开临时股东大会，并应当以书面形式向董事会提出。董事会应当根据法律、行政法规和本章程的规定，在收到请求后10日内作出同意或不同意召开临时股东大会的书面反馈意见。”根据法律与章程的规定，皖通科技董事会在收到股东的请求之后，应当作出的是关于是否同意召开临时股东大会的答复，即使皖通科技董事会同意了股东提请召开临时股东大会的议案，但最后仍然没有同意召开临时股东大会，可以认为是构成章程第48规定的“不同意召开临时股东大会”。此后，南方银谷还必须向监事会书面提请召开临时股东大会。

南方银谷自称，此后其已通过监事会流程提请召集临时股东大会，但监事会没有答复，因此只能自行召集。但是，南方银谷没有向公众公示其向监事会书面提请了召开临时股东大会的证据。因此，南方银谷在没有遵循书面提请召集会议的要求下，其自行召集临时股东大会的做法在程序上是有瑕疵的，这会影响其自行召集临时股东大会决议的效力。

董事会有权审查股东议案么？

皖通科技公司董事会秘书潘大圣称，董事会之所以没有通过南方银谷提请召开临时股东大会的决议是因为南方银谷的提案不够明确。在南方银谷提交的议案中，列明了12项审议事项，其中前六项是关于罢免六位董事的议案，后六项是提请选举六位董事的议案。提案不明确这一理由看起来像是故意敷衍的说辞，毕竟在相关的法律法规中只要求提案要明确却并未表明何种程度才叫明确。首先，这似乎给了董事会不少的解释空间和自由裁量权。其次，我们要问一下：董事会对于持股10%以上的股东发出的提请召开临时股东大会的提案有审查权么？

当我们在讨论董事会是否有权审查股东的提案时，通常的背景是结合《公司法》第一百零二条，即持有3%以上股份的股东，在股东大会召开10日前提出提案的权利，此处存在一个前提即股东大会已经决定召开。但在皖通科技这次事件中，董事会却在是否召开临时股东大会的问题上以议案不符合明确性要求为由拒绝召开会议，这其中的确存在着不同的理解空间。前者是先决定开会、后提案;后者则只是提议开会。会议是否已经确定要召开这一区别直接影响到股东权的实现：当会议确定要召开时，股东至少有机会展示自己的提案、有机会对大会上提出的议案作出表决;但若连大会都无法召开，股东很难做成任何事情。那么，董事会到底有没有在是否召开临时股东大会这一事项上审查股东提案的权力呢？如果有，其权力的边界在哪里？

《公司法》第一百条规定将持股比例10%以上股东的请求作为可以提请召开临时召开股东大会的情形，其意在保护股东的利益。上市公司股东大会每年召开次数不多，其余的时间均由董事会与管理层把控，很难兼顾所有股东的利益，董事会与管理层在公司决策上的权力和影响很可能远远大于股东，为了保护股东在公司中的权益，法律赋予股东提请召开临时股东大会的权利，使其能够在定期的股东大会之外召开临时会议，以便应对不利于自身利益的决策或现状。再者，选举、更换董事本就是股东大会的职权，若赋予董事会对关于选举、更换董事的议案内容进行审查权，董事会一方极有可能基于自身利益的考虑寻找各种理由阻碍大会的召开。因此，董事会对该类议案有审查权的正当性就值得讨论。

至今，在公司法中没有明确规定董事会对股东议案有审查权。在监管层面，中国证监会对董事会对于股东提案是否有审查权也经历了肯定否定之过程。中国证监会制定的1997年《上市公司章程指引》第五十九条规定了董事会对于股东提案的审查权，即公司董事会应当以公司和股东的最大利益为行为准则，审查股东提案内容是否与法律、法规和章程的规定相抵触，是否属于公司经营范围和股东大会职责范围，是否有明确议题和具体决议事项，是否以书面形式提交或送达董事会。不过自2006年修订了《上市公司章程指引》后，就取消了有关董事会审查权的规定。同样的，2000年修订的《上市公司股东大会规范意见》第十二条规定：年度股东大会，单独持有或者合并持有公司有表决权总数百分之五以上的股东或者监事会可以提出临时提案。如果临时提案属于董事会会议通知中未列出的新事項，同时这些事项是属于本规范意见第六条所列事项的，提案人应当在股东大会召开前10天将提案递交董事会并由董事会审核后公告。这里也明确规定了董事会的审核权。不过2006年发布的《上市公司股东大会规则》也取消了这个规定。

而两家证券交易所对股东大会召集者（在此主要指董事会）是否有权审查提案的规定亦不相同。深交所在《主板信息披露业务备忘录第12号——股东大会相关事项》第七条规定，召集人认定临时提案不符合《上市公司股东大会规则》关于提案的三个要求，进而认定股东大会不得对该临时提案进行表决并作出决议的，应当在收到提案后二日内公告认定结论及其理由，同时聘请律师事务所对相关理由及其合法合规性出具法律意见并公告。即是认可了召集者对股东临时提案的审查，但审查范围限定在《上市公司股东大会规则》所确定的是否属于股东大会职权范围、是否有明确议题和具体决议事项、是否符合法律、行政法规和公司章程的有关规定这三项标准上。但实际上，这三项标准本身的模糊性和不确定性就非常大，可解释的空间也太大，如此规定可以说实际上赋予了董事会较大的议案审查权。这种有争议的规定有碍股东提案权之行使，因而一直被实务上所诟病。但上交所在《上市公司信息披露监管问答（第二期）》中明确表态，不能因为形式要件不齐备无辜拖延或拒绝将其列入股东大会议案，上交所原则上是更偏向于无权审查，更加保护股东的提案权。

美国法上，针对董事会审查股东提案这一问题发展出了无异议函的行政制度，当对董事会审查股东提案存在疑义时，当事人可以提请美国证券交易委员会（SEC）进行审查，公司取得无异议函意味着SEC认为公司董事会的审查适法;相反，如果SEC认为董事会审查不当，股东提案不应当被排除，他们会通知公司其意见，如果董事会置之不理，SEC工作人员可以命令禁止该公司董事会征集委托书，并要求重新发送含有股东提案的征集材料给公司股东;一旦公司排除股东该项提案，SEC会对公司提起强制执行之诉。当然，对不适格的提案，SEC也会通知股东修改否则提案也会被排除。此外，美国1934年《证券交易法》规则14a-8（i）规定了十三种董事会可以拒绝将股东提案放入公司授权委托書征集材料（即排除股东提案）的情形。美国法明确董事会可以排除股东议案的情形并辅之以SEC的无异议函制度，使得董事会的审查权在明确、固定化的情形下仍有SEC的审核加以衡平，值得我们借鉴。

遇到不配合的董秘怎么办？

董事会秘书潘大圣在此次会议召集过程中，没有尽到筹备股东大会、办理信息披露事项的义务。南方银谷在解释为何未在指定媒体刊登大会通知时提到，一个重要原因就在于公司向皖通科技董事会及董秘发出了通知，但负责办理披露事宜的董秘未在规定期限履行信息披露义务，也没有为大会召开做筹备工作，这使他们无法在中国证监会指定的媒体上刊发公告。

《上市公司股东大会规则》以及皖通科技公司章程中均规定“公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料管理，办理信息披露事务等事宜。”潘大圣的不配合明显违反了法律和公司章程规定的董秘义务。在鑫腾华公司与中超集团关于公司决议撤销一案中（案号（2018）苏02民初577号），董秘黄润楷同样找各种理由和借口拒绝发出公告却又对其间发生的其他事项同意发出公告，法院认为董事会秘书黄润楷系消极地、不作为地对待本次股东大会，故事实上不可能推进由董事会秘书开展本次股东大会筹备事宜的工作。对此，中超控股陈述，中超集团与证券主管部门及相关服务机构沟通后，被获准开通股东披露专项通道，解决了股东大会公告和披露事宜，又由中国证券登记结算有限公司深圳分公司提供证券持有人登记信息，深圳证券信息有限公司开通网络投票平台。以上系中超集团和中超控股在董事会和董事会秘书不配合的情况下另行寻求的救济途径，以保证本次股东大会能够如期召开，保证股东依法享有的股东大会召集权不受阻挠，不存在程序违法违规之处。在该案中，中超集团因为与鑫腾华公司董事会管理层存在矛盾，欲召开大会审议对鑫腾华现任董事会不利的罢免董事议案，同样面临了无法通过董事会发布公告、且董事会秘书不配合的问题，但中超集团与证券主管部门及相关服务机构沟通后，被获准开通股东披露专项通道，解决了股东大会公告和披露事宜。

在此类关于公司决议撤销的纠纷中，经常存在由于董事会与股东不和导致董事会、董事会秘书在程序上不配合股东自行召集临时股东大会的情形。董事会秘书作为高级管理人员之一，除了要尽到《公司法》规定的忠实、勤勉义务之外，还要遵循《公司法》第一百二十四条规定的股东大会会议筹备、办理信息披露事宜等义务。但在公司治理的实践中如何解决可能遇到的董秘怠于履行筹备股东大会会议、办理信息披露事宜的义务呢？

1.在章程中明确规定董秘不履行义务时，要对提案股东因拖长召集程序造成的损失承担赔偿责任。虽然根据《公司法》的规定股东可以直接对董秘损害其利益的行为提起诉讼，但在章程中明确规定这一点能有效减轻股东的举证责任，可以赋予股东更直接的请求权;同时能对董秘起到震慑作用。

2.证监会或者上市公司所在地证监局要严格对董秘的行政处罚。从中超集团的案例可知，依据法律途径救济旷日持久，而证监会或证监局公权力的介入效率会高些。

3.交易所也要尽量加强对董秘的不履职行为的自律性惩戒力度，相关证券交易所对案件中董秘不履行义务的行为如实计入诚信档案。《深圳证券交易所股票上市规则》规定了取消董秘资格的四种情形，其中一种即是最近三年受到证券交易所公开谴责或者三次以上通报批评的。交易所要深入联动董秘资格的保持与董秘义务的履行，加强对董秘不履行义务的处罚力度，将达摩克里斯之剑始终高悬在其头顶。

4.聘任合格的证券事务代表。公司自身也要依据法律、法规，积极聘任合格中立的证券事务代表，以便于在董秘不履行职责时代为履行。

5.与证券主管部门及相关服务机构沟通，争取上市公司开通股东披露专项通道。通过中超集团的案例可以知道，请求证券主管部门的帮助这一方式是确实可行、风险最小且最有可能成功的方式。这要求股东在前期做好各种程序性工作，在自身没有违反法律与章程的规定又确实求助无门的情况下，请求证券主管部门协助相关的信息披露事宜。

6.举证责任倒置。章程中可以明确董秘在关于其是否尽到职责与义务的诉讼中，将举证责任倒置给董秘，要求其证明自己已经尽到了协助召开股东大会、进行信息披露的职责，这就进一步要求董秘在会议召集过程中切实履行各项义务、遵守各项程序、保存各项证据，否则其在诉讼中极有可能处于无法拿出切实证据的境地。

股东权利保障如何真正到位？

在现行法的框架下，如何使股东能够最大程度地保障其自行召集股东大会之权利的实现，是我们最终需要解决、需要落到实处的问题。证券交易所要在以下方面明确股东自行召集股东大会的指引：

其一，自行召集之前。

就股东自身而言，需要严格按照法律与章程的规定，履行好提请董事会与监事会召集大会的前置程序。章程对于提请召集有特殊的形式、日期规定的，须得按照章程的规定行事。如此才能给股东自行召集股东大会提供正当性的前提，也才能在后续可能发生的诉讼程序中占据优势。

其二，自行召集的过程中。

股东要依据《公司法》与公司章程的规定，寻求董秘与证券事务代表的配合，后兩者也有配合筹备、提供相关的资料的义务。但当公司董秘及相关人员不配合股东召集临时股东大会时，公司和股东就需要通过多种渠道、多种方式（包括向证监局、证券交易所和证券登记结算公司报备）尽快实现会议的召集召开。

1.公章使用问题。《公司法》没有对公章的保存、使用作出相应的规定，所以在公司内部，股东自身要着力完善公司公章的管理制度，建立健全公司公章的使用流程与保管规范，在公司内部建立起规范的公司公章管理制度，明确公司公章的保管、使用、交接流程以及责任人。

2.股东名册获取问题。股东要依据法律与章程的规定，做好会议召开前的信息披露工作。在董秘不配合筹备工作时，可以首先向证券主管部门说明情况，并提交其履行了股东自行召集股东大会的前置程序以及董秘不配合相关工作致使信息无法披露的说明材料，请求证券监管部门联系证券登记结算公司提供所需的股东名册，确定需要通知的股东名单以及需要公告的信息。

3.指定媒体披露问题。股东在可能的情况下，要严格依据法律、章程的规定，在证监会指定的信息披露媒体以及交易所网站上发出召开大会的公告。在穷尽办法无法取得公章的情况下，股东可以将信息披露公告文稿和相关备查文件以及无法获取公章之情况的相关材料同时提交证监会或证监局，提请证券主管部门允许其进行披露;在获得许可后，再将前述文件以及获得的许可报送交易所以及证券登记结算机构，请求协助。在此过程中，证券监管部门要做好与交易所以及证券登记结算机构的沟通工作，及时分享信息、上令下达。

随着董事会、管理层权力的不断壮大，为了自己的利益阻碍股东自行召集股东大会的情形极可能只增不减，证券监管部门是否可以为自行召集股东大会却遇到上述程序阻碍的股东进一步完善专门的信息披露及公示的通道，在股东提交的证明材料通过审核的情形下，由监管部门和证券登记结算机构协助股东便利地进行公告。

4.会议召集地问题。股东要按照法律以及公司章程的规定，在指定的地点召开临时股东大会。在章程没有明确要求必须在会议室进行的情况下，只需在公司所在大楼范围内的地点即可。若出现如皖通科技案中无法使用公司所在大楼召集会议但又急需召开时，可以选择其他地点召开会议，但同时需要全程视频记录，保证程序的合法、公正。

其三，临时股东大会结束后公告的问题。

在董秘不配合筹办会议的情况下，股东召集临时股东大会需要安排人员做好会议记录、资料保存和公告的工作。

其四，法律责任。

对于不按照法律、章程履行相关义务的董事、监事和董秘，一方面公司股东可以通过直接诉讼的方式要求其承担相应的民事责任;另一方面，中国证监会或证监局以及交易所也要对违反法律法规的责任人按规定进行处罚或纪律处分，将义务的违反与责任的承担紧密联系起来，督促董事、监事、董秘等人员更好地履行其应尽的义务。

作者供职于中国政法大学民商经济法学院

星河公司诉宏明公司决议纠纷案

深圳星河公司持有成都宏明公司22.5%股份。2015年4月9日，深圳星河公司向成都宏明公司董事会提请报告一份，提请公司董事会通知其他股东并在《公司章程》规定的三十天内组织召开2015年临时股东大会，审议两项议案：一、关于将公司经营者年薪控制在本企业综合平均工资的十倍以内的议案;二、关于公司2015年对中期追加分红的议案。宏明公司于2015年4月29日召开五届三十六次董事会，审议并通过了《关于董事会不召开临时股东大会审议法人股东提交的两个议案的议案》。

星河公司由此提起诉讼，请求法院判令撤销第五届三十六次董事会决议;不服原审判决后，向成都市中院提起上诉。成都市中院认为，对于宏明公司提出的董事会应当对股东提议召开临时股东大会的合法、合理性及必要性审查的问题，诚然，如果不对股东的权利加以一定程度的限制，将可能出现股东滥用其股东权利，随意提请召集股东大会，从而对公司的正常生产经营产生影响，亦会增加公司为召集股东会而产生的费用。因此，无论是我国公司法还是宏明公司的章程均对股东提请召集股东会的持股额度进行了限制。

成都市中院认为，无论法律还是公司章程均规定持有10%以上表决权的股东提议召集临时股东大会，则应当召开。星河公司持有宏明公司22.5%的股权份额，其提出的要求召开临时股东大会符合法律及公司章程的规定，故宏明公司应当召开临时股东大会对宏明公司的提案进行审议。故宏明公司董事会作出不召集股东大会的董事会决议的内容违反了公司章程的规定。二审法院作出裁决（案号（2016）川01民终4810号），撤销一审民事判决，撤销宏明公司第五届三十六次董事会决议。

美国董事会13种排除股东提案情形

美国1934年《证券交易法》规则14a-8（i）规定了十三种董事会可以排除股东提案的情形。具体情形如下：

1.提案所涉事项为“不适当主题”;

2.提案违反法律;

3.提案违反代理表决权规则;

4.提案出于个人恩怨与特别利益诉求;

5.提案与公司业务不相关;具体判断标准是：如果该提案涉及的运营仅仅占到公司总资产的5%以下或者最近一个财务年度净收益和总销售的5%以下，并对公司没有什么重大影响，则该提案可以被排除;

6.公司无权处理该提案;

7.提案涉及公司日常营业活动;

8.提案与董事等的选举有关;

9.与公司提案冲突;

10.该提案内容已经实质履行。若该提案已经在公司以前的运营中得到解决，则该提案将被排除;